Sentencia Civil 551/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 898/2020 de 29 de junio del 2023

PRIMERO.- La Mancomunidad de Aguas de Cascante, Cintruénigo y Fitero, integrada por los municipios mencionados para prestar el servicio conjunto de abastecimiento de agua a las tres localidades referidas, interpuso inicialmente demanda contra CINTEC S.L. y UTE Hidroambiente S.A.U. y Arian Construcciones, la cual fue disuelta y liquidada en escritura otorgada el 31 de enero de 2018; y posteriormente fue ampliada a Arian Construcción y Gestión de Infraestructuras S.A. y Hidroambiente S.A.U. antiguas integrantes de la unión temporal de empresas referida.

En la demanda se expuso: (i) que la Mancomunidad de Aguas de Cascante, Cintruénigo y Fitero es un ente público constituido por la asociación de los municipios de Cascante, Cintruénigo y Fitero cuya función es el suministro de agua a los tres municipios que la integran; (ii) que en el ejercicio de su cometido la Mancomunidad adjudicó a CINTEC S.L. el " Proyecto de depósito General de Agua Tratada de "las Estanquillas" en Cintruénigo", tratándose de un contrato para la realización del proyecto y la dirección de obra de la construcción de un depósito de agua potable que diera abastecimiento a las tres localidades; (iii) que la Mancomunidad acordó el 18 de marzo de 2010 la adjudicación a la UTE Hidroambiente - Arian Construcción y Gestión de Infraestructuras S.A. la ejecución de las obras correspondientes según el proyecto elaborado por CINTEC S.L. y bajo la dirección técnica colegiada de obra de dicha limitada.

Afirmó en su demanda que el depósito construido adolecía de diversos problemas y tenía fugas de agua, de forma que una vez vaciado el mismo a comienzos del año 2017 la Mancomunidad encargó al ingeniero industrial señor Justiniano un informe el cual reveló que el mortero impermeabilizante de los depósitos adolecía de un estado de degradación avanzado, de manera que el mortero aplicado previsto en el proyecto, DISOCRET-SL de la casa DISOL no había sido eficaz para el ataque por sulfatos por lo que debería eliminarse el revestimiento inicial en su totalidad y aplicar un mortero impermeabilizante sulforresistente.

Puesto en conocimiento de CINTEC S.L. el contenido de dicho informe la referida mercantil no quiso asumir la responsabilidad correspondiente, por lo que al amparo de lo dispuesto en la Ley de Ordenación de la Edificación y en el Código Civil, artículos 1591, 1101 y 1902 pidió que se dictase sentencia condenando a las demandadas a ejecutar las obras necesarias y a asumir los gastos que deriven de las mismas y daños y perjuicios, en los términos contenidos en la letra a) del suplico de la demanda; y, subsidiariamente, que se condenase a las demandadas a ejecutar a su costa las obras correspondientes contenidas en el apartado letra b) del citado suplico.

Hidroambiente S.A.U. contestó a la demanda, alegó que la obra fue recibida sin reservas técnicas el 31 de enero de 2011 y definitivamente el 2 de mayo de 2011, reconoció que a la UTE CINTRUENIGO se le adjudicaron las obras de construcción del " Proyecto de Depósito General de Agua Tratada de Las Estanquillas en Cintruenigo", el cual había sido redactado por la empresa codemandada CINTEC SL, que, a su vez, asumió la Dirección de Obra, siendo la propietaria la Mancomunidad demandante, así como que Hidroambiente es especialista en la instalación de los equipos electro-mecánicos, y ARIAN en la obra civil; así como que el mencionado Proyecto, desarrollaba un depósito de hormigón armado para almacenamiento de agua potable, y en él se había previsto la ejecución de una impermeabilización y/o protección de todas las superficies que se encontraban en contacto con el agua (solera, muros y techo), mediante la aplicación de un recubrimiento impermeabilizante de mortero denominado comercialmente DISOCRETE SL que fue el producto aplicado por ARIAN una vez construido el depósito, protección que fue ejecutada correctamente de acuerdo con las buenas prácticas de la construcción. Asimismo, alegó, como se desprende de las Actas de obra nº 17,18 y 19, que la UTE propuso otro material impermeabilizante en sustitución del DISOCRETE. " Y consta expresamente en las mismas que la Dirección de Obra y la Dirección de Ejecución de Obra rechazó el producto propuesto por el constructor". En suma, la UTE cumplió escrupulosamente el contrato suscrito con la Mancomunidad, ejecutó la obra según el proyecto redactado por CINTEC y bajo la supervisión e inspección de ésta, siguiendo en todo momento sus pautas e instrucciones, por lo que pidió la desestimación de la demanda, invocando a este respecto las normas correspondientes contenidas en la LOE.

Asimismo, Cintec,SL. contestó a la demanda, alegó la excepción de prescripción de la acción ejercitada, mantuvo la corrección del producto empleado dado que el agua contenida en el depósito no podía considerarse un medio agresivo desde el punto de vista químico, ni por su contenido en sulfatos, ni por su PH, ni por el ninguna otra causa, lo que es adecuado a la naturaleza de agua potable; siendo así que, además, en los ensayos de agua de consumo realizados en diversas fechas los valores de concentración del ion sulfato, en miligramos por litro, fueron de 167,8,190,9, y 191, siendo así que " sólo es necesario el uso de un cemento sulforresistente cuando la concentración de sulfatos sea superior a 600 mg/litro, lo que no sucedía en el caso del agua contenida en el depósito que nos ocupa". A lo que añadió que los depósitos reguladores de agua de abastecimiento público de las localidades deben limpiarse como mínimo una vez al año, lo que es de general conocimiento encontrándose incluso publicadas en Internet tales instrucciones en la correspondiente página del Instituto de Salud Pública y Laboral. En consecuencia, pidió la desestimación de la demanda por el transcurso de los plazos de garantía del artículo 17.1 LOE; por prescripción de las acciones de la LOE conforme al artículo 18 LOE; invocó la ausencia de responsabilidad conforme a la LOE y ausencia de prueba de dicha responsabilidad por parte de Cintec, S.L. así como la ausencia de responsabilidad contractual y ausencia de prueba de la misma y prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual, y ausencia de dicha responsabilidad y falta de prueba de la misma.

Respecto de Arian Construcción y Gestión de Infraestructuras S.A. se le tuvo por comparecida, pero por precluido el trámite de contestación a la demanda.

La sentencia dictada en primera instancia desestimó tanto la acción fundada en la LOE como la contractual y, por ello, la demanda al considerar, en un caso, que no quedó " acreditado con base en la acción ejercitada de la LOE, la responsabilidad que se achaca a los demandados, siendo la conclusión, que la degradación del material impermeabilizante se ha producido por una falta de mantenimiento y limpieza durante años del depósito, perdiendo dicho material la finalidad perseguida...", y, en otro, por considerar que " del resultado de las pruebas periciales obrantes en autos, y que han sido analizadas anteriormente, no queda acreditado que las deficiencias obrantes en el depósito litigioso haya sido producido por los demandados por una actuación negligente, defectuosa o en contra de la Lex artis, en el proyecto, construcción y ejecución del depósito, ni que la actuación de los mismos tenga relación causa-efecto con los daños objeto de reclamación".

Contra la referida resolución interpuso la Mancomunidad demandante el presente recurso de apelación en el que pidió la revocación de la sentencia de primera instancia y la completa estimación de su demanda.

Tanto Hidroambiente S.A.U. como CINTEC, SL. se opusieron al recurso deducido por la demandante y pidieron su desestimación.

SEGUNDO. - Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada solamente en cuanto coincidan con los nuestros, rechazándose en lo demás, procediendo la parcial estimación del recurso.

A la vista de la forma en que la demanda se formuló, del contenido de las contestaciones, del tratamiento que a la cuestión litigiosa se dio en la sentencia recurrida, así como de los términos en los que se concibió el recurso de apelación, es preciso, a nuestro juicio, enfocar adecuadamente el objeto del litigio, las normas que resultan de aplicación y, en consecuencia, dar un tratamiento conjunto al recurso y a las alegaciones contenidas en los escritos de oposición al mismo.

Como se indica en la sentencia apelada, con base en las alegaciones efectuadas en la demanda, la actora ejercitó " dos acciones, una basada en el Art.17 de la LOE y Art.1591 del C.C ., al considerar ruinógenos los daños en el depósito de agua dado que si no se reconstruye la impermeabilización de la estructura del depósito, este devendrá inservible dadas las elevadas fugas de agua que se están produciendo, y otra, la acción "ex contractu" (sic) , considerando que Cintec, como autor del proyecto y director de la obra, debería de haber cumplido con lo establecido en contrato entregando en este caso la construcción de los depósitos adecuada para su fin, siendo este el almacenamiento de agua, y previendo que todos los elementos de la obra fueran correctos y acordes para su cumplimiento. Igualmente, ésta acción la ejercita contra la UTE HIDROAMBIENTE, ya que como técnico que conoce las normas tecnológicas de la edificación, debe advertir al Arquitecto de su incumplimiento y vigilar que la realidad constructiva se ajuste a la "lex artis", que en modo alguno le es ajena".

Al objeto de determinar el marco normativo aplicable es necesario partir de los hechos que a continuación se mencionan y que realmente están reconocidos por los litigantes, sin que exista, por lo tanto, discrepancia al respecto:

a) La Mancomunidad de Aguas de Cascante, Cintruénigo y Fitero adjudicó a Cintec S.L. el Proyecto de depósito general de agua tratada de "Las Estanquillas", en Cintruénigo, cuyo objeto era la construcción de un depósito de agua potable que diera abastecimiento a Cascante, Cintruénigo y Fitero. Dicho Proyecto se elaboró por la sociedad adjudicataria a través del Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos don Pedro, habiendo quedado elaborado en el mes de enero de 2010.

b) La referida Mancomunidad acordó el 18 de marzo de 2.010, la adjudicación a la UTE Hidroambiente-Arian Construcción y Gestión de Infraestructuras S.A., la ejecución de las obras de construcción del referido depósito según el Proyecto elaborado por Cintec, SL. y bajo la dirección técnica de ésta última.

c) El 31 de enero de 2011 se suscribió el acta de recepción de la obra, en la que se hizo mención expresa a que los trabajos habían realizado de acuerdo con el Proyecto aprobado e instrucciones dadas por el facultativo director de obra, que las obras se encontraban en buen estado y que podían entregarse para el uso establecido. Asimismo, se indicó que en la fecha indicada se iniciaba el plazo de pruebas de tres meses a los efectos indicados en el acta, con referencia expresa al " cumplimiento de lo dispuesto en la Ley de Contratos Públicos de Navarra (Ley Foral seis/2006 de 9 de junio)". Transcurrido el período de prueba, el 2 de mayo de 2011 se dio por recibida la obra entregándola para su uso o servicio correspondiente, continuando " el plazo de garantía de 24,5 meses a contar desde la fecha del Acta de Recepción".

d) Es también hecho indiscutido y en cualquier caso acreditado mediante los informes periciales emitidos en las actuaciones que se ha producido una degradación del mortero impermeabilizante de las paredes interiores del depósito de agua litigioso, si bien los informes mencionados valoraron de forma diferente la entidad del vicio de que adolece el tan repetido depósito de agua.

e) El depósito de agua mencionado se vació por primera vez en el mes de mayo de 2016, sin que se haya acreditado que previamente se hubiera vaciado y limpiado.

Asimismo es necesario precisar como punto de partida que la Mancomunidad demandante es una entidad local de carácter no territorial cuya naturaleza de Administración Pública de carácter local deriva de las propias normas reguladoras de la administración local de Navarra y que posee " personalidad y capacidad jurídica para el cumplimiento de sus fines específicos", tratándose específicamente de una persona jurídica de Derecho público, cuyos fines, que han de estar determinados, son esencialmente la ejecución en común de obras y la prestación de servicios por parte de los municipios asociados en la Mancomunidad de que se trate la cual se rige, en primer lugar, por sus estatutos.

Así, pues, se está ante un supuesto en el que una Administración Pública de carácter local actúa como comitente del contrato de obra, lo que es predicable tanto del encargo realizado a Cintec S.L. para la elaboración del Proyecto de depósito general de agua tratada y consecutiva dirección de obra, como de la ejecución de la obra civil e instalaciones del tan repetido depósito que se encomendaron por la Mancomunidad a la UTE Hidroambiente S.A.U. y Arian Construcciones y todo ello para la construcción de un edificio público, por lo que se está ante un contrato de obras de carácter administrativo, dado además la finalidad pública del suministro de agua, cuyo régimen jurídico es el establecido en los artículos 31 y 32 en la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos entonces vigente, significando expresamente este último que: " Los contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción, por la presente Ley Foral y sus disposiciones reglamentarias. Supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado". De lo expuesto deriva que a los contratos administrativos que celebren lasAdministraciones Públicas como comitentes para la construcción de un edificio público destinado a satisfacer directamente un interés público, cual sucede en el caso enjuiciado, deben aplicarse en primer lugar las normas administrativas del contrato de obra, supletoriamente el resto de normas administrativas y sólo en defecto de estas últimas cabe aplicar la normativa civil. Y en este particular, el artículo 138 de la Ley Foral 6/2006 disponía lo siguiente: " Responsabilidad por vicios. En los contratos de obra comprendidos en el epígrafe "Construcción general de inmuebles y obras de ingeniería civil" del Anexo I de esta Ley Foral, el contratista responderá por vicios ocultos de la construcción en cualquiera de sus elementos debido a incumplimiento del contrato, durante el plazo de quince años a contar desde la expiración del plazo de garantía. Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, el contratista responderá de los daños materiales causados en la obra por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad de la construcción, durante el plazo de diez años, contados desde la fecha de recepción de la obra sin reservas o desde la subsanación de éstas".

Así, pues, si 31 de enero de 2011 se suscribió el acta de recepción de la obra, si el 2 de mayo de 2011 se dio por recibida la obra entregándola para su uso o servicio y si la demanda se interpuso el 4 de abril de 2019 es evidente que el tiempo transcurrido no impide la exacción de la responsabilidad correspondiente.

Por otra parte, puesto que existe una degradación del mortero impermeabilizante de las paredes interiores del depósito de agua lo determinante es conocer la causa que lo motivó y si la misma puede o no imputarse a incumplimiento del contrato por parte de los contratistas.

TERCERO. - Llegados a este punto no está de más recordar que en el arrendamiento de obra una de las partes se obliga a ejecutar una obra y la otra a pagar por ella un precio cierto. Se trata de un contrato cuyo objeto no es sino el resultado en que la obra consiste, de ahí que doctrinalmente se haya conceptuado como contrato bilateral por el que una parte se obliga a pagar a la otra por la realización de una obra, debiendo significarse en cuanto a ésta que el objeto de lo convenido es la obra concluida y ejecutada. Así, pues, de las consideraciones expuestas fácilmente se deducen cuáles son las principales obligaciones que atañen a las partes, cuales son respecto del comitente la relativa al pago del precio y en cuanto al contratista, la de realizar la obra, que debe ejecutarse de acuerdo con lo pactado, bien y correctamente, de acuerdo con las reglamentaciones técnicas correspondientes, los usos y costumbres y con estricto respeto a la correspondiente ley profesional, lo que no es sino determinación en el tipo contractual concreto de lo dispuesto en el art. 1258 del texto legal citado, según el cual los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Interesa recordar también que en la materia que constituye objeto del pleito tanto los preceptos de carácter civil como también los contenidos en la mencionada Ley Foral 6/2006 de Contratos Públicos configuran la responsabilidad de los intervinientes en la edificación desde la perspectiva de la idea de culpa como determinante de la existencia del daño sufrido en esta y, por ende, del incumplimiento de las obligaciones que a tales intervinientes atañen. Por lo tanto, partiendo del dato acreditado de la existencia de la degradación del mortero de revestimiento de las paredes del depósito, la cuestión exige, acto seguido, conocer cuál fue la causa de dicha degradación al objeto de poder configurar el título de imputación de la correspondiente responsabilidad a la parte demandada o a alguna de las personas que ostentan tal posición procesal.

En este sentido, la sentencia dictada en primera instancia, una vez valorada la abundante prueba pericial practicada, llegó a la conclusión de que se produjo la degradación del mortero de impermeabilización, la cual comenzó desde el primer momento; no quedó probado que la referida degradación hubiese producido fugas de agua en el depósito; tampoco se acreditó una mala ejecución en la aplicación del mortero impermeabilizante; y quedó probado que no se realizó vaciado alguno del depósito hasta el año 2016, pese a que el mantenimiento del mencionado depósito debería haberse realizado cada año. Por ello llegó a la conclusión de que la degradación correspondía, en exclusiva, a una falta de mantenimiento y limpieza durante años del tan referido depósito, dado que el mortero aplicado no precisaba ser sulforresistente con arreglo a las normas técnicas correspondientes y al análisis de las aguas que el depósito debía contener.

No obstante, lo anterior, la cuestión exige valorar si con arreglo a la prueba practicada se puede llegar a la conclusión contenida en la sentencia de primera instancia, según la cual la falta de mantenimiento y pieza fue la causa exclusiva de la degradación del mortero de impermeabilización. En este sentido en el informe aportado junto con la demanda, elaborado por el señor Justiniano, se indicó que el mortero aplicado no fue eficaz al haber sufrido un ataque por sulfatos, de suerte que el mortero utilizado y aplicado según el Proyecto no fue correcto en la medida en la que no impidió la degradación del mortero, así la aplicación del producto denominado " Disocrete" que es insuficiente para la protección frente a sulfatos, la inadecuación del mortero utilizado, se configuraba como causa principal de la degradación. Por su parte el perito don Simón entendió que el agua almacenada en el depósito no superó el valor mínimo establecido para el ion sulfato, de modo que el agua no pudo haber causado un ataque químico ni siquiera débil al no ser un medio agresivo por su contenido en sulfatos, añadió que el empleo de mortero sulforresistente sólo se aconseja cuando la concentración de sulfatos es superior a 600 mg/litro, por lo que no puede considerarse equivocado la utilización del producto referido según el Proyecto, máxime cuando en concentraciones pequeñas también dicho mortero protege. También el perito señor Valentín señaló con su colega el señor Simón que de acuerdo con la instrucción EH-08 al tener el agua potable del depósito un contenido en sulfatos inferior a 200 mg/litro no pudo haber producido un ataque químico ni siquiera en su grado más débil a las paredes de hormigón del depósito ni tampoco en el recubrimiento de mortero destinado a su protección.

Es cierto que con arreglo a lo expuesto por los peritos el empleo de material de revestimiento sulforresistente es aconsejable cuando el agua tiene un contenido en sulfatos superior a 200 mg/litro y es lo cierto que en el caso del agua contenida en el depósito del que tratamos el referido nivel de sulfatos, según las mediciones realizadas, ascendía a 190,9 mg/litro en noviembre de 2016 y a 191 mg/litro en enero de 2017, esto es, se aproximaba mucho al nivel a partir del cual es aconsejable el uso de material sulforresistente en el revestimiento, máxime cuando el terreno donde el depósito está ubicado contenía sulfatos. Por consiguiente, con arreglo a la norma técnica no era necesario que el Proyecto elaborado contuviera el empleo de un mortero de revestimiento impermeabilizante que fuese sulforresistente; en cambio la concentración de sulfatos en el agua que el depósito había de contener se acercaba mucho al límite al partir del cual debe emplearse tal clase de producto.

Conviene señalar ahora que la diligencia requerida a los profesionales de la construcción comprende no sólo las prevenciones reglamentarias, supuesto éste incardinable dentro del cumplimiento de la norma técnica de que se trate, sino todas las que la prudencia imponga para prevenir el daño a condición de que este sea previsible, y desde esta perspectiva es claro que si el contenido en sulfatos no superaba el límite de los 200 mg/litro, se aproximaba al mismo y si el terreno donde se ubicó el depósito tenía contenido en sulfatos parece que la decisión de aplicar a la impermeabilización, revestimiento y protección del depósito de un producto que no estaba previsto para la protección de la acción de los sulfatos, fue cuando menos arriesgada; y en este particular la Sala atribuye especial significación a la indicación realizada por la UTE en las actas números 17, 18, donde consta expresamente lo siguiente: " no se acepta el producto presentado para la impermeabilización interior del depósito y se hará de acuerdo al indicado en proyecto", y 19 de octubre de 2010 donde aparece una propuesta similar con similar contestación también, instrucciones obviamente dadas por parte de la dirección de obra.

