Sentencia Civil 286/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 639/2021 de 27 de marzo del 2023

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 NUM005- NUM006- NUM007 y AVENIDA000 NUM000- NUM001- NUM002- NUM003- NUM004 de Burlada interpuso demanda contra Erripagaña Desarrollo Urbano SL reclamando por vicios y defectos constructivos. Explicaba que la demandada fue la entidad promotora y vendedora del edificio de la CP demandante, con fin de obra a finales del año 2012. Afirmaba que ya desde 2014 puso en su conocimiento la existencia de diferentes defectos constructivos, manteniendo reuniones y acometiendo la demandada algunas reparaciones parciales. No obstante, reclamaba la demandante por la persistencia de tres patologías: 1) óxido en los paneles de fachada, por falta de la debida cobertura de hormigón de los elementos de sujeción metálicos; 2) fallos de estanqueidad por filtraciones del sistema de pluviales, defectos de juntas en peto de terraza, defectos en juntas de trasteros, inundaciones de fosos de ascensores, defectos en juntas de ventilación de garaje y defectos en juntas del muro de contención; y 3) defectos en la instalación térmica tanto por fallos en los TICCs por fugas y filtraciones como por exceso de temperatura por falta de aislamiento de los componentes.

La entidad demandada se opuso a la reclamación de la demandante aclarando que el fin de obra fue de octubre de 2012 y como VPO recibió la debida validación por el Gobierno de Navarra. Alegaba que los defectos denunciados no se habían manifestado en los plazos legales de garantía de la LOE, por cuanto el óxido es mero defecto estético, y no se puso en conocimiento hasta el año 2014; y porque de los varios fallos de estanqueidad sólo se comunicó en plazo el de los fosos de ascensores, debidamente atendido mediante la colocación de bombas de achique de agua. Afirmaba la demandada que los defectos son consecuencia de la falta de mantenimiento imputable a la propia parte demandante, tanto de las bombas de achique como de los elementos de la instalación térmica, y oponía con todo ello prescripción de la reclamación al amparo de la LOE. Finalmente, se opuso también a la reclamación del pago de las facturas de reparaciones acometidas por la CP.

SEGUNDO.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona, objeto de la presente apelación, estimó sustancialmente la demanda. La juzgadora de instancia afirma primeramente la irrelevancia de los plazos de garantía y de prescripción de la LOE, por cuanto la parte demandante ejercita también una acción de responsabilidad de la demandada como vendedora por incumplimiento contractual al no prestar un edificio con las debidas condiciones de habitabilidad y acabados de la calidad y estética exigibles. Bajo tal premisa, la sentencia razona el incumplimiento contractual respecto de los defectos denunciados en la demanda, y así en cuanto al óxido de fachada lo reputa acreditado con las periciales, acordando la solución propuesta por el perito judicial. En cuanto a los fallos de estanqueidad, se advierten probados todos ellos (salvo el relativo a petos de fachada, ya reparado), descartando la concurrencia de defectos de mantenimiento y condenando a la ejecución de las reparaciones propuestas por el perito de la parte demandante, salvo en lo relativo a las inundaciones de los fosos de ascensor, que por razón de urgencia ya reparó la CP demandante mediante impermeabilización, condenando al abono del coste de tal reparación. Finalmente en cuanto a la instalación térmica, la sentencia apelada razona que la prueba pericial acredita un número de incidencias anormal, que no puede imputarse a meros defectos de mantenimiento, estimando acreditada tanto la existencia de fugas como la necesidad de aislamiento de los componentes.

