Dicha resolución fue aclarada por auto de fecha de 17 de noviembre del 2020 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
PRIMERO: Los antecedentes de hecho necesarios para resolver esta apelación son los siguientes:
a) Dña. Zaira nació en DIRECCION000 (Navarra), el NUM000 de 1924, teniendo por ello la vecindad foral navarra y falleció en Pamplona, donde residía de manera habitual, el 28 de diciembre de 2019.
Estuvo casada con D. Julián, fallecido el 30 de diciembre de 2015, y tuvo dos hijos: Sacramento y Modesto.
El matrimonio otorgó testamento de hermandad el 16 de marzo de 1999 en el que instituían en la legítima foral a sus dos hijos ya mencionados, se instituían mutuamente universales herederos en pleno dominio, estableciendo la libre disposición del sobreviviente, así inter vivos como mortis causa, tanto de sus propios bienes como de los que heredara del premuerto consorte y para los supuestos de conmoriencia de ambos testadores o de que el sobreviviente falleciera sin disponer otra cosa, ordenaban un legado a favor de su nieto Eugenio de seis millones de pesetas (36.060,70 euros), con una serie de disposiciones y cautelas, todas ellas dirigidas a evitar cualquier suerte de intervención, administración y/o destino último del dinero legado a su nieto, por parte del hijo de ambos testadores y padre del legatario Modesto e instituían única y universal heredera, en pleno dominio y a libre disposición inter vivos y mortis causa, a su hija Sacramento.
b) La Sra. Zaira sufrió un ictus cerebral en 2005.
El informe de Neurología del Centro Hospitalario de Navarra (CHN) de 22 de julio hace el diagnóstico de " ACV (accidente cerebro-vascular) en territorio incompleto de la arteria cerebral media izquierda de origen atero-trombótico", destacando de la exploración física la " afasia mixta (dificultad para entender y expresarse) y hemiparesia ligera facio-braquial derecha".
El 2 de diciembre el Gobierno de Navarra le reconoció una minusvalía del 85%.
En el año 2007, la Sra. Zaira donó a una nieta suya, hija de Sacramento, la nuda propiedad de la vivienda sita en la AVENIDA000 núm. NUM001 de Pamplona, con una plaza de garaje y trastero.
c) El informe de Neurología del CHN de 22 de julio de 2009 señala en " resumen" que la " paciente con 84 años presenta diversos trastornos cognitivos tras una intervención de recambio valvular" y como "d iagnóstico" se refiere a " Deterioro cognitivo progresivo compatible con enfermedad de Alzheimer probable en paciente con antecedentes de ACV (accidente cerebro-vascular)".
El informe de Medicina Interna del CHN de 24 de agosto de 2010 señala en " resumen" que es " consultado M. Interna por Traumatología a causa de caída accidental con rotura de cadera" y señala que padece enfermedad de Alzheimer, describiendo su situación funcional.
El informe de Neurología del CHN de 13 de enero de 2012 se refiere en " resumen" a " 87 años: Paciente controlada por afasia mixta de predominio motor post ACV y deterioro cognitivo. No grandes cambios respecto a la última revisión. Dispraxia instrumental".
El día 12 de julio de 2016 fue reconocida a la Sra. Zaira una discapacidad como Gran Dependiente.
Ese mismo año, tras el fallecimiento de su cónyuge, la Sra. Zaira solicitó al Registro de la Propiedad núm. 2 de Pamplona la inscripción a su favor del 100% del usufructo, así como realizó la liquidación de la sociedad de conquistas y aceptó la herencia.
d) El Dr. Luis Carlos, médico especialista en Neurología de Policlínica Guipúzcoa, emitió un certificado el día 1 de julio de 2017 en el que certificó que la Sra. Zaira presentaba " preservadas sus facultades mentales, salvo trastorno de expresión del lenguaje verbal, con buena comprensión verbal y escrita, manteniendo la memoria y juicio lógico, sin presentar deterioro cognitivo ni demencia".
El día 27 de julio la Médico Adjunto del Servicio de Neurología del Servicio Navarro de Salud, tras reconocer a la Sra. Zaira, emitió un informe de Consulta Externa.
En los " Antecedentes" refiere " deterioro cognitivo estable desde 2007 y compatible con enfermedad de Alzheimer".
" Motivo de la consulta" la " afasia progresiva".
" Anamnesis: Tras los ictus quedó con afasia leve residual. Sin embargo, a partir de 2007 presenta empeoramiento progresivo del lenguaje y también en otras esferas cognitivas como memoria reciente, fallos en orientación y cambios en su capacidad para actividades de la vida diaria. Actualmente se orienta bien dentro del hogar, pero tiene dificultades en la calle. Reconoce a los familiares y personas cercanas. Atiende a la TV, pero no puede seguir el hilo conductor. (.) No utiliza dinero, parece que no controla el valor del dinero".
" Exploración Física: Consciente. Afasia motora severa con emisión de lenguaje automático, responde respuestas contradictorias a la misma pregunta; en el lenguaje voluntario no automático se le detiene el discurso, emite algunas palabras sin significado, parafasias silábicas, semánticas... dificultad para evocar su nombre. Lenguaje ecolálico con tendencia a la repetición involuntaria de lo que se le pregunta. Denominación por confrontación 0/3 palabras. Repetición voluntaria alterada. Escritura espontánea ininteligible por afasia. Copia en la escritura con parafasias. Apraxia constructiva".
" Diagnóstico principal: Síndrome afásico-apráxico de origen vascular y posterior curso progresivo en el contexto de proceso degenerativo asociado".