Siendo esto así y correspondiendo al arquitecto tanto la elaboración del Proyecto, que debe reunir las necesarias condiciones de idoneidad, como impartir las instrucciones pertinentes respecto de la ejecución de la obra conforme a aquél, cuyo respeto ha de procurar mediante la adecuada vigilancia de la misma, incumbiéndole en el curso de ella y caso de ser necesario introducir modificaciones en el mismo, completándole y matizando las soluciones contempladas en el tan referido Proyecto, siempre que sea su autor, así como la concepción de la obra y de las soluciones arquitectónicas adoptadas, es claro que tal es el contenido obligacional que a dicho profesional incumbe y del que, en su caso, ha de responder.

En suma, concluimos que la degradación del mortero de revestimiento e impermeabilización del depósito se produjo como consecuencia de una indebida elección en el Proyecto del material de revestimiento, que no resultó adecuado para el depósito que se construyó, ubicación del mismo y carácter de las aguas que había de contener; así como consecuencia, también, de la falta de limpieza y mantenimiento del depósito durante más de cinco años, imputable a su propietario; aportación causal que cabe establecer en el 50% a cada una de ellas. Sin que, por el contrario, quepa apreciar responsabilidad alguna por parte de la UTE compuesta por las empresas demandadas, cuya absolución procede, confirmándose en este particular la sentencia apelada.

CUARTO.- En el suplico de la demanda ampliada, la Mancomunidad demandante pidió que se condenase a (I) (CINTEC S.L., (II) UTE HIDROAMBIENTE S.A.U. y ARIAN CONSTRUCCIONES, -Unión temporal de empresas en su día formada por: - (III) ARIAN CONSTRUCCIÓN Y GESTIÓN DE INFRAESTRUCTURAS S.A. - y - (IV) HIDROAMBIENTE S.A.U, con carácter principal: " a ejecutar las obras necesarias, bajo control técnico adecuado, hasta dejar el depósito reseñado en el hecho primero de la demanda, en perfectas condiciones de uso, reparando todas las deficiencias señaladas en el informe pericial acompañado emitido por el Ingeniero D. Justiniano, en la forma indicada en dicho informe, o en la que resulte más adecuada tras el resultado probatorio, así como las que puedan acreditarse a lo largo del periodo probatorio en el presente procedimiento; siendo a cargo de las mismas todos los gastos que se deriven de dichas obras: licencias, impuestos, honorarios de técnicos, materiales, mano de obra, etc...; así como también serán de su cuenta los gastos de reparación de los posibles daños y perjuicios que puedan causarse durante la ejecución de las obras de reparación, dejando la obra en perfectas condiciones constructivas ". Y, con carácter subsidiario: " a que se ejecuten a su costa las obras a realizar para dejar el depósito reseñado, en perfectas condiciones de uso, reparando todas las deficiencias señaladas en el informe pericial acompañado, emitido por el Ingeniero D. Justiniano, en la forma indicada en dicho informe, o en la que resulte más adecuada tras el resultado probatorio, así como las que puedan acreditarse a lo largo del periodo probatorio en el presente procedimiento; siendo a cargo de los demandados todos los gastos que se deriven de dichas obras: licencias, impuestos, honorarios de técnicos, materiales, mano de obra, etc. ".

Indudablemente el contenido de los suplicos mencionados incurren en exceso respecto del contenido de la parcial estimación de la alzada, puesto que los defectos de que adolece el tan mencionado depósito son los que atañen al empleo de un mortero de impermeabilización y protección de las paredes del mismo, que se ha revelado insuficiente a la vista de la degradación del referido mortero. Por otro lado, no es admisible una petición de condena referida a daños y perjuicios hipotéticos como los relativos a " los posibles daños y perjuicios que puedan causarse durante la ejecución de las obras de reparación", o los concebidos en términos de absoluta generalidad como la mención a " todos los gastos que se deriven de dichas obras: licencias, impuestos, honorarios de técnicos, materiales, mano de obra, etc....". Y todo ello a la vista de que el defecto o vicio de que adolece la obra está referido, según antes dijimos, a la degradación del mortero de impermeabilización y protección, por insuficiencia del mismo, de donde deriva la obligación de reparar dicho vicio y de asumir los gastos directamente relacionados con tal reparación, máxime cuando a la causación del vicio concurren aportaciones causales tanto de la actora como de la codemandada CINTEC S.L. en las proporciones a las que antes hemos hecho mención.

Por otro lado, carecería de sentido que la reparación se realizase utilizando un material cuya insuficiencia ha sido demostrada, de ahí que haya de emplearse en la reparación un material adecuado que otorgue suficiente protección al depósito, utilizándose para ello un mortero o producto como el que señaló el perito de la actora en el informe aportado junto con su demanda.

Por último, y a la vista de las circunstancias expuestas a lo largo de toda la resolución y especialmente de las que anteceden la Sala considera más adecuado y de mayor economía procesal, dada la posibilidad de una ejecución que ha de comportar sin duda cierta complejidad, transformar la obligación de hacer que en el suplico se pide por la de indemnizar, acomodando la cantidad correspondiente a la mitad del importe de la misma según lo establecido en el informe del perito señor Justiniano, donde resulta que el total del trabajo de sustitución del revestimiento impermeabilizante, utilizando el mortero impermeabilizante sulforresistente Masterseal 550 que se considera adecuado, asciende incluidos gastos generales y beneficio industrial a la suma de 58.658,90, por lo que la demandada CINTEC S.L. habráde responder de la mitad de dicha cantidad, esto es, 29.329,45 €.

Respecto de esta cuestión lo mejor es la transcripción de la doctrina jurisprudencial existente respecto de obras. Con la salvedad que, si dicha doctrina ha recaído en supuestos de " responsabilidad decenal", con mayor razón serán aplicables tales criterios cuando se trata de responsabilidad contractual, como sucedía también en el ámbito del artículo 138 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio y sin que, por las razones que a continuación se exponen, ello suponga incurrir en el vicio de incongruencia.

En efecto, la sentencia núm. 1275/2007 de 27 noviembre, RJ 2007\8425 dice lo siguiente: " En la disyuntiva que se suscita en estos autos entre la reparación "in natura" y la reclamación directa de la indemnización sustitutoria, en la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil , que es la norma aplicable a este proceso, por razones temporales, compendia la Sentencia de esta Sala, de fecha 20 de junio de 2007 (RJ 2007, 3456) , la jurisprudencia habida al respecto, señalando que: "no cabe cuestionar, en primer lugar, que el principio indemnizatorio está presente en el artículo 1591 del Código Civil - sentencias de 7 de mayo de 2002 (RJ 2002, 3678 ) y 27 de septiembre de 2005 ( RJ 2005, 8887) , entre otras-, o, en otros términos, que "el resarcimiento económico del daño causado en concepto de responsabilidad civil es coherente con el efecto jurídico normativo del artículo 1591 del Código Civil ". La dicción literal del referido precepto habla, en efecto, de "responder de los daños y perjuicios". Es claro pues, como sigue diciendo la Sentencia última referenciada, que " la norma legal no exige que se solicite un cumplimiento en forma específica". Como afirma la sentencia del TS de 10 de marzo de 2004 (RJ 2004, 898), " existen tres posibilidades por lo que se refiere a la satisfacción del derecho a la reparación del dueño de la obra: a) "obras de subsanación y reparación "in natura"; b) reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por la Comunidad de propietarios, y c) solicitar que se fije cantidad determinada para que la Comunidad de propietarios pueda afrontar por sí misma y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por la situación de ruina que se denuncia, solución esta última que esta Sala aceptó".

Por todo ello, hemos de estimar parcialmente el recurso, revocar en parte la sentencia recurrida, y condenar a CINTEC S.L. con arreglo al porcentaje indicado y en los términos a los que acabamos de hacer mención.

QUINTO.- La parcial estimación tanto de la demanda como del recurso interpuesto por la Mancomunidad de Aguas de Cascante, Cintruénigo y Fitero determina que no proceda hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas respecto de la codemandada CINTEC S.L en ninguna de las dos instancias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.2 y 398.2 LEC.Y que debamos mantener la imposición de las costas de la primera instancia a la actora respecto de las restantes codemandadas absueltas UTE Hidroambiente S.A.U. y Arian Construcciones, y Arian Construcción y Gestión de Infraestructuras S.A. y Hidroambiente S.A.U.

Por la misma razón hemos de acordar la devolución del depósito efectuado para recurrir por parte de la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.