Sentencia Civil 891/2022 del Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 234/2021 de 30 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Planteamiento

Promociones y Construcciones Novaterral 2017 S.L. y Clara formularon demanda, ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Iruña/Pamplona, contra Planiger S.A., a fin de que se declarara que el precio real y de mercado de la parcela en el momento de la compraventa entre partes de 18 de diciembre de 2007 para la hipótesis de su mayor y mejor uso era de 1.991.718 euros; que el precio real y de mercado de la parcela en el momento de la demanda (30 de mayo de 2016) para la hipótesis de su mayor y mejor uso es de 651.096 euros; la resolución del contrato de compraventa, y la extinción de sus obligaciones, por la frustración de su objeto; subsidiariamente la rescisión de la citada compraventa por la existencia de lesión enormísima, o subsidiariamente a ésta de lesión enorme, en su precio y en el patrimonio de la actora, con condene a la demandada a estar y pasar por las antedichas declaraciones, y a devolver la demandada a la demandante las cantidades señaladas en el fundamento de derecho de la demanda, correspondientes intereses legales a liquidar en cada caso desde las fechas que para cada cantidad se han señalado entre el 29 de agosto de 2007 y el 9 de noviembre de 2015, devolviendo la demandante a la demandada la parcela objeto de compraventa en su ser y estado actual y, de modo subsidiario, de no tener la demandante en su poder dicha parcela en el momento de decretarse la procedencia de tal devolución por la sentencia, sustituyéndose por el abono por la actora a la demandada de 651.096 euros, y pago por el demandado de las costas del procedimiento.

La demandada Planiger S.A. compareció en tiempo y forma a contestar, en sentido de plena resistencia, excepcionando la cosa juzgada, y el cumplimiento fiel de sus prestaciones en el contrato de compraventa, la inexistencia de lesión en el precio, y la declaración de que el precio real y de mercado de la parcela entregada es superior al que se pretende.

El proceso estuvo suspendido por apreciación de prejudicialidad administrativa desde la audiencia previa de 15 de diciembre de 2016 hasta reanudarse el curso del proceso desde diligencia de ordenación de 31 de agosto de 2020.

En la audiencia previa reanudada de 15 de octubre de 2020 se desechó la excepción de cosa juzgada por la aparición de hechos nuevos, y se señaló el acto del juicio para el 1 de diciembre siguiente, cuando asistieron las partes, y se practicó la prueba de ratificación del dictamen pericial admitido, formulando los letrados sus conclusiones.

La sentencia de 11 de diciembre de 2020 estimó parcialmente la demanda, en el sentido de declarar que el precio real y de mercado de la parcela a fecha 30 de mayo de 2016 para la hipótesis de su mayor y mejor uso, era de 651.096 euros; de no declarar que el precio real y de mercado de la parcela en el momento de la compraventa (18 de diciembre de 2007) para la hipótesis de su mayor y mejor uso era de 1.991.718 euros; de no declarar la resolución del contrato de compraventa suscrito en la escritura otorgada entre las partes de 18 de diciembre de 2007, y la extinción de sus obligaciones, por la frustración de su objeto; de no declarar la rescisión de la citada compraventa por la existencia de lesión enormísima (o subsidiariamente a ésta, de lesión enorme) en su precio y en el patrimonio de la actora; y de no condenar a las partes a devolverse las respectivas prestaciones derivadas del mismo, ni a la demandada a abonar indemnización alguna a la actora, debiendo ser absuelta de todos los pedimentos contra ella formulados. Cada parte abonaría las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

La representación de la demandante interpuso recurso de apelación, reproduciendo sus pretensiones originales.

La defensa de la demandada ha producido su escrito de oposición, sin impugnar la sentencia recaída.

SEGUNDO.- Fáctico

Se aceptan los hechos que se recogen en los fundamentos de la sentencia apelada, o directamente se comprueban en documentos o pericias, entre lo señalado por las partes y valorable por el Tribunal, arrojando, con relevancia en esta alzada, los siguientes extremos:

1.- La actora Promociones y Construcciones Novaterral 2007 S.L., y la demandada, Planiger S.A., antes denominada Amma Navarra S.L., suscribieron el 18 de diciembre de 2007 contrato de compraventa, otorgada en escritura pública ante el Notario de Pamplona Don Rafel Unceta Morales, número 2380 de su protocolo, en virtud de la cual, la primera entidad adquirió la finca en el paraje de La Viñas de la Cendea de Cizur Menor, Parcela 402 del Polígono 1 de Cizur Menor, que integraba la Unidad D-36.A, por el precio de 4.087.000 euros, sin incluir el I.V.A., que ascendió a 653.920 euros.