" Comentario: La paciente presenta apraxia y una afasia mixta, siendo ésta última tanto sensitiva como motora, de carácter progresivo e irreversible. El trastorno del lenguaje le dificultaba comprender correctamente información verbal tanto oral como escrita (puede comprender alguna orden muy sencilla), así como expresarse igualmente tanto en lenguaje verbal oral como escrito. Por este motivo la paciente no está capacitada para la toma de decisiones y para su autogobierno".
e) El día 31 de julio Dña. Sacramento instó procedimiento de incapacitación de su madre, juicio Ordinario 1109/2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Pamplona.
En el Acta del examen de la presunta incapaz efectuado por la juez de familia el día 14 de febrero de 2018, tras señalar que " está en silla de ruedas, dice que está bien de salud, pero no puede hablar", se añade que " no sabemos si nos entiende".
El resultado de la "Exploración clínica-forense" que consta en el informe emitido el día 21 de febrero por el médico forense tras explorar a la Sra. Zaira es el siguiente:
" Acude acompañado por su hija. Senilidad. Buen estado higiénico. Postrada en silla de ruedas. Discurso ininteligible por disartria en grado muy severo. Se constata estado deficitario cognitivo con anulación de capacidades ejecutivas en la interviniente".
Y contiene las siguientes " conclusiones médico legales":
"Padece déficit cognitivo en grado severo asociado a enfermedad cerebrovascular. El déficit es permanente e irreversible. Tiene afectadas las habilidades funcionales necesarias para ejercer el gobierno de sí misma en su esfera patrimonial y en su esfera de la salud. Necesita vivir en medio protegido con capacidad de provisión de cuidados básicos para su persona".
Para elaborar su informe el médico forense tuvo en cuenta los " informes médicos de la especialidad de Neurología, del Servicio Navarro de Salud, con fechas de 22/7/09, 13/1/2012 y 27/7/17", el "informe médico de Medicina Interna del Servicio Navarro de Salud, con fecha de 24/8/10", el reconocimiento " de minusvalía del Gobierno de Navarra, con fecha de 2/12/05" y los antecedentes médicos legales de la Sra. Zaira: " Enfermedad cerebrovascular con antecedente de ictus en el año 2005 con secuela de afasia y déficit cognitivo y motor asociado", teniendo por acreditado el " estado de déficit cognitivo de tipo progresivo y grado avanzado con necesidad de ayuda en actividades básicas de la vida diaria".
f) El 17 de noviembre la Sra. Zaira otorgó testamento.
En el mismo lega a su nieto: volviendo a nombrar heredera a su hija y a disponer de un legado a favor de su nieto:
- La vivienda situada en la CALLE000, planta NUM002, con sus anejos, el trastero y la plaza de garaje núm. NUM003.
- La Casa situada en la CALLE001 núm. NUM004 de Falces, con todo su ajuar y contenido.
- Corral y cubierto en CALLE002, en Falces.
- Finca rústica en Caparroso, en el PARAJE000, Polígono NUM005, Parcela NUM006.
- La cantidad de 40.000 euros, facultando al legatario para tomar posesión por sí mismo del legado.
Y en el remanente de su caudal hereditario, nombra e instituye única y universal heredera a su hija, en pleno dominio y libre disposición, con derecho de sustitución vulgar en favor de sus descendientes
g) En el juicio Ordinario 1109/2017 se dictó sentencia el 5 de diciembre, declarando que la Sra. Zaira no tenía " capacidad de obrar para su autogobierno en la esfera patrimonial y en la esfera personal, quedando en lo sucesivo sujeto a tutela".
A continuación, se trascriben algunos pasajes de sus fundamentos de derecho.
La " representación procesal del señor Modesto aporta un certificado, éste sí de parte, firmado por don Luis Carlos, colegiado en el Colegio de Médicos de Guipúzcoa, (del que dice es especialista en neurogeriatría, aun cuando tal especialidad no consta en el certificado) y que tras haber visitado con el señor Modesto a la demandada, certifica que la señora Zaira, presenta preservadas sus facultades mentales, salvo trastorno de expresión verbal, con buena comprensión verbal y escrita, mantiene capacidades de memoria y juicio lógico, sin presentar deterioro cognitivo ni demencia.
Tras (ser) interrogado el señor Modesto, pues en el certificado no consta como se llega a tal conclusión, cómo se realizó el examen, primero dijo que el señor Luis Carlos, llevó unos test, para luego reconocer que, tras una conversación con su madre, pues él estuvo presente todo el tiempo, es decir, estuvieron los tres, le comentó el señor Luis Carlos que estaba muy claro y que no precisaba hacerle tales test".
Dada " la solidez de los informes médicos, la objetividad que presentan los mismos, pues se trata de informes del Servicio Navarro de Salud, de quienes están siguiendo la evolución de la señora Zaira en el Servicio de Neurología del CHIN, la objetividad e imparcialidad del médico forense, fuera de toda duda, y el examen personal que realizó esta juzgadora el 14 de febrero de 2018, en el que no fue posible desde luego mantener una conversación, pues, no fue posible, en ningún caso, saber si entendía o no entendía la señora Zaira lo que se decía, y no solo porque no pudiera hablar, sino porque no se comunicó de ningún modo, desde luego, solo puede tenerse por cierto, que la misma padece, como afirma el médico forense en su informe, un déficit cognitivo en grado severo asociado a enfermedad cerebrovascular, que es permanente e irreversible ".
Se "tiene igualmente por probado que como consecuencia del mismo la señora Zaira tiene totalmente afectadas las habilidades funcionales precisas para el autogobierno de su persona y bienes, y ello porque tiene las capacidades ejecutivas seriamente dañadas, si no anuladas.
Debe partirse de la base de que dicho deterioro, que lo es en grado severo, afecta a las funciones cognitivas que son los procesos mentales que nos permiten recibir, seleccionar, almacenar, transformar, elaborar y recuperar la información del ambiente. Esto nos permite entender y relacionarnos con el mundo que nos rodea".
Y, además, concluye el informe pericial médico forense, " que se constata en la misma la anulación de las capacidades ejecutivas, esto es, el conjunto de capacidades cognitivas necesarias para controlar y autorregular la propia conducta. Es decir, las funciones ejecutivas son lo que nos permite establecer, mantener, supervisar, corregir y alcanzar un plan de acción dirigido a una meta.
Siendo así, afectadas como tiene la señora Zaira las funciones superiores en grado ya severo, anuladas sus capacidades ejecutivas, es claro que no le es dable el autogobierno en el sentido que se ha señalado. Frente a ello, su hijo, el señor Modesto, en su declaración, en ambas, tanto en la que prestó y consta en autos, en calidad de pariente más próximo de la misma mediante exhorto, el 10 de noviembre de 2017, y en el acto de la vista, de nuevo, afirmó, primero, la plena capacidad de su madre para tomar decisiones, aseveración que hacía en su calidad de médico (urólogo) como de hijo, por las conversaciones que manifestaba haber tenido con ella; sin embargo, cuestionado sobre tales conversaciones, y por cómo había alcanzado tal conclusión, no recordaba ninguna, curiosamente, salvo las que tenían que ver con el testamento que en el año 1999 otorgaron sus padres desheredando al mismo, nombrando a su hermana heredera universal, y legando al hijo del mismo una cantidad de dinero, habiéndose enterado además después de que también sus padres habían cedido a su sobrina, hija de su hermana, un piso en AVENIDA000.
Lo que sabe con relación a ello además es que su madre siente mucha culpa, y que quiere cambiar el testamento y además compensar a su hijo en la misma medida que se ha hecho con su sobrina; preguntado por cómo Ío sabe, manifiesta que se lo ha dicho su madre; tal afirmación, no pudo más que llamar la atención de esta juzgadora, que ya había examinado a la demandada y que había oído a la actora afirmando que la misma solo respondía a preguntas básicas, bien, apretando la mano, bien repitiendo alguna palabra, por ejemplo, niños, niños, niños, para referirse a los nietos, por lo que se le preguntó cómo se lo había dicho, afirmando el mismo que le dijo iguales, iguales, iguales.
Extraer de ello, no solo el sentimiento de culpa de su madre, su voluntad de cambiar el testamento, de compensar a su hijo, y especialmente su plena capacidad de obrar afirmando frente a los informes médico sus plenas facultades, parece que no responde a criterios razonables, máxime cuando en las exploraciones realizadas por los especialistas médicos constan como síntomas del deterioro que la misma padece, no solo que responde de forma contradictoria a las mismas preguntas, sino la ecolalia, esto es, la repetición de lo que el interlocutor dice.
Pero es que, a mayor abundamiento, cuestionado por las capacidades de su madre u otras conversaciones, no pudo dar cuenta de ninguna más, a pesar de ir a verla cada 15 días. Cuestionado si su madre podría planificar las actividades de su día, o de su semana, finalmente afirmó, que se trata de una persona de 93 años, a la que le han dado dos ictus, y por tanto tiene las capacidades propias de tales circunstancias, que, desde luego, aseveró, son suficientes para no incapacitarla porque sabe lo que quiere".
h) El informe de Neurología del CHN de 20 de junio de 2019 señala en " anamnesis" que la Sra. Zaira es "paciente conocida en esta consulta por afasia primaria con progresión a enfermedad de Alzheimer GDS 7. Refieren episodios de pérdida de conciencia sugestivos de crisis que no se han vuelto a repetir Desde el punto de vista neurológico global la paciente precisa ayuda para todas las actividades diarias. No camina nada", siendo el "diagnóstico principal" el de "Deterioro cognitivo progresivo compatible con enf. de Alzheimer grave GDS 7 (escala de gravedad de 1 a 7). Diagnostico CIE IO: Deterioro cognitivo con demencia degenerativa por Enf. de Alzheimer GDS 7"
La Sra. Zaira falleció el día 28 de diciembre.
i) El día 12 de marzo de 2020 Dña. Sacramento presentó demanda contra D. Eugenio, solicitando se declarara la nulidad del testamento otorgado el día 17 de noviembre de 2018.
En apoyo de su pretensión, aparte de remitirse a los informes de la sanidad pública, la demandante aportó un informe pericial emitido por el Dr. Rodolfo, médico especialista en Neurología y en medicina interna, en el que concluye " a la vista de los diversos informes médicos, forenses y otras fuentes de información" que cuando la Sra. Zaira otorgó el testamento impugnado no " era capaz en absoluto de tomar decisiones con raciocinio pleno", su " capacidad de discernimiento y sentido de la realidad se encontraban gravemente trastocados", presentaba " grandes dificultades de comprensión y expresión (afasia) junto con trastornos de la memoria de fijación, necesarias para seguir una conversación, raciocinio o actividad" y existía " pérdida completa de autonomía personal y dependencia".
j) Se opuso el demandado alegando, en síntesis, que varios años después de haber otorgado el testamento de 16 de marzo de 1999 la Sra. Zaira, junto con su cónyuge, hicieron una relevante disposición patrimonial, al donar a su nieta (hija de la demandante) una vivienda en Pamplona, que el testamento cuya nulidad se pretende es anterior a la declaración de incapacidad y, además, la sentencia no recoge prohibición expresa alguna para otorgar testamento, ni tampoco para el ejercicio del derecho de sufragio, debiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 665 CC, que el notario que intervino en el testamento de 17 de noviembre de 2018 consideró a la Sra. Zaira con la "... capacidad legal necesaria para testar", guardando "la misma idea o estructura" que el otorgado el 16 de marzo de 1999, que el diagnóstico médico que se refiere en la demanda no impidió a la Sra. Zaira, dirigirse en el año 2016 al Registro de la Propiedad para solicitar a su favor la inscripción del 100% del derecho de usufructo sobre la vivienda donada, ni para proceder a la liquidación de la sociedad de conquistas y aceptar la herencia de su cónyuge fallecido, no estando incapacitada para ejercitar su derecho al sufragio en las elecciones generales celebradas en abril 2019, "cosa que, según parece, hizo".
Y en apoyo de sus alegaciones aportó dos informes periciales.
j.1 El primero elaborado por el Dr. Luis Carlos (documento núm. 2 contestación).
En el mismo señala, por un lado, que cuando exploró a la Sra. Zaira el 1 de julio de 201 presentaba " preservadas sus facultades mentales, salvo trastorno de expresión del lenguaje verbal y escrito, con buena comprensión verbal y escrita, manteniendo la memoria y el juicio lógico, sin presentar criterios de demencia sino secuelas del ictus cerebral".
Por otro, que en el test cognitivo Minimental State Examination (Folsted, 1972) presentó las siguientes puntuaciones: "Orientación en tiempo: 4/5; Orientación en espacio: 5/5; Atención: 3/3; Concentración: 4/5; Memoria 2/3; Expresión verbal: 0/2; Comprensión verbal: 3/3; Repetición verbal: 1/1. Escritura: 0/1; Lectura: 1/1; Copia de dibujo: 0/1. Total, Minimental State Examination: 23/30".
Y concluye a "la vista de todo ello" que la Sra. Zaira estaba capacitada para emitir testamento válido, añadiendo que dado " que presenta patología vascular cerebral con secuelas de ictus es posible que sus capacidades cognitivas fluctúen y sean variables en diferentes días".
j.2 El segundo de los informes elaborado por la neuropsicóloga Sra. Camino, que había explorado a la Sra. Zaira el 9 de marzo de 2019 (documento núm. 3 demanda).
Concluye que la Sra. Zaira presentaba " una afasia motora que le impide hablar correctamente, pero la comprensión del lenguaje verbal está preservada, así como el conocimiento de la actualidad, del valor del dinero, y de la capacidad de razonamiento", que en " ningún momento se ha aportado documentación que acredite una valoración específica de las funciones cognitivas preservadas y afectadas de Dña. Zaira para poder determinar su incapacidad ", que de " acuerdo a la exploración neuropsicológica realizada, exploración específica y adecuada al caso, se objetiva que Dña. Zaira presenta una comprensión del lenguaje, una orientación en tiempo, persona y espacio conservada, presenta una comprensión de la situación social, presenta un conocimiento del valor del dinero y es capaz de planificar y razonar " y que " la decisión a tomar es congruente con su sistema de creencias y valores, por lo que considero capaz de tomar esta decisión".
k) La sentencia del Juzgado desestimó la demanda, de la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.
k.1 Por un lado, el juez de primera instancia concluye que no podían " prevalecer las opiniones de los Sres. Luis Carlos y Camino frente a los informes de los facultativos que a lo largo de los años han tratado y conocido a la Sra. Zaira, respecto de los cuales no solo hay que destacar su experiencia y profesionalidad al tratar y/o estudiar patologías como la que padecía la Sra. Zaira, sino su objetividad e imparcialidad, al no actuar a instancia de parte litigante alguna, ni frente a la apreciación del médico forense y de la magistrada que dictó la sentencia de incapacitación y que confirmaron por su conocimiento personal de la misma, lo que exponían los informes de sus facultativos ".
- En concreto, respecto al informe del Dr. Luis Carlos, tras señalar que " llama la atención" que " se olvida por completo de la enfermedad de Alzheimer que ya desde el año 2009 se había diagnosticado a la Sra. Zaira, con un progresivo deterioro cognitivo, el juez de primera instancia concluye que dicho olvido "resta credibilidad a sus afirmaciones y si se tiene en cuenta que se ignora cómo se desarrolló esa exploración y si tuvo en cuenta o no, toda la documentación médica de aquella, le priva de la solvencia necesaria para dotarlo de fuerza probatoria" y de hecho la Médico que examinó a la Sra. Zaira el día 27 de julio concluyó que no estaba capacitada para la toma de decisiones y para su autogobierno porque la afasia mixta, el trastorno del lenguaje, le dificultaba comprender correctamente información verbal tanto oral como escrita, aunque pudiera* comprender alguna orden muy sencilla, así como expresarse igualmente tanto en lenguaje verbal oral como escrito, lo que confirmó la exploración judicial (14 de febrero de 2018) y el informe del médico forense (21 de febrero de 2018) llevados a cabo en el juicio Ordinario 1109/2017.
- Y, en relación al informe de la Dra. Camino, el juez de primera instancia señala que el hecho de haber explorado a la Sra. Zaira " en presencia del demandado (.) hace dudar sobre si las respuestas que pudo dar la misma no estaban mediatizadas por dicha presencia", basándose, además, " en afirmaciones no contrastadas y que proceden probablemente de parte, como que la causante quería repartir su herencia entre sus hijos a partes iguales", llamando la atención que en el citado informe se diga que la Sra. Zaira leía diariamente el periódico y estaba informada sobre la actualidad política del país, "teniendo en cuenta la dificultad para la lectura y para la comprensión tanto verbal como escrita que señalan otros informes médicos previos, procedentes de profesionales que han tratado durante años a la paciente y respecto de los cuales no existe la menor duda sobre su imparcialidad, al no actuar a instancia de parte litigante alguna" o que la Sra. Camino encontrara a la Sra. Zaira con sus facultades cognoscitivas mucho mejor que lo que la encontraron los neurólogos del Servicio Navarro de Salud en los informes de 27 de julio de 2017 y 20 de junio de 2019 o que en la mención de informes pasados no recogiera la exploración realizada por el médico forense, que diagnosticó un déficit cognitivo severo de carácter progresivo e irreversible y, siendo cierto que en último de los informes mencionados se indica que la paciente comprende alguna pregunta, el médico forense señaló en la vista pública que la Sra. Zaira entendía algunas preguntas simples, pero no cosas más complejas y emitía palabras sueltas, pero sin valor funcional, no siendo capaz de llevar a cabo una conversación funcional, por lo que si "en julio de 2017 y en febrero de 2018 la Sra. Zaira no estaba capacitada para regirse, resulta difícil de creer que, en marzo de 2019, conociera el valor del dinero, charlara de política nacional con la perito Sra. Camino y tuviera las capacidades que ella aprecia en su informe" , lo que " viene a generar dudas razonables sobre la objetividad, imparcialidad y sobre todo, sinceridad o solvencia, de este informe, que le privan de cualquier fuerza probatoria".
k.2 Por otro lado, el juez de primera instancia realiza una serie de consideraciones que le llevan a considerar desvirtuada la presunción de capacidad para testar, en síntesis, las siguientes:
- Al no conocer "en absoluto" a la Sra. Zaira las dos personas que comparecieron como testigos al otorgamiento del testamento, como reconoció su hijo, " hace dudar de la apreciación que pudieran tener estas personas sobre aquélla".
- Las decisiones que adoptó la testadora en dicho acto, por su complejidad, resultan incompatibles con su estado de deterioro cognitivo.
- Si " ya en julio de 2017, la Sra. Zaira estaba incapacitada para la toma de decisiones y de autogobierno, según diagnosticó la neuróloga que la trataba en el Servicio Navarro de Salud, estableciendo el carácter progresivo e irreversible de dicha incapacidad, si en febrero de 2018, la comisión judicial y sobre todo el Médico Forense, apreció igualmente ese déficit cognitivo severo de la Sra. Zaira, y el carácter progresivo e irreversible de la patología, y si la sentencia de incapacidad de fecha 5 de diciembre de 2018 se dictó partiendo de la exploración personal de la Magistrada el 14 de febrero de 2018, de los Informes médicos y del informe del Médico Forense, es evidente e inapelable, que la Sra. Zaira, en contra de lo apreciado por el Notario, no estaba capacitada para otorgar testamento, en el momento en que el Notario compareció en su domicilio, para su otorgamiento.
- La mención que se hace en la sentencia de 5 de diciembre de 2018 a que debe tenerse en cuenta lo dispuesto en los arts. 665 y 666 CC , "parece tener relación, más que a un reconocimiento de la capacidad de testar en la Sra. Zaira, que con la incapacitación total no parece que se produzca en la sentencia, a las prevenciones que deberá adoptar el Notario a quien pudiera llevarse en un futuro hipotético a la misma, para otorgar testamento, dado el intento frustrado de su hijo, para que lo hiciera en julio de 2017, cuando ya era evidente que no estaba en condiciones de hacerlo".
- El Sr. Modesto manifestó en la vista pública, a la que compareció en calidad de testigo, que su madre leía a diario la prensa y que era capaz de llevar una conversación con respuestas cortas, sí o no, lo que no " apreciaron desde cuando menos julio de 2017, los facultativos neurólogos que la atendían, ni el Médico Forense y la Magistrada que le exploraron en febrero de 2018" y no recordar si le exhibió al Notario algún informe médico sobre los problemas neurológicos de su madre, o si le informó de que la misma estaba sujeta a un procedimiento judicial de incapacitación, por lo que "sólo cabe concluir que la mayoría de las manifestaciones del testigo no son creíbles, pues resulta difícil de creer que no recuerde si le puso de manifiesto al notario esos aspectos tan importantes en la vida de su madre y en el devenir del citado testamento".
A este respecto, las manifestaciones de la actora y del testigo son contradictorias, por lo que no se considera acreditado que la madre de ambos leyera diariamente la prensa en las fechas en que se otorgó el testamento objeto de litigio y posteriormente, hasta su muerte; ni siquiera resulta creíble que la Sra. Zaira participara en el proceso electoral de abril de 2019, tal y como afirma el testigo.
- Si la sentencia de 5 de diciembre de 2018, modificó totalmente la capacidad de la Sra. Zaira, declarando que no tenía capacidad de obrar para su autogobierno en la esfera patrimonial y en la esfera personal, quedando en lo sucesivo sujeta a tutela, " difícilmente podía estar capacitada veinte días antes cuando se otorgó el testamento objeto de litigio, máxime si se tiene en cuenta que un testamento entra dentro de la esfera patrimonial de una persona, pues es disponer en vida de sus derechos y obligaciones".
l) Recurre el demandante.
SEGUNDO: a) El recurso gira en torno a la errónea valoración de la prueba, pues a juicio del apelante los actos " demostrativos de capacidad" realizados por la Sra. Zaira, " junto con los informes periciales aportados con la contestación, ratifican, refuerzan y hacen absolutamente válida la valoración de capacidad realizada por el Notario", sin que el juez de primera instancia dedique "una sola línea de su sentencia en valorar conjuntamente las pruebas practicadas", ni la "importante relevancia que tiene al caso esa total coincidencia en la valoración de capacidad entre el especialista en Neurología y el Notario", y " tenemos (.) tres valoraciones de capacidad, realizadas por tres profesionales diferentes e independientes", dos neurólogos, y un Notario, por lo que "no puede existir error en esas tres valoraciones de capacidad absolutamente coincidentes", diga "lo que diga la sentencia".
a.1 En cuanto a esos actos " demostrativos de capacidad", el apelante se refiere a que en el año 2007 la Sra. Zaira donó a una nieta suya la nuda propiedad de la vivienda sita en la AVENIDA000 núm. NUM001 de Pamplona, con una plaza de garaje y trastero, "donación de un importantísimo contenido económico", así como a que tras fallecer su cónyuge en el año 2015, solicitó al Registro de la Propiedad la inscripción a su favor del 100% del derecho de usufructo sobre la citada vivienda, procediendo a liquidar la sociedad de conquistas y adjudicarse los bienes que le correspondían, aceptando la herencia.
a.2 En cuanto a los informes periciales aportados con la contestación a la demanda el apelante sostiene, en síntesis, por un lado, que el Dr. Luis Carlos, " a diferencia del perito que suscribe el informe pericial aportado con la demanda (informe retrospectivo), goza del privilegio de poder hacer un examen personal y directo de la Sra. Zaira y de practicar las pruebas que establecen los protocolos de la especialidad, para determinar su capacidad ", específicamente su capacidad para testar, ya que detalla, al margen de cualquier diagnóstico, el resultado de la prueba específica realizada (MMSE) y el estado de la paciente en ese momento, siendo un hecho no controvertido que la incapacidad para testar no viene dada por la enfermedad en sí.
Por otro, considera " peregrina manifestación" que el juez de primera instancia afirme que la Sra. Zaira pudo estar coaccionada por la presencia de su hijo, " poniendo así en cuestión -sin prueba alguna y en base a una mera suposición o conjetura, carente por completo de fundamento jurídico- el trabajo" de la Dra. Camino, a la que ni tan siquiera fue capaz de preguntar por esta cuestión , "cuando compareció para ratificar su informe, que es lo único que se le permitió hacer".
a.3 Además, el apelante critica el informe del médico forense porque el " primer y único día que vio a la Sra. Zaira fue el día en que se realizó el acta de exploración; no es especialista en Neurología y no realizó ninguna prueba específica para determinar su capacidad de testar, porque, según precisó, su intervención va dirigida, únicamente, a determinar si la persona tiene autonomía para sus necesidades diarias, o precisa ayuda para las mismas".
a.4 Finalmente, el apelante reproduce otros argumentos esgrimidos en el escrito de contestación, a saber, en síntesis, que tras la reforma del Código Civil llevada a cabo en 1991, la función de valorar la capacidad de quien otorga testamento la debe realizar de forma exclusiva el Notario, " siendo los testigos solamente elementos de solemnidad, complementos de formalidad del acto"; que la sentencia de 5 de diciembre de 2018 no sólo no contiene prohibición alguna para testar, sino que hace una cita expresa del art. 665 CC , que regula la posibilidad de que el declarado judicialmente incapaz pueda testar; que en el Acta de exploración realizada en el juicio Ordinario 1109/2017 se deja constancia de que la Sra. Zaira contestó diciendo que estaba bien, luego "comprendía la pregunta y razonaba"; que la Sra. Zaira votó en las elecciones generales de abril de 2019, lo que implica tener cierta capacidad para elegir entre las diferentes opciones políticas que presentaban sus candidaturas, por lo que " es una prueba más (entre otras tantas, ya detalladas) de que mantenía capacidad para realizar actos y tomar decisiones, como, por ejemplo, elegir a quien votaba"; que el informe de Neurología del CHN de 20 de junio de 2019, recoge expresamente que la Sra. Zaira comprende alguna pregunta, es decir, " todavía en esa fecha tiene capacidad de comprensión"; que el testamento de 17 de noviembre de 2018 es extremadamente sencillo, deja una heredera (a su hija) y realiza un legado (a su nieto), repitiendo lo dispuesto en el primer testamento de 1999, habiendo desestimado la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 la acción de nulidad del testamento por su simplicidad, ya que " era un testamento sencillo, que pocas dudas planteaba respecto a su contenido" y que " no tiene sustento jurídico basarse simplemente en la libre interpretación de unos informes médicos aportados con la demanda, porque el juez de primera instancia no tiene conocimientos científicos para realizar interpretaciones de dichos informes, no pareciendo satisfactorio que "pueda guiarse por intuiciones arbitrarias, ni resulta correcto apoyarse en fuentes de conocimiento ajenas al pleito", porque es lego en la materia, sino que correspondía a la demandante llamar como testigo a la profesional que los suscribe, para que explicara su contenido y alcance, y en todo caso, " lo que resulta claro es que, ninguno de esos informes, en ninguna parte, dice que la Sra. Zaira estuviera incapacitada para testar, en el momento en que testó, sino más bien al contrario, en el informe fechado en junio de 2019 se constata que comprendía preguntas que se le hacían, o sea mantenía capacidad conservada".
b) El recurso se desestima.
b.1 La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales, inherente al derecho fundamental reconocido en el art. 24 CE, no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, bastando que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad, permitiendo la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos ( sentencia del Tribunal Constitucional 196/88).
Basta remitirse al apartado k) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia para concluir, en contra de lo que se sugiere en el recurso, que la sentencia apelada realiza una valoración conjunta de las pruebas practicadas.
De todas formas, debe señalarse que carece de sentido denunciar la falta de motivación de la sentencia apelada si no se solicita al mismo tiempo su declaración de nulidad por tal motivo, solicitud que no es posible hacer si no se ha pedido la subsanación en la primera instancia ( arts. 459 y 214 LEciv).
b.2 Con reiteración viene señalando esta Sección [SSAPN 6 de octubre (JUR 2005, 12951), 29 julio (JUR 2004, 280475) y 14 de marzo 2004 (JUR 2004, 112968)]; 14 febrero (JUR 2005, 87556), 27 julio (JUR 2005, 269285) y 30 noviembre 2005 (JUR 2006, 109172)], que aunque el informe pericial no es vinculante para el juez, sin embargo éste no puede incurrir en la arbitrariedad, sino que debe motivar su decisión, " según las reglas de la sana crítica", cuando la misma resulte contraria al dictamen pericial o si se decide por uno de los dictámenes existiendo varios, optando por el que le resulte más conveniente y objetivo [SSAPN 6 de octubre (JUR 2005, 12951), 29 julio (JUR 2004, 280475) y 14 de marzo 2004 (JUR 2004, 112968)]; 14 febrero (JUR 2005, 87556), 27 julio (JUR 2005, 269285) y 30 noviembre 2005 (JUR 2006, 109172)], teniendo en cuenta que "la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes" [ STS 11 mayo 1981 (RJ 1981, 2036)].
No otra cosa hace el juez de primera instancia en su sentencia ya que concluye que la Sra. Zaira carecía de capacidad para otorgar el testamento el 17 de noviembre de 2018, tras optar de forma razonada y razonable por los informes de la sanidad pública, del médico forense y del Dr. Rodolfo, valorando todas las circunstancias concurrentes.
Es cierto que en el acto del juicio no dejó a las partes pedir aclaraciones a los peritos, salvo al médico forense, pero al no haber recurrido esa decisión irregular no puede cuestionarse ahora ( art. 259 LEciv), no autorizando el recurso de apelación a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, ya que las " cuestiones nuevas" alteran el objeto de la controversia, atentando contra los principios de preclusión e igualdad de partes ( SSTS 11 abril [RJ 1994, 2786] y 4 junio 1994 [ RJ 1994, 4583], 1 junio [RJ 1999, 4094] y 22 noviembre 1999 [RJ 1999, 8223]) y producen indefensión para la parte adversa ( SSTS 22 julio [RJ 1994, 6575] y 20 septiembre 1994 [ RJ 1994, 6979], 20 enero 2001 [RJ 2001, 513]).
b.3 Examinada la prueba practicada, en la que tienen especial relevancia la documentación médica e informes periciales, esta Sección llega a la misma conclusión que el juez de primera instancia, al no ofrecerse en el recurso razón convincente alguna para que deba darse prevalencia al criterio de los peritos del demandado, ahora apelante, por una serie de razones.
b.3.1 En el juicio Ordinario 1109/2017 el Sr. Modesto se opuso a la declaración de incapacidad de su madre aportando un certificado del Dr. Luis Carlos, fechado el día 1 de julio de 2017, en el que hacía constar que la Sra. Zaira presentaba "preservadas sus facultades mentales, salvo trastorno de expresión del lenguaje verbal, con buena comprensión verbal y escrita, manteniendo la memoria y juicio lógico, sin presentar deterioro cognitivo ni demencia".
Como se desprende de la grabación de la vista celebrada en dicho juicio, y se recoge en la sentencia de incapacidad, dado que el certificado no exponía los motivos de haber llegado a esa conclusión, en la vista fue interrogado el Sr. Modesto sobre cómo se había realizado el examen de su madre, contestando primero que el Dr. Luis Carlos había llevado unos test, para luego reconocer que tras mantener una conversación con su madre le comentó que estaba muy claro y que no precisaba hacer los test.
Por ello, sorprende que en el informe aportado al presente juicio (documento 2 núm. de la contestación), el Dr. Luis Carlos no sólo insista en que cuando exploró a la Sra. Zaira el 1 de julio de 2017 presentaba " preservadas sus facultades mentales, salvo trastorno de expresión del lenguaje verbal y escrito, con buena comprensión verbal y escrita, manteniendo la memoria y el juicio lógico, sin presentar criterios de demencia sino secuelas del ictus cerebral", sino que de manera novedosa también aluda a la realización del MMSE (Mini-Mental State Examination), sin aportar su original o copia del mismo, lo que provoca que pueda dudarse de sí realmente realizó a la Sra. Zaira ese test, pues en caso de haberlo hecho en su día, carecería de explicación alguna que no se hubiera aportado al procedimiento de incapacidad.
Además, es acertado el reproche que la sentencia apelada hace al citado informe, en la medida en que, sin ofrecer explicación alguna, en el mismo se afirma que la Sra. Zaira no presentaba " criterios de demencia sino secuelas del ictus cerebral", omitiendo que también había sido diagnosticada de la enfermedad de Alzheimer.
Y a esta falta de "fundamentación y razón de ciencia" del informe del Dr. Luis Carlos, al carecer sus conclusiones de " explicación racional" alguna, ha de añadirse que tampoco muestra sintonía con el principal argumento esgrimido en el recurso para impugnar el contenido de los informes aportados con la demanda, cual es que en su elaboración no se tuvo en cuenta la dificultad para expresarse verbalmente de la Sra. Zaira, lo que hacía necesario una "valoración neuropsicológica específica" para valorar " la orientación, la capacidad de comprensión de mensajes verbales, el conocimiento del valor de dinero, etc.", que es lo que habría llevado a cabo la Dra. Camino en su informe.
Pero si esto es así, es evidente que el informe del Dr. Luis Carlos, abstracción hecha de las deficiencias de las que adolece, carecería de virtualidad probatoria alguna y haría surgir si cabe mayores dudas sobre la realidad del test que afirma haber realizado a la Sra. Zaira, precisamente ante esa dificultad para expresarse verbalmente y que requeriría, inexorablemente, según se sostiene en el recurso, llevar a cabo una "valoración neuropsicológica específica", a lo que ha de añadirse que el MMSE es una herramienta de valoración cognitiva que debe complementarse con pruebas específicas de capacidad, lo que señala la Dra. Camino en su informe, y que no consta fueran realzadas por el Dr. Luis Carlos.
b.3.2 Desde otro punto de vista, aunque se admitiera, como concluye el informe de la Dra. Camino, que la Sra. Zaira presentaba "una comprensión del lenguaje, una orientación en tiempo, persona y espacio conservada, (.) una comprensión de la situación social, (.) un conocimiento del valor del dinero y es capaz de planificar y razonar", ante su dificultad para expresarse verbalmente, hecho éste sobre el que pivota, se insiste, el principal argumento esgrimido en el recurso para restar virtualidad probatoria a los informes emitidos por la sanidad pública, el médico forense y el Dr. Rodolfo, no sería válido el testamento de 17 de noviembre de 2018 al no constar que al otorgarse el notario hubiese aplicado el correspondiente protocolo neuropsicológico para recoger la voluntad real de la testadora, lo que fue propiciado por la actuación contraria a la buena fe, que equivale en su aspecto objetivo " a comportamiento justo y honrado, apoyado como concepto jurídico en la valoración de conductas deducidas de unos hechos" [ SSTS 8 julio 1981 (RJ 3053), 11 diciembre 1989 (RJ 8817)], del Sr. Modesto, ya que ocultó que se estaba tramitando un procedimiento judicial de incapacidad, pendiente sólo de dictar sentencia, en el que el médico forense ya había informado que su madre padecía " déficit cognitivo en grado severo asociado a enfermedad cerebrovascular", de manera que con su desleal preceder el Sr. Modesto consiguió eludir la aplicación del art. 655 CC, en su redacción entonces vigente, pues tras el dictado de la sentencia declarando la incapacidad de la Sra. Zaira hubiera sido necesario designar dos facultativos que previamente reconocieran a la declarada incapaz.
Concretamente, en el informe de la Dra. Camino se afirma que uno " de los requerimientos para realizar el acto de testar es que la persona sea capaz de comprender la acción que está realizando y sea capaz de transmitirla" y a continuación enumera una serie de patologías que afectan a esta capacidad, entre las que se encuentra la " afasia motora" que padecía la Sra. Zaira, que " le dificulta la expresión oral y escrita" y que hacía necesario realizar " una exploración específica consistente en preguntas escritas que se le leen de forma oral y de elección de respuesta múltiple en la que debe elegir la respuesta correcta", aportando " a modo de ejemplo" el Anexo 1, razón por la cual si el notario no aplicó este protocolo de actuación, la Sra. Zaira no pudo ni comprender la acción que estaba realizando (otorgar un nuevo testamento con un contenido determinado) ni transmitirla.
De todas formas, el informe de la Dra. Camino es cuestionable en varios aspectos.
Por ejemplo, tras señalar que la Sra. Zaira también había sido diagnosticada de enfermedad de Alzheimer en los informes de la sanidad pública, sostiene que ese diagnóstico "entra en contradicción con varios de los párrafos que se emiten en los informes", pero sólo alude a los informes de 22 de junio de 2009, 24 de agosto de 2010 y 13 de enero de 2012, para a continuación referirse al informe del médico forense.
Afirma que la Sra. Zaira lee habitualmente el periódico, por el mero hecho de que cuando llega al domicilio " está realizando esta actividad y la persona que le cuida nos informa de que lo realiza diariamente".
O señala que en la exploración manifestó "ser una persona creyente, conservadora, de tendencia política de centro-derecha, derecha, y tradicional", sin precisar cómo le trasmitió esa información la Sra. Zaira.
b.4 Siendo cierto que sobre el notario y los testigos autorizantes del testamento recae la facultad de determinar " que a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar" ( SSTS 12 mayo 1962 [ RJ 1962, 2245], 21 abril 1965 [ RJ 1965, 2282], 7 octubre 1982 [ RJ 1982, 5545], 21 junio 1986 [RJ 1986, 3788] y 10 abril 1987 [RJ 1987, 2549]), por lo que la manifestación del Notario autorizante del testamento en orden a la capacidad del otorgante constituye una presunción "iuris tantum" de aptitud que sólo puede destruirse mediante una prueba completa prueba en contrario ( SSTS 23 marzo 1944 [ RJ 1944, 317], 25 marzo 1957 [ RJ 1957, 1181], 16 abril 1959 [ RJ 1959, 1974], 7 febrero 1967 [ RJ 1967, 550], 21 junio 1986 [ RJ 1986, 3788], 10 abril 1987 [RJ 1987. 2549], 18 marzo 1988 [ RJ 1988, 10355]), la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 (RJ 2016, 3157) establece que esa " prueba concluyente (.) no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica", que es lo que acaece en el caso ahora enjuiciado, por las razones expuestas.
TERCERO: De conformidad con los arts. 398 LEciv, procede imponer al apelante las costas procesales del recurso.