La entidad demandada se alza en apelación contra la referida sentencia, denunciando error en la valoración de la prueba. En primer lugar en cuanto al óxido en fachada, la recurrente alega que la prueba pericial ha acreditado que se trata de un mero defecto estético, sin alcance estructural, cuya reclamación por tanto queda fuera de los plazos de la LOE, y cuya escasa trascendencia y relevancia no genera responsabilidad por incumplimiento de contrato. Denuncia además el carácter excesivo de la reparación en toda la fachada, por no estar demostrada la afección en toda su superficie y tratarse, en definitiva, de un defecto que desaparece con el tiempo. En segundo lugar el recurso de apelación considera que falta motivación en la sentencia apelada para determinar los arreglos de los defectos de estanqueidad conforme a las propuestas del perito de la demandante, y no conforme a las propuestas del perito judicial. Añade además que han podido incidir en los daños conductas de terceros (atasco de bajantes, posterior urbanización) y considera insuficiente la pericial judicial, por no ponderar la pericial de la demandada, defendiendo así que en cuanto a las inundaciones en fosos de ascensor el problema obedece a una falta de mantenimiento de las bombas de achique imputable a la demandante. También denuncia el sobrecoste de la factura de impermeabilización de tales fosos, y se opone a la factura de Desciegues Navarra por razón de tal falta de mantenimiento. Finalmente, en cuanto a la instalación térmica el recurso de apelación defiende que los TICCs instalados cuentan con la debida homologación y aislamiento, negando que conste probado defecto en los mismos, sino mera falta de mantenimiento, denunciando que la sentencia no razona por qué el número de averías es excesivo o inusual. También considera que no está probado mediante las debidas mediciones el exceso de temperatura denunciado, ni se motiva por qué procede reparar conforme a los criterios del perito de la parte demandante. Finalmente, la recurrente niega la procedencia del abono de las facturas de reparaciones ejecutadas por la CP por razón de derivar las mismas de faltas de mantenimiento y no de averías imputables a su responsabilidad.

La Comunidad de Propietarios demandante se opuso al recurso, defendiendo las conclusiones de la sentencia apelada. Considera primeramente que el óxido en fachada es un daño evolutivo de importante magnitud económica (44.000 euros de coste de reparación) respecto del cual la sentencia de primera instancia pondera todas las periciales para concluir adecuadamente la solución procedente. En cuanto a los fallos de estanqueidad también defiende que las periciales acreditan los defectos, y están correctamente valoradas por la sentencia apelada, al constar acreditada en particular la insuficiencia de las bombas de achique en fosos de ascensores y no demostrarse ningún defecto de mantenimiento. Finalmente en relación con la instalación térmica la parte demandante también considera que no se acredita ninguna falta de mantenimiento sino averías frecuentes en los TICCs, así como defectos de aislamiento (destacando que el exceso de temperatura no es el defecto en sí, sino una consecuencia de tal déficit de aislamiento al igual que la ineficiencia energética y el envejecimiento prematuro de los equipos). Niega que la mera homologación administrativa de los equipos excluya por sí sola la responsabilidad civil por déficits de funcionamiento. Y en último término defiende la entera exigibilidad de las facturas por las reparaciones que se han tenido que acometer por la CP, por no ser las mismas consecuencia de ningún déficit de mantenimiento.

TERCERO.- Como es sabido, la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la LEC), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable. Como expresa el TS (entre otras, STS de 4 de febrero de 2009), "como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".

La revisión en esta alzada de la prueba practicada conduce a la ratificación de las conclusiones de la juzgadora de primera instancia, y a la desestimación del recurso de apelación, pues no se advierte error ni ilógica alguna en la valoración probatoria ni en el razonamiento de la sentencia apelada.

Como ha quedado dicho, tres son las patologías constructivas respecto de las cuales ejercitó reclamación la parte demandante, acogidas todas ellas en la sentencia, y discutidas en esta alzada por la parte demandada.

En primer lugar en relación con la presencia de óxido en los paneles de fachada la parte recurrente afirma que nos encontramos ante un mero defecto estético, no susceptible de reclamación al amparo de las garantías legales estipuladas en la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE), por razón de caducidad. Dicha norma determina un plazo de garantía de un año para la manifestación de los defectos estéticos, y sin embargo la primera reclamación respecto de este defecto se formuló por la CP sobrepasado ese plazo.

Este argumento jurídico no puede resultar acogido, por razón de que la sentencia apelada ya explica que la acogida de la reclamación de la parte demandante queda sustentada en la responsabilidad contractual de la entidad demandada como promotora-vendedora, sin entrar a dilucidar su responsabilidad legal como agente constructivo (promotora) al amparo de la LOE. Por tanto, el recurso de apelación debe combatir el fundamento jurídico de la condena que se le ha impuesto, y no otro ajeno y diverso.

Es cierto que la prueba pericial practicada no permite sustentar esta deficiencia como un defecto estructural o de habitabilidad en el edificio, sino que por el contrario se trata de un deterioro estético. Ahora bien, lo que procede es ponderar la entidad y alcance de dicho defecto a los efectos de resultar generador de responsabilidad contractual de la entidad demandada como vendedora del edificio, ex art. 1101 del Cc, y no a los efectos de valorar su responsabilidad legal LOE como promotora de la construcción. Por tanto, la cuestión relativa a la superación del plazo de un año de garantía en la LOE para defectos estéticos resulta intrascendente.

En relación con la modulación de la responsabilidad contractual de la promotora vendedora, la juez a quo explica con acierto que las obligaciones contractuales de la demandada abarcan la entrega de un edificio tanto en las debidas condiciones de habitabilidad como en las comprometidas y debidas calidades y acabados. En otras palabras, desde la perspectiva de la responsabilidad contractual, la promotora demandada quedó obligada a entregar un edificio apto y útil para su normal destino, con todos sus elementos en las debidas condiciones de funcionalidad ordinaria y de correcto acabado.

Como ya ha expresado esta Sala al respecto, no cabe confundir los diferentes parámetros y caracteres que configuran esas dos responsabilidades concurrentes (contractual y legal LOE), "resultando que la responsabilidad por incumplimiento de contrato o cumplimiento defectuoso de contrato ha de modularse con unos parámetros concretos acreditativos de deficiencias inhabilitantes de la vivienda para su uso y destino propio. Por tanto, el ejercicio (como sucede en el caso que nos ocupa) de una acción de responsabilidad contractual comporta que la parte demandante pasa a tener la carga de demostrar no sólo que la construcción presenta cualquier vicio o defecto mínimo, sino que padece de relevantes deficiencias que impiden un normal destino y utilización de los elementos afectados, sean comunes o privativos, puesto que sólo ésas alcanzarán entidad suficiente como para constituir, en los términos expuestos, un auténtico incumplimiento contractual por defectuoso cumplimiento de la obligación de entrega de la cosa vendida. Es decir, ha de demostrarse que los vicios y defectos denunciados resultan ser de singular trascendencia, puesto que han de llegar a frustrar la utilidad del objeto vendido" ( SSAP Navarra 530/20, de 22 de julio; y 756/20, de 23 de octubre).

El artículo 1104 del Cc explica qué es la culpa o negligencia en el cumplimiento de las obligaciones, indicando que consiste "en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, de tiempo o de lugar". La caracterización de la naturaleza de las obligaciones de la entidad promotora vendedora, al encontrarnos en el ámbito de contratos de compraventa de viviendas, supone que no quede obligada simplemente a entregar una vivienda, sino además a entregar una vivienda apta en todos sus elementos para ser habitada por encontrarse en condiciones adecuadas para su destino final. Ante la falta de desarrollo legal de "la particular obligación del vendedor de entregar la cosa en buenas condiciones de uso, el singular régimen de este contrato debe ser complementado con la aplicación de los preceptos generales de obligaciones y contratos ( arts. 1258 , 1101 y 1124 del Código Civil , por lo que ahora afecta). De tal conjunción legal resulta, como dicen los Tribunales, que el contrato de compraventa alberga obligaciones reciprocas de manera que, una vez que el vendedor recibió del comprador el precio pactado, la buena fe, el uso y la propia ley obliga a entregar la cosa, no pudiéndose estimar cumplida tal obligación recíproca si tal objeto (en este caso, una vivienda) no cumple las exigencias de calidad y buen estado normales en este tipo de tráfico" ( SAP Cádiz de 14 de mayo de 2002).

Con arreglo a todo lo expuesto, también debe decaer el segundo motivo esgrimido en el recurso de apelación en relación con el defecto consistente en óxidos en los paneles de hormigón de la fachada. Alega la entidad demandada que esta deficiencia, en tanto que meramente estética, resulta de trascendencia escasa e insuficiente como para generar responsabilidad contractual.

No se comparte sin embargo tal planteamiento. El conjunto de la prueba pericial practicada acredita la existencia de este defecto de modo generalizado en todas las vertientes de fachada del edificio de la CP demandante. No se puede minimizar la entidad del problema aludiendo al distinto grado de visibilidad de las manchas de óxido desde la vía pública (enteramente visible en la primera planta, y gradualmente menguante en los pisos superiores) puesto que cada respectivo usuario, en la diferente altura de su vivienda, percibe directamente el defecto, como también lo pueden apreciar los ocupantes de otros edificios próximos. El perito judicial, Sr. Jose Augusto, manifestó en juicio que desde la calle podía apreciarse el defecto hasta el tercer o cuarto piso. Pero el perjuicio estético no es sólo aquel que perciba un tercero desde la vía pública, sino también, y muy principalmente, el que soporta cada propietario adquirente de forma directa.

Además la explicación causal de estas manchas de óxido corrobora fuera de toda duda la concurrencia de responsabilidad contractual de la entidad demandada, incluso asumiendo al efecto las explicaciones de su propio perito Sr. Anselmo, quien apunta a dos causas (en coincidencia con los peritos de la parte demandante, Sres. Blas- Calixto, y el perito judicial Sr. Jose Augusto): por un lado la falta de completo recubrimiento con hormigón de la armadura principal del panel en varias puntas de sus barras; y por otro lado la presencia de partículas de alambre no retiradas debidamente, tratándose del alambre de sujeción de la armadura del panel depositado en la base del molde durante la fabricación de la pieza, que por no retiradas quedaron atrapadas en el hormigón. No se puede entender debidamente cumplida la obligación del vendedor con esos déficits e insuficiencias notorias en el producto que vende, pues se trata de unos defectos de acabado que han terminado por causar progresivamente un deterioro estético relevante.

El defecto sí tiene alcance y entidad generalizada, según se deduce de las periciales de la parte demandante y judicial, resultando suficiente la constatación verificada por los peritos para comprender, razonablemente, que el problema es común (como la propia CP afectada refiere), en tanto se trata de los mismos paneles suministrados. El propio hecho de que, como ha quedado indicado, el perito judicial confirme que las manchas se ven desde la calle cuando menos hasta la tercera y cuarta altura refuerza notablemente la razonable conclusión de que el defecto está generalizado.

La reparación, en consecuencia, no es excesiva, y antes al contrario el montante de tal subsanación requerida (cercana a los 44.000 euros) confirma que no nos encontramos ante un nimio defecto de escasa entidad, sino ante un incumplimiento de contrato por indebida pulcritud y descuidada calidad del acabado de los paneles de fachada, que defrauda la obligación exigible a la promotora-vendedora. Nos encontraríamos, en su caso, ante un defecto de escasa entidad si se hubiese demostrado que el problema solamente afecta a uno o a unos pocos propietarios, pero aquí se trata de un problema generalizado en el común de los paneles de fachada.

Por último, ninguna prueba acredita con solidez y fundamento que las manchas de óxido vayan a desaparecer con el paso del tiempo, afirmación gratuitamente introducida en el dictamen del Sr. Anselmo, con carencia de cualquier mínima explicación razonable y creíble al efecto (han pasado varios años, y las manchas siguen; no se dice en qué plazo supuestamente desaparecerán, lo que sería muy relevante para la admisibilidad de tal excusa; y no se explican las eventuales razones técnicas que pueden provocar tal supuesta reparación sobrevenida, de momento desconocida). Antes al contrario, más razonable resulta la explicación de la pericial de la parte demandante, en lo relativo a que el déficit de recubrimiento provoca una oxidación constante (por su directa exposición a la climatología) e incluso una dilatación que puede generar tensiones con el hormigón circundante y que puede hasta ocasionar fisuras con el paso del tiempo.

CUARTO.- El segundo defecto constructivo que ha generado responsabilidad contractual de la entidad demandada son los diversos déficits de estanqueidad que presenta el edificio.

En primer lugar la entidad recurrente denuncia insuficiente motivación en la sentencia apelada para imponer la reparación de tales defectos según las soluciones propuestas por el perito de la parte demandante y no conforme a las planteadas por el perito judicial.

Esta Sección se ha pronunciado en diferentes ocasiones acerca de la valoración de la prueba pericial, y así en la Sentencia de 28 de febrero de 2014, recordada en la más reciente de 26 de abril de 2022, afirmamos: "A este respecto deben tenerse en cuenta los parámetros jurisprudenciales referentes a la interpretación y apreciación de la prueba pericial, bien entendida que este tribunal de apelación goza de plena jurisdicción en su función revisora de todo lo actuado, en atención a las siguientes pautas:

1º.- La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la "sana crítica" (ex art. 348 LEC ), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior como de la LEC vigente, de la que son exponentes, entre otras, las SSTS de 20-3-97 , 16-3-99 , 9-10-99 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10-2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 , en cuanto establecen que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, no estando codificadas las reglas de la sana crítica y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

2º.- En la valoración de la prueba pericial el Juez o Tribunal deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones: a) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( STS 10 de febrero de 1994 ). b) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1989 ). c) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1995 ). d) También deberá ponderar el Tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1997 ). e) La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la "sana crítica", en los siguientes supuestos: cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( STS 17 de junio de 1996 ); cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc. ( STS 20 de mayo de 1.996 ); cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el Tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( STS 7 de enero de 1.991 ); cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo ( STS 11 de abril de 1.998 , STS 13 julio 1995 , STS 15 julio 1988 )".

En el caso que nos ocupa la lectura de la sentencia apelada revela fuera de toda duda que la juzgadora de instancia ha estudiado, valorado y ponderado todos los informes periciales presentados a su consideración, sin que advierta en consecuencia esta Sala déficit motivador alguno a la hora de acoger las soluciones constructivas de uno de tales dictámenes de entre los varios evaluados, razonada en la sentencia por razón de considerar que mejor atajan la causa del defecto de ejecución y no las meras filtraciones o daños que ocasiona. Es más, resulta en sí mismo revelador de que se ha producido una "sana crítica", en términos de la LEC, el propio hecho de que unas soluciones se impongan conforme a los planteamientos de un perito (las manchas de óxido, conforme al perito judicial) y otras conforme a las propuestas de otro (los defectos de estanqueidad, según el perito de la parte demandante), pues en modo alguno la labor judicial implica la acogida acrítica de solo un dictamen en su conjunto de entre los varios ponderados, sino que justamente al contrario dicha labor conduce al cotejo y ponderación de todos los informes acogiendo con ello los fundamentos de unos u otros en cada caso, según la mejor convicción del juzgador. No en vano, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, no estando codificadas las reglas de la sana crítica y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana ( SSTS de 20 de marzo de 1997; de 16 de marzo de 1999; de 9 de octubre de 1999; de 21 de enero de 2000; de 10 de junio de 2000; de 16 de octubre de 2000; de 17 de abril de 2002; de 24 de febrero de 2003; ó de 29 de abril de 2005, entre otras muchas).

Por lo demás, las soluciones trazadas por la sentencia apelada en este apartado relativo a los problemas de estanquidad son correctas y deben resultar confirmadas, sin que en ningún caso la entidad recurrente haya demostrado que concurra en la producción del defecto la eventual e hipotética conducta de terceros. Por el contrario, la prueba pericial es contundente a la hora de confirmar la existencia de las muy diversas deficiencias de estanqueidad como defecto de ejecución de la obra, lo que constituye un claro incumplimiento de contrato por la notable afectación que provocan al normal uso y destino de los elementos del edificio afectados. En este punto cabe indicar que el recurso de apelación de la parte demandada censura el hecho de que la pericial judicial solamente ha sometido a contraste la pericial de la parte demandante, y no la de la parte demandada. Sin embargo ello no devalúa la validez de esa pericial judicial, más todavía cuando no consta que la demandada hubiese interesado (como podía) ampliar su contenido (lo que habría comportado un reparto del gasto de tal pericial judicial) al cotejo y contraste documentado de su propia pericial, sin perjuicio, además, de la posibilidad de efectuar esa ponderación global en el interrogatorio en juicio del perito judicial.

En particular, en relación con la entrada de agua en los fosos del ascensor, no concurre un defecto de mantenimiento imputable a la propia CP demandante, como pretende el recurso de apelación. Antes al contrario, el propio punto de partida de su planteamiento resulta inaceptable: resulta incontestable la entrada de agua en ese elemento, y el notable déficit que ello representa, constituyendo un notable incumplimiento por razón de haber entregado un edificio con semejante carencia de funcionalidad. Pues bien, en tal escenario, lo que no cabe asumir es que la reparación adeudada por la promotora-vendedora, que debe dejar indemne a los compradores copropietarios, pueda pasar por la instalación de por vida de bombas de achique de agua. Es evidente que eso no es una solución válida que reponga la pérdida de utilidad en sentido contractual, sino que se trata de una mera solución provisional y sólo aceptable con carácter momentáneo. La CP demandante tiene pleno derecho a que ese deterioro, constitutivo como decimos de claro incumplimiento contractual, quede reparado íntegramente. La pericial de la parte demandante revela que el problema reside en fallos en la ejecución de la debida estanqueidad en las juntas del hormigonado de los fosos, por lo que esa causa es la que debe resultar completa y definitivamente atajada (mediante el adecuado sellado e impermeabilización), y no meramente paliada con una solución provisional (mediante bombas de achique de agua). De hecho, la propia ejecución por la CP, forzada por las circunstancias (so pena de sufrir la clausura de la instalación de ascensor), de una solución constructiva que aporta estanqueidad a los fosos es reveladora de la insuficiencia y carácter no definitivo de la instalación de bombas de achique de agua. Es más, esa es precisamente (la impermeabilización) la solución constructiva apuntada como necesaria en la pericial demandante y en la judicial.

Por tanto, ni siquiera sería susceptible de plantear u oponer que concurre falta de mantenimiento de tales bombas. Pero es que además, en cualquier caso, no está demostrada esa pretendida insuficiencia, sino tan solo una mera sospecha subjetiva introducida por el perito de la parte demandada por referencias de la dirección facultativa, en cuanto a sus dudas sobre la puesta en funcionamiento de las bombas la última ocasión en que se detectó agua en los fosos. Ni siquiera se explica, sin embargo, por qué lógica una eventual no puesta en funcionamiento conduce a dudar de una falta de mantenimiento.

Por la misma razón (inexistencia de un defecto de mantenimiento probado ni oponible, en cualquier caso, respecto de una solución provisional e insuficiente) no existe óbice alguno para la acogida de la reclamación de las facturas tanto de la ejecución de la impermeabilización de los fosos como de la intervención de Desciegues Navarra por las reparaciones requeridas con ocasión de una inundación en enero de 2018, ya que derivan directamente del incumplimiento contractual consistente en entregar un edificio con el grave déficit de estanqueidad demostrado en los fosos de ascensor.

QUINTO.- Finalmente la tercera deficiencia discutida en esta alzada es la relativa a los problemas en la instalación térmica del edificio: numerosas averías en TICCs, por un lado, y exceso de temperatura en descansillos y sala de calderas, por otro.

En cuanto a los problemas en los equipos individuales, la sentencia valora correctamente la prueba pericial evacuada, y concluye que se ha producido un número inusitado de averías que han provocado repetidas intervenciones y sustituciones de flujostatos. La prueba pericial acredita que los elementos adolecen de un indebido aislamiento (que causa temperaturas elevadas) así como de fugas por malas interconexiones con las redes del edificio (que dañan las tarjetas electrónicas de los TICCs).

El recurso de apelación recalca que los componentes de la instalación cuentan con la debida homologación técnica, lo que sin embargo, como bien apunta la juez a quo, no es circunstancia exonerante de la responsabilidad contractual claramente demostrada con las conclusiones de los peritos acreditativas de los defectos y de la inutilidad funcional de los elementos.

Nada demuestra que concurra un defecto de mantenimiento imputable a los usuarios, sino por el contrario un problema generalizado, pericialmente contrastado, por falta de aislamiento e indebidas interconexiones. De este modo, no puede compartir la Sala el planteamiento de la parte recurrente, que pretende considerar que el número de incidencias registradas no es suficiente para demostrar tal problema generalizado. Por el contrario, que en tan pocos años desde la entrega del edificio se hayan documentado, respecto de un total de 267 viviendas, nueve incidencias por fugas, 55 flujostatos sustituidos hasta 2018 y otros 53 entre 2018 y 2020, sí es revelador de una afección anormal e impropia, y en definitiva de un problema estabilizado, constante y persistente, notoriamente generador de responsabilidad contractual por la inutilidad del elemento para su ordinario destino de generación de confort ambiental, impropia del cumplimiento de la debida prestación obligacional de la promotora vendedora.

En cuanto al exceso de temperatura en descansillo y sala de calderas, el recurso de apelación denuncia que las periciales no aportan una medición termostática directamente demostrativa de esa circunstancia. Pero como bien apunta la parte apelada, tal circunstancia (el exceso de temperatura ambiental) no es el déficit, sino la consecuencia del mismo. El problema, enteramente demostrado pericialmente, es el deficitario aislamiento de los elementos termostáticos, lo que está correctamente valorado en la sentencia apelada. Todos los peritos apuntan a la necesidad de aplicar ese debido aislamiento, sin que el matiz diferencial apuntado por el perito de la demandada de que procede tal solución, pero como "mejora", pueda admitirse porque no es una mejora, sino una necesidad para paliar definitivamente un defecto. Se ratifica por tanto la procedencia de las reparaciones determinadas en la sentencia de primera instancia con remisión a la pericial de la parte demandante, por ser adecuadas y suficientes, así como la condena al pago de la factura de reparación de averías ya satisfecha.

Por último, no se ha demostrado defecto de conservación y mantenimiento alguno imputable a la CP, pues nos encontramos ante un problema existente en origen y que ya manifestó sus consecuencias desde inicio. Al contrario, está probada la contratación del mantenimiento por la CP con la entidad Setercq, y aunque el recurso de apelación denuncia que el representante de ésta última manifestó prestar cobertura para todas las exigencias del RITE, y no para las particularidades en concreto del libro del edificio, no observamos en ello exoneración alguna de la responsabilidad contractual acreditada, toda vez que si el RITE es genérico y está contratado su contenido, quedará cubierto con ello en principio también lo concreto.

SEXTO.- En cuanto al pago de las costas procesales de la apelación el art. 398 de la LEC determina que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se aplicará lo dispuesto en el art. 394, esto es, que se impondrán las costas a la parte que ha visto totalmente desestimadas sus pretensiones. En consecuencia, las costas del recurso de apelación se impondrán a la parte apelante, al quedar desestimado su recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.