2.- Se acordó entre partes un precio total de 4.740.920 euros, pagaderos de la siguiente manera: 180.000 euros que ya habían sido abonados el 29 de agosto de 2007; 2.273.920 euros, que fueron pagados el mismo día del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, mediante dos talones nominativos; 2.287.000 euros, que se harían efectivos mediante la entrega por Novaterral a Amma del pleno dominio de una serie de fincas del edificio a construir que se indicaban en la misma escritura de compraventa. En garantía de dicha entrega, Novaterral entregó a Amma, un aval bancario de CAN, luego Caixabank, por importe de 2.287.000 euros, pactándose que dichas fincas debían estar terminadas y dispuestas para ser habitadas en el plazo de 24 meses desde la concesión por parte del Ayuntamiento de la Cendea de Cizur de la licencia para construir las fincas, debiéndose entregar éstas con el edificio terminado y otorgada la licencia de primera ocupación, y debían ser entregadas y escrituradas a favor de la entidad Amma dentro del indicado plazo de 24 meses desde el otorgamiento de la licencia de obras.

3.- La parte actora también ha abonado como consecuencia del mencionado contrato de compraventa, los siguientes gastos: 2.024,44 euros, el 4 de enero de 2008, por la factura del Notario ante el que se otorgó la escritura pública de compraventa, 1.047,14 euros, el 4 de enero de 2008, por la factura del Registro de la Propiedad núm. 4 de Pamplona, en el que se realizó la inscripción registral de la nueva titularidad de la parcela; 20.435,00 euros, el 4 de enero de 2008, por la liquidación a la Hacienda Foral de Navarra, del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados; y un total de 9.821,44 euros, por el Impuesto de Bienes Inmuebles de los ejercicios 2007 a 2015, liquidados semestralmente al Ayuntamiento de la Cendea de Cizur.

4.- La parcela comprada por la actora había sido previamente comprada por Amma en diciembre de 1999 por el precio de 288.486, que el 29 de agosto de 2007, suscribió con Sabino un contrato de opción de compra, habiendo obtenido previamente Recursos Asistenciales S.A. (antecesora de Amma) del Ayuntamiento de la Cendea de Cizur, la aprobación de una modificación puntual de la normativa urbanística para promover la construcción en la mencionada parcela de una Residencia de Ancianos asistida, clasificándose la parcela como suelo urbano, con uso característico dotacional privado.

5.- En el indicado contrato de opción de compra se pactó un precio para la opción de 180.000 euros, y para la parcela, un precio que se debía abonar de la siguiente manera: 1.800.000 euros a abonar en metálico en el momento de la firma del contrato de compraventa y la entrega del pleno dominio de una parte del edificio, una vez construido, con la misma descripción que luego figuró en la escritura pública de compraventa. Para garantizar la entrega de estas fincas, a la firma de esta escritura, la parte compradora debía entregar a la vendedora un aval bancario por la suma de 2.270.000 euros.

6.- El 29 de octubre de 2007, Sabino constituyó la mercantil demandante, Promociones y Construcciones Novaterral 2007 S.L., siendo él su administrador y socio único, quien actuando en nombre propio y en el de la sociedad, y el arquitecto Luis Pedro, el 2 de abril de 2008, suscribieron un contrato de arrendamiento de servicios profesionales, por el que aquellos le encargaban a éste, la redacción del Proyecto y Dirección de la Urbanización y de las obras de un edificio de oficinas en la Unidad D-36.A de Cizur Menor. El objeto del contrato era la redacción del Proyecto, además de la dirección de las obras y de la urbanización y la liquidación de la obra. El arquitecto redactó el Proyecto Técnico constructivo de un edificio de 6.265 m2 de oficinas a levantar en la Unidad D-36.A de Cizur Menor, con su Memoria, anejos y planos de los proyectos de arquitectura, de estructura e instalaciones y de seguridad y salud.

7.- Las obras para la construcción del edificio proyectado nunca se empezaron y por ello, Amma, el 26 de noviembre de 2012, ejecutó el aval que garantizaba el pago de la parte del precio que consistía en la entrega de una serie de fincas del mencionado edificio, abonando Caixabank a Amma la suma de 2.287.000 euros, en que se valoraron dichas fincas.

8.- El 7 de diciembre de 2012, la empresa Novaterral y el Sr. Sabino interpusieron una demanda, en la que ejercían acciones de nulidad y resolución del citado contrato de compraventa de la parcela, por frustración de su objeto, dada la imposibilidad de construir el edificio proyectado por razones urbanísticas, y de rescisión del contrato por lesión enormísima y/o enorme en su precio, aprovechando dicha demanda también para conseguir la anulación o resolución de otros contratos, la cual fue sustanciada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pamplona, en el juicio ordinario 1327/2012, que dictó sentencia el 29 de abril de 2014 desestimándola.

9.- Recurrida en apelación por los actores la anterior demanda fue confirmada posteriormente por la sentencia de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de fecha 22 de junio de 2015. Y recurrida ésta en casación por los demandantes, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, declaró no haber lugar al recurso en su Sentencia de fecha 10 de febrero de 2016, añadiendo a la motivación de la Audiencia que no era posible determinar la inedificabilidad de la promoción, por cuanto se precisaba de una decisión del Ayuntamiento de la Cendea de Cizur, otorgando o denegando la licencia urbanística de obras, para la construcción del citado edificio, dado que Novaterral había presentado una solicitud de licencia, pero quedó sin resolver y caducó.

10.- El 21 de julio de 2008 Novaterral había solicitado la licencia de obra al Ayuntamiento de la Cendea, y el 18 de octubre de 2012, mediante Resolución nº 245/2012, el Ayuntamiento declaró caducado el expediente de licencia de actividad clasificada por falta de subsanación de la documentación requerida, y requirió a la actora para que abonase la cantidad de 208.376,42 euros. Interpuesto recurso por la sociedad actora en diciembre de 2012, fue estimado en Resolución nº 336/2012, de 14 de diciembre de 2012, retirando la liquidación de la compensación en metálico del 10% de cesión de aprovechamiento, por cuanto se precisaba para el desarrollo urbanístico tramitar previamente el proyecto de reparcelación.

11.- El artículo 3.2 de la Normativa Urbanística vigente establece que para un desarrollo urbanístico de la Unidad concernida, es en todo caso necesario tramitar y aprobar los instrumentos de gestión urbanística y de equidistribución de beneficios y cargas establecidos en el planeamiento para la Unidad D-26.A, que son el Proyecto de Reparcelación y el Proyecto de Urbanización, y ninguno de los cuales se había tramitado ni aprobado. El edificio proyectado estaba sujeto a la obtención de licencia urbanística de obras, no solo por las Normas Subsidiarias de Planeamiento, sino por otra normativa foral en materia de ordenación del territorio y urbanismo, como la Ley Foral 35/2002 de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo. También estaba sujeto a la obtención de la licencia de actividad clasificada, por la Ley Foral 4/2005, de 22 de marzo, de Intervención para la protección ambiental y el Decreto Foral 94/2006, de 29 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento para la ejecución de la Ley Foral anterior.

12.- Tras la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, la demandante presentó escrito el 15 de febrero de 2016 en el Ayuntamiento de la Cendea de Cizur, reiterando la anterior solicitud de licencia de obras, continuando sin aportar el Proyecto de Urbanización, ni el Proyecto de reparcelación, ni haber obtenido la licencia de actividad clasificada, y el citado ente local, por resolución nº 97/2016, de 11 de abril, y por la resolución nº 131/2016, de 4 de mayo, que aclara la primera, denegó la concesión de la citada licencia, en base a dos motivos: el proyecto comprende un exceso de aprovechamiento urbanístico, sin ajustarse al uso de oficinas (i), y no se tramitaron en ningún caso los expedientes para cumplimiento de los deberes de equidistribución de cargas y beneficios (ii). La resolución denegatoria de la licencia de obras se ha dictado aludiendo a las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal aprobadas por Orden Foral 921/1999, de 5 de julio, y en concreto, el exceso de aprovechamiento viene motivado porque el aprovechamiento urbanístico de la Unidad (cifrado en 5.936,62 m2), se agota con la ejecución de 3.445,75 m2 construidos de oficinas, (al aplicarse al aprovechamiento máximo, los coeficientes de homogeneización de usos en suelo urbano aplicables a la Unidad para el uso de oficinas establecidos en el art. 5.3 de la normativa), y el Proyecto preveía la construcción de 6.265 m2 de oficinas.

13.- Las anteriores resoluciones municipales fueron confirmadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en su Sentencia de 24 de septiembre de 2019 (recurso de apelación 421/2018), definitiva y firme al haber sido inadmitido el recurso de casación interpuesto frente a la misma por Providencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2020 (dictada en el recurso de casación 88/2020).

14.- El 25 de enero de 2005 el arquitecto municipal de la Cendea de Cizur, Alberto, había emitido un informe, en el que indicaba que con destino a oficinas se podrían materializar en la unidad uno o varios edificios cumpliendo con las condiciones de alturas y alineaciones indicadas anteriormente y con una superficie construida máxima de 6.264,99 m2, previendo para la tramitación Estudio de Detalle, junto a un Proyecto de Urbanización, y un Proyecto de Reparcelación consistente, tras la segregación realizada, fundamentalmente en la cesión del 10 % del aprovechamiento total, mediante compensación en metálico de acuerdo con el Ayuntamiento, que incluso calculaba.

15.- El 23 de agosto de 2007 el Pleno del Ayuntamiento, por unanimidad, había aprobado definitivamente el Estudio de Detalle de la UE D-36 A formulado de acuerdo con la Modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento vigentes, así como a la Estrategia y Modelo Territorial de Ocupación del Territorio (EMOT), en el que se procede a reajustar alineaciones y a ordenar los volúmenes, respetando la topografía y el arbolado existente, reduciendo la ocupación y aumentando el número de plantas en una más, PB + 3 (16 m a cornisa) y manteniendo la edificabilidad ya establecida en los 6.264,99 m2t.

16.- Un segundo arquitecto municipal, Arsenio, el 18 de agosto de 2008, había emitido un nuevo informe, con ocasión de la solicitud de licencia presentada por Novaterral para la construcción del edificio objeto de litigio, en el que no veía inconveniente urbanístico para la concesión de la citada licencia de actividad y de obras siempre que fuera anterior no simