Sentencia Civil 890/2022 del Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 601/2022 de 28 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Planteamiento

Ante el Juzgado de lo Mercantil de Iruña/Pamplona, Luis Miguel y Luis Antonio formularon demanda de juicio ordinario contra Provif Energías Renovables S.A., Ecoviviendas de Navarra S.L., Ángel Galán S.L., Proyectos y Servicios Scala Group S.L., y Mesón Las Camelias S.L., en reclamación de que se declare la ineficacia de las transmisiones de acciones de Provif Energías Renovables S.A., que describía, con imposición de las costas a las codemandadas.

Dos de las sociedades codemandada, Provif Energías Renovables S.A. y Ecoviviendas de Navarra S.L., se allanaron a la demanda, mientras que de las otras tres, Ángel Galán S.L. compareció con su representación y defensa a contestar, en sentido de plena resistencia, y por otra, Mesón Las Camelias S.L., con su representación y defensa, aduciendo ambas contestaciones variedad de excepciones procesales o previas, y en cuanto al fondo, la ausencia de interés real de los socios de ejercer derecho de suscripción preferente, pidiendo la desestimación de la demanda, y la absolución de los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de costas a la parte actora.

El auto de esta Sección 131/2020, de 24 de julio de 2020, estimando el recurso de apelación interpuesto por los actores, rechazó declarar la prejudicialidad civil del presente juicio ordinario respecto de la resolución en segunda instancia del juicio ordinario 71/2017, alzándose la suspensión, que el Juzgado había decretado en auto de 31 de julio de 2019.

Seguido el juicio por sus regulares trámites, con la demora derivada de los recursos respecto de resoluciones interlocutorias, de la derivación a la mediación mercantil, sin éxito, la sobrecarga de asuntos y las consecuencias del estado de alarma sanitaria, la sentencia de 18 de febrero de 2022 estimó la demanda, declarando la ineficacia de la compraventa de acciones de Provif Energías Renovables S.A. por Ecoviviendas de Navarra S.L. a Ángel Galán S.L., Proyectos y Servicios Scala Group S.L. y Mesón Las Camelias S.L., careciendo de efecto alguno frente a la sociedad Provif Energías Renovables S.A., con las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento, y condena en costas a la parte codemandada.

Mesón Las Camelias S.L. interpuso recurso de apelación, en que se defendía la misma postura que en su contestación de la demanda.

La representación de los demandantes ha deducido su escrito de oposición, al que se han adherido, con diferente representación, Provif Energías Renovables S.A., y por otro lado, Ecoviviendas de Navarra S.L. y Ángel Galán S.L.

SEGUNDO.- Fáctico

La relación de hechos de la sentencia, que se aceptan en lo que son relevantes para resolver la apelación, resultante de lo incontrovertido y la prueba documental, y las declaraciones de los testigos, resumiéndose:

1.- Provif Energías Renovables S.A., en adelante Provif, se constituye en fecha 26 de septiembre de 2008 con los siguientes socios fundacionales: Luis Antonio, Luis Miguel, Ángel Galán S.L., Promo Milana S.L., y Doroteo.

2.- El 1 de septiembre de 2009 Ecoviviendas de Navarra S.L., para lo que sigue Ecoviviendas, compró las acciones de Doroteo, convirtiéndose en accionista mayoritario; Promo Milana S.L. vendió sus acciones a Scala Gruop; y Evaristo adquirió un 10% del capital social mediante la adquisición de acciones de Doroteo y Fausto, a través de la sociedad unipersonal Gurenea Inversiones S.L., con lo que se desprendió el socio fundador Doroteo del 9,88% de las acciones que le quedaban.

3.- El Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia en fecha 27 de noviembre de 2018, procedimiento ordinario sobre impugnación de acuerdos sociales 71/2017, en la que declaró la nulidad de los acuerdos adoptados por la junta real de accionistas de Provif celebrada el día 15 de noviembre de 2016, la cual pende de resolución del recurso de apelación ante esta Sección, en rollo 316/2019, demorado por nulidad de actuaciones implicada por el apoderamiento técnico en el proceso de las mercantiles.

4.- En el procedimiento abreviado 87/2018 del Juzgado de lo Penal número 2 de Pamplona, recayó sentencia número 131/2020, que se revocó en parte en la Sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia, 13/2021, de 27 de enero de 2021, declarando que no se celebró junta universal alguna en la empresa Provif de fecha 15 de julio de 2009, donde se autorizó la venta de acciones de Provif a Ecoviviendas, y que tampoco existieron nunca las del 30 de junio de 2012, 30 de junio de 2013, 30 de junio de 2014 y 30 de junio de 2015, de las que se emitieron certificaciones falsas, expedidas al respecto por Evaristo, secretario del consejo de administración.

5.- Ecoviviendas efectuó transmisiones de acciones de Provif en fechas 17 de agosto de 2017, 8 de septiembre de 2017 y 29 de agosto de 2017, mediante escrituras públicas copiadas a los documentos nos. 5, 6 y 7 acompañados con la demanda, a las siguientes empresas y los diferentes conceptos:

A Ángel Galán S.L.: 701.539 acciones por importe de 456.000 euros, en concepto de dación en pago de deuda.

A Mesón Las Camelias S.L.: 324.333 acciones por importe de 210.816,80 euros, en concepto de compraventa.

A Scala Group S.L.: 137.264 acciones por importe de 87.611,60 euros, en concepto de compraventa.

6.- No hay constancia de que Ecoviviendas haya comunicado fehacientemente a Provif, ni de la intención de vender o dar en pago de deuda las acciones, ni tampoco de que, una vez elevadas a escritura pública las compraventas y dación en pago de deuda a las sociedades compradoras, se haya comunicado nada sobre ello a Provif.

A los precedentes datos debe añadirse el tenor de los epígrafes 1, 2 y 4 del artículo 6 de los Estatutos sociales de Provif:

"Articulo 6. Régimen de transmisión de las acciones y derechos.

1.- Transmisión de las acciones derechos.

La transmisión de las acciones de la compañía y la de los derechos de suscripción preferente derivados de las mismas podrá realizarse a favor de cualquier persona, cumpliendo lo establecido en la Ley y lo previsto en el artículo 89 En todo caso, el adquirente de acciones de la sociedad deberá notificar su adquisición a la sociedad con objeto de que se inscriba en el libro registro de acciones nominativas. A tal efecto, la notificación deberá acreditar de modo fehaciente la realización de la adquisición de que se trate.

2.- Derecho de adquisición preferente sobre acciones de la sociedad.

Para todo caso de enajenación inter vivos de acciones de la sociedad, o derechos inherentes a las mismas a favor de cualquier persona, accionista o no de la sociedad, sea la enajenación a título oneroso o gratuito, se reconoce a favor de los demás accionistas y, en su defecto, de la sociedad, un derecho de adquisición preferente en los términos del presente artículo. A tal efecto, se aplicarán las reglas siguientes:

a) El accionista que trate de enajenar la totalidad o parte de las acciones de que fuere titular -en lo sucesivo, el accionista enajenante-, deberá previamente comunicarlo al órgano de administración de la sociedad, mediante notificación -en adelante, la comunicación inicial-, en la que expresará, junto a su deseo de enajenar el número de acciones que indique, el nombre y apellidos, o denominación social, y domicilio, de la persona o personas en cuyo favor pretenda efectuarla, así como el precio que pretenda por sus títulos -o el valor que les atribuya si la enajenación no se efectuara mediante compraventa de acciones-, garantías que avalan la oferta y todas las demás condiciones de la adquisición. A dicha comunicación inicial se acompañará copia de la oferta -en adelante, la oferta- del que pretenda adquirirla la comunicación inicial tendrá el valor de oferta de venta para el ejercicio del derecho de adquisición preferente y será irrevocable durante los plazos que se establezcan para hacer efectivo ese derecho en los apartados siguientes.

b) El órgano de administración de la sociedad, dentro de los diez días hábiles siguientes a la recepción de la comunicación inicial ofrecerá las acciones a los accionistas y, en su defecto a la sociedad, a efectos de ejercitar el derecho de adquisición preferente reconocido en el número 2 del presente artículo.

c) El órgano de administración de la sociedad, dentro de los ocho días hábiles siguientes, contados a partir de la fecha de la recepción de la comunicación inicial, para ejercicio del derecho de adquisición preferente, remitirá a los accionistas una copia de la comunicación inicial. Los accionistas, si desearen ejercitar el derecho de adquisición preferente que se le reconoce en este artículo, deberán comunicar dicho ejercicio al órgano de administración de la compañía dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha de la notificación del órgano de administración a que se refiere el párrafo anterior. En dicha comunicación, además de manifestar su deseo de ejercitar el derecho de adquisición preferente en relación con las acciones objeto de enajenación, harán constar, a la vez, en el supuesto de que la oferta a que se refiere el apartado anterior no fiera acompañada de mal bancario de entidad solvente, si aceptan o no el precio o valor señalado por el accionista enajenante en la comunicación inicial; en el supuesto de que nada se manifestara al respecto, se entenderá aceptado el que resulte de la comunicación inicial.

d) Dentro de los cinco días hábiles siguientes a la finalización del plazo a que se refiere el último párrafo de la letra c anterior, el órgano de administración de la sociedad realizará los actos siguientes:

(i) Comunicará al accionista enajenante si se ha ejercitado o no el derecho de adquisición preferente por parte de algunos accionistas, y la manifestación por el o los accionistas ejercitantes de dicho derecho sobre la conformidad o no con el precio o valor fijado en la comunicación inicial.

(ii) Notificará, en su caso, a cada uno de los accionistas ejercitantes del derecho de adquisición preferente, el nombre de los demás accionistas que asimismo hayan ejercitado el mencionado derecho y, en el supuesto de que la oferta no fiera acompañada de aval bancario de entidad solvente, indicación acerca de si se ha manifestado de conformidad o no con el precio o valor fiado en la comunicación inicial, y

(iii) En el supuesto de que por parte de cualquiera de los accionistas que hubieren ejercitado el derecho de adquisición preferente se hubiera manifestado disconformidad con el precio o valor fijado por el accionista enajenante en la comunicación inicial lo que solamente podrá efectuar si la oferta no viniera acompañada de aval bancario de entidad solvente, procederá a encargar a un auditor, distinto del auditor de cuentas de la sociedad, la determinación del valor razonable de las acciones a la fecha de la comunicación inicial. El auditor deberá emitir su informe dentro de los veinte días hábiles siguientes a la fecha en que recibiera el encargo del órgano de administración. El órgano de administración, dentro de los cinco días hábiles a partir de la fecha de entrega por el auditor del correspondiente informe, lo notificará al accionista enajenante y a los accionistas ejercitantes del derecho de adquisición preferente.

e) En el supuesto de que no se acompañe a la oferta aval bancario emitido por una entidad solvente si ninguno de los accionistas que hubieren ejercitado el derecho de adquisición preferente hubiera manifestado su disconformidad con el precio o valor que resulta de la comunicación inicial, se procederá a formalizar la transmisión de las acciones del caso en favor de los mismos dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha de la última de las notificaciones a que se refieren el (i) y (ii) de la letra d anterior. Si fueren varios los accionistas, se distribuirán las acciones objeto de enajenación entre todos ellos en proporción al número de acciones de que cada uno de ellos fuera titular en el momento de la comunicación inicial, adjudicándose los residuos o fracciones, si los hubiera, al accionista ejercitante del derecho que fuera titular de mayor número de acciones en tal fecha y, en caso de igualdad, por sorteo.

f) En el caso de que por parte de alguno o algunos de los accionistas ejercitantes del derecho de adquisición, preferente se hubiera manifestado su discrepancia respecto del precio o valor señalado por el accionista enajenante en la comunicación inicial lo que solamente podrá efectuar si la oferta no viniera acompañada de aval bancario de entidad solvente, el precio de la transmisión de las acciones del caso será igual al valor razonable que resulte del informe del auditor a que se refiere la letra d anterior. No obstante, si el valor razonable determinado por el auditor resultare inferior en más de un cinco por ciento al precio o valor establecido en la comunicación inicial, el accionista enajenante podrá desistir de la oferta de venta, comunicándolo al órgano de administración de la sociedad dentro de los dos días hábiles siguientes a la fecha en que se hubiere recibido el informe del auditor. La formalización de la transmisión se realizar dentro de los quince días hábiles siguientes a partir de la fecha en que el órgano de administración de la sociedad notifique al accionista enajenante y a los accionistas ejercitantes del derecho de adquisición preferente el valor razonable determinado por el auditor, la fecha de la última de ambas notificaciones. Si, junto a accionistas discrepantes sobre el precio o valor de las acciones del caso, hubiera otros que no manifestar dicha discrepancia, el accionista enajenante podrá solicitar la formalización de la transmisión en el plazo citado en letra e anterior respecto de aquellos accionistas que no hubieran discrepado del precio o valor.

g) Si transcurriera el plazo señalado en el párrafo segundo de la letra c anterior, sin que por parte de ninguno de los accionistas se hubiera ejercitado el derecho de adquisición preferente, la sociedad dispondrá de un plazo de treinta días hábiles para ejercitar el derecho de adquisición preferente que en este artículo se le reconoce en relación con las acciones objeto de la comunicación inicial, notificando, dentro del plazo citado, al accionista enajenante su decisión con la indicación, en el caso de que la oferta no estuviera acompañada de aval bancario emitido por una entidad solvente, de si la sociedad está conforme o no con el precio o valor que resulta de la comunicación inicial; en caso de que nada se manifestara al respecto, se entenderá aceptado el que resulta de la comunicación inicial. En caso de disconformidad con el precio o valor pretendido por el accionista enajenante lo que solo podrá realizarse en el caso de que la oferta no estuviera acompañada de aval bancario emitido por una entidad solvente, en el mismo acto .el órgano de administración procederá a designar a un auditor, distinto del auditor de cuentas de la sociedad, para que determine el valor razonable de las acciones en la fecha de la comunicación inicial. El auditor deberá concluir su informe dentro de los veinte días hábiles siguientes a la fecha en la que se le solicitará la realización de dicho informe por parte de la sociedad. Emitido el informe correspondiente, la sociedad lo comunicará al accionista enajenante. La formalización de la transmisión de las acciones se realizará en un precio igual al valor razonable que resulte del informe del auditor, dentro de los quince días hábiles siguientes a partir de la fecha de la comunicación al accionista enajenante antes citada; no obstante, el accionista enajenante podrá desistir de su oferta de venta si el valor determinado por el auditor resultare inferior en más de un cinco por ciento al precio o valor establecido en la comunicación inicial, lo que deberá notificar a la sociedad dentro de los dos días hábiles siguientes a partir de la fecha en que hubiera recibido la notificación con el valor razonable determinado por el auditor. Si, dentro del plazo citado en el párrafo anterior, la sociedad ejerciera el derecho de adquisición preferente aceptando el precio o valor fijado en la comunicación inicial, se procederá a formalizar la transmisión de las acciones del caso dentro de los quince días hábiles siguientes contados a partir de la fecha de notificación al accionista enajenante de ejercicio del derecho de adquisición preferente.

h) Si la sociedad no ejercitara el derecho de adquisición preferente, y lo notificara al accionista enajenante, dentro del plazo señalado en el párrafo primero de la letra g anterior, el accionista enajenante quedará en libertad para transmitir sus acciones a favor de la persona en las condiciones que resulten de la comunicación inicial, lo que deberá efectuar dentro de los treinta días naturales siguientes a la fecha en que expirará el plazo para ejercicio del derecho de adquisición preferente por parte de la sociedad. Transcurrido dicho plazo sin haber formalizado la transmisión de las acciones, el accionista enajenante no podrá transmitir sus acciones sin previamente reiterar el trámite previsto en el presente apartado 2.

i) Habrá lugar al ejercicio del derecho de adquisición preferente a que se refiere este apartado 2, aun en el caso de embargo o ejecución forzosa o instancia de tercero, o como consecuencia de cualquier procedimiento judicial o administrativo de ejecución sobre acciones de la sociedad por cualquier causa, siendo de aplicación lo previsto en el artículo 64 de la Ley de Sociedades Anónimas .

3.- Derecho de adquisición preferente respecto de derechos de suscripción preferente. [...]

4.- Consecuencias del incumplimiento.

En caso de transmisión de acciones, por cualquier título, realizada por incumplimiento de lo establecido en el presente artículo, la sociedad desconocerá la transmisión efectuada y el órgano de administración se negará a inscribir al adquirente en el libro registro de acciones nominativas como titular de las mismas. De igual manera, en el supuesto de transmisión de derechos de suscripción preferente con incumplimiento de lo establecido en este artículo, la sociedad solamente aceptará el ejercicio de tales derechos por parte del titular de las acciones de las que deriven según el libro registro de acciones nominativas".

El recurso de apelación no desenvuelve expresamente una censura de la apreciación probatoria de la juzgadora de la primera instancia. En realidad, los recurrentes colocan en su apelación un relato de hechos coincidente con el de la sentencia de instancia, aunque algo más extenso, por relacionar avatares previos a las compraventas públicas de verano de 2017, los cuales tampoco se precisan ni contextualizan, y es la versión judicial de la sentencia apelada, sin valoraciones añadidas, la que se recoge en los seis apartados del relato antecedente.

El recurso de apelación es un recurso ordinario, por lo que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, revisando forma y fondo de la prueba, aunque siempre a expresa solicitud de parte, y precisamente en cuanto a la cuestión fáctica, bajo prohibición de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum). La apelación es una revisión de la valoración probatoria de instancia y no una repetición libre de la ya verificada, y como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, impide sustituir el resultado de la instancia de oficio, y sólo cabe dentro de lo que concrete quien apela, siempre que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver, sin agregados, expurgos o alteraciones del relato de hecho producidas oficialmente por el Tribunal.

Y no hay ninguna otra censura independiente fáctico- valorativa en el recurso de apelación.

TERCERO.- Cuestiones previas condicionantes negativos del fondo: falta de acción, y de legitimación activa, y carencia sobrevenida de objeto

El recurso de apelación de la única de las sociedades codemandadas que, comparecida a contestar la demanda, resiste la ineficacia interna de la venta de las acciones de Provif (la propia sociedad cuyo capital se transmitió parcialmente y la vendedora se allanaron, y de las otras dos sociedades compradoras, una consiente lo sentenciado, en tanto que no recurre, y otra incluso se adhiere expresamente a la oposición de los actores), Mesón Las Camelias S.L., alega la falta de acción de los demandantes.

El razonamiento es el siguiente: como quienes tienen reconocido el derecho a figurar en el libro registro de acciones nominativas son aquellos a quienes protege el art. 6.4 de los Estatutos, mediante el derecho a que la sociedad desconozca la transmisión, quien transmite las acciones debe de ser titular registrado de las acciones, y como los actores del procedimiento, tanto Luis Miguel como Luis Antonio, en la fecha de la presentación de la demanda, ni a título particular, ni como miembros del consejo de administración, que lo son desde la constitución de la sociedad, han admitido a Ecoviviendas como accionista, pueden ejercer una pretensión fundada en el indicado derecho a no reconocer la venta (la de Mesón Las Camelias S.L.).

Cualquiera que sea este tipo de excepción a la que se denomina falta de acción, no procede prospere, primero, porque quien vendió en escritura pública como titular de las acciones fue Ecoviviendas, y figurase o no en el libro registro de acciones nominativas, genera la apariencia de la compraventa, y por lo tanto, de que Mesón Las Camelias se ha convertido en una nueva titular, lo que no se pretende anular ni la sentencia anula (en nuestro Derecho no se admite jurisprudencialmente la categoría de inexistencia negocial), y les cabe a los accionistas reaccionar mediante el derecho a que Provif no lo reconozca. En segundo lugar, quien ha de reconocer como accionista a Ecoviviendas es la sociedad y no los socios, aunque sean administradores sociales, resultando indiferente lo que éstos opinen como tales, y sus derechos individuales de socio. En último término, no hay un pronunciamiento judicial firme que precisamente niegue o prive a Ecoviviendas de las acciones que aparentó adquirir a Doroteo (a lo que parece, hay un proceso civil para elucidarlo, pendiente de la vía penal de la que se da cuenta en el relato de hecho).

También se alega la falta de legitimación activa de los actores, después de admitir que son socios de Provif, con base en lo manifestado en junta general de 15 de noviembre de 2016, y en la lista de accionista elaborada por el consejo de administrador para la junta de 28 de noviembre de 2018.

Sin perjuicio de que la junta de accionistas de 15 de noviembre de 2016 ha sido invalidada por sentencia del Juzgado de lo Mercantil, que se reseña en la relación fáctica, la cual se confirma por esta Sección en segunda instancia, lo que atribuye la legitimación a los Sres. Luis Miguel y Luis Antonio es su condición de accionistas de Provif, y no su opinión como administradores sociales, a la hora de listar los convocados a una u otra junta (mucho menos, para las convocatorias judiciales, abundantes en este conflicto).

A los efectos prácticos, la jurisprudencia moderna, desde por lo menos la anciana STS 269/1997, de 31 de marzo (RJ 1997, 2481), que contiene una exposición que se repite en otras ulteriores, aunque no admite la línea del presupuesto puramente procesal, razona que la legitimación consiste en la conexión de ésta con el fondo del asunto, en la vertiente de resultar subjetivamente existente el derecho, interés, o la ocupación de una determinada situación jurídica, por lo que cabe su depuración a limine como un condicionante procesal negativo: "...la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil, se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación, entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una "questio iuris" y no una "questio facti" que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse, con carácter previo, a la resolución del mismo pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. Con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que en ocasiones, se confunda la legitimación ("questio iuris") con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran)".

La legitimación activa del caso es ordinaria y originaria en relación jurídica, y se corresponde con la posición de accionista de Provif, por lo que los Sres. Luis Miguel y Luis Antonio detentan legitimación activa ad causam, como la condición o cualidad que lo vincula con la relación material objeto del pleito, que es el derecho social a que no se reconozca eficaz la enajenación de acciones de Provif, por las limitaciones estatutarias, de modo tal que determina su aptitud para poder actuar en el mismo como parte activa, sin más.

También arguye la recurrente la vulneración de art. 22 LEC, por la que se pidiera en el acto del juicio el sobreseimiento del proceso, al darse el supuesto de carencia sobrevenida de objeto ya que no tiene sentido continuar con un proceso en el que se parte del presupuesto de que Ecoviviendas es accionista reconocida por la sociedad, cuando en proceso penal, por querella de Luis Miguel, uno de los actores, la sentencia penal firme declara inexistente la junta general en que se renunció a los derechos de los accionistas y de la propia Provif sobre la transmisión denunciada en estos autos, amén de condenar al secretario del consejo de administración de falsificar las actas.

Como se motivó al negar la prejudicialidad penal, el objeto del presente proceso toca a la eficacia para Provif de derechos formalmente adquiridos por la recurrente mediante una compraventa pública de acciones, y permanece consistente, aunque medie una condena penal firme de determinada personas, y que supone la falsedad de la certificación societaria, en base a la que autorizó el Notario la compraventa.

CUARTO.- Derecho estatutario de adquisición preferente y abuso de derecho.

La demanda ejerce una pretensión de ineficacia de las transmisiones, con fundamento en el derecho de la mercantil de que son accionistas los demandantes a no reconocer como titulares con derechos ante la sociedad a quienes han adquirido las acciones -de entre los que solo sigue oponiéndose Mesón Las Camelias S.L., la cual es estimada en la sentencia recurrida, que aplica la previsión de artículo 6.4 Estatutos, al hecho acreditado de la falta de comunicación de Ecoviviendas de la enajenación, antes o después de producida ésta.

La recurrente afirma efectuarse el ejercicio del derecho con abuso y fraude procesal, invocando art. 7.2 CCiv, y 11.2 LOPJ, y su razón reside en que se desea por los actores que Provif no considere como accionistas ni como titulares de derecho alguno a los adquirentes de las acciones codemandados (en realidad, ya solo la recurrente, puesto que los otros demandados que adquirieron por dación en pago o por compraventa, consienten), "y en consecuencia se tenga por titular de las acciones a la mercantil transmitente en este caso Ecoviviendas de Navarra S.L.", cuando por un lado, los actores nunca han tenido intención de ejercitar el derecho de adquisición preferente de las acciones transmitidas por Ecoviviendas, lo que se postula arraigar en variados indicios (i); y porque sabían que, tanto Ecoviviendas como Provif se iban a allanar a la demanda, lo que también deduce de quién podía representar válidamente a cada una de estas sociedades (ii).

Es un razonamiento improductivo, ya que, en efecto, se postula negar derecho de accionista a Mesón Las Camelias S.L., pero en modo alguno afirmar la condición de titular de las acciones de la vendedora Ecoviviendas, ya que no es algo que se pida, ni que resulte de la sentencia apelada (amén de que la titularidad se elucida en otro proceso).

Y si los accionistas que demandan no deseaban concurrir a la adquisición por su derecho preferente no es algo que se pruebe en el juicio, y tampoco pertenece al objeto del mismo probarlo, dado que la ineficacia interna -dentro de Provif- de la transmisión no depende de lo más o menos verosímil que resulte el ejercicio de los derechos individuales tutelados por el artículo 6 de los Estatutos. Solo depende de secundar el procedimiento establecido, en garantía de un ejercicio eventual de los socios, o de lograr lícitamente que renuncien a ellos.

Y si Provif y Ecoviviendas se allanan a la demanda es lógico, partiendo de la base de la ilicitud de la previa adquisición de Ecoviviendas, aquí examinado desde la perspectiva de compradoras de acciones, como en otros procesos se contempló desde las perspectivas, penal y civil, del ilícito en la adquisición de la vendedora. Lo lógico es que, las compradoras, sabedoras de la antecedencia también se allanaran (Ángel Galán S.L. y Scala Group S.L. consienten la ineficacia de su compra de cara a Provif, y la única que sigue resistiendo es la apelante).

El fraude procesal no se observa, si se atiende a lo motivado en el fundamento de derecho, ni tampoco el abuso del derecho del socio frente al tercero comprador.

El abuso de derecho de art. 7.2 CCiv, tiene nacimiento jurisprudencial, arrancando de la famosa STS de 14 de febrero de 1944, inspirada por una doctrina científica de poco tiempo antes, y la jurisprudencia decantada actual de la Sala I TS (SSTS 455/2001, de 16 de mayo, RJ 2001, 6212; 383/2005, de 18 de mayo, RJ 2005, 4238; 722/2010, de 10 de noviembre, RJ 2010, 8034; 690/2012, de 21 de noviembre, RJ 2013, 2403; y 159/2014, de 3 de abril, RJ 2014, 2568) viene requiriendo "a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, con "animus nocendi"), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo) [...], ya que, en otro caso, rige la regla "qui iure suo utitur neminem laedit" (quien ejercita su derecho no daña a nadie)". Si el daño al interés se pudiera percibir en Mesón Las Camelias, por detentar unas acciones compradas a quien sostiene que no podía vendérselas, Ecoviviendas, no hay atisbo de inmoralidad alguna en el ejercicio del derecho de los socios, porque es normal conforme a la garantía de la adquisición preferente, tutelando que las características del elemento externo que desea ingresar en el contrato social sean veraces, en cuanto a persona y precio, y no se quiere castigar a la sociedad -la apelante- que sabe que compró en falso, sino restaurar la composición subjetiva del capital de Provif (el castigo es lo propio del proceso penal, del que tenemos noticia).

En cuanto a la infracción del art. 123 TRLSC por sostener la recurrente que la limitación en el ejercicio de la transmisiones de acciones en los Estatutos de Provif, "es una aberración en la vida negocial, condenando a los accionistas a una vida conjunta aunque sea no querida como en la mayoría de las sociedades anónimas", carece su estudio de cabida en este proceso, que se ciñe a la eficacia de unas enajenaciones en concreto, en las que el incumplimiento frente a un derecho preferente de los accionistas no ha sido por alguna formalidad o detalle, sino por la completa falta de notificación, previa o posterior (al margen de que hubiera una renuncia falsa en una junta inexistente, según la vía penal firme), y la validez estatutaria ni mucho menos se puede ventilar así de fácil, leyendo el tenor de artículo 6, y tomando en cuenta el uso mercantil, para el tiempo y lugar de las sociedades anónimas con acciones nominativas.

Por otro lado, es una perfecta cuestión nueva en segunda instancia que, como siempre repetimos, no tiene vedada su consideración por el tribunal de apelación desde argumentos rituales, sino por comprometer la efectiva tutela judicial de la contraparte, en el plano de la igualdad de armas, al hurtar la posibilidad de alegación y prueba tempestivas. Tiene sentado una reiterada jurisprudencia que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido introducir en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia ( SSTS 511/2000, de 23 mayo, RJ 2000, 3917; 682/2002, de 2 julio, RJ 2002, 5513; 330/2008, de 13 mayo, RJ 2008, 3064; 156/2012, 9 de marzo, RJ 2012, 5440; y 23/2016, de 3 de febrero, RJ 2016, 2).

Motivos todos los argumentados, por los que no merece acogida el recurso de apelación.

QUINTO.- Costas

Conforme a lo prevenido en el art. 398.1 LEC la desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva que se haga imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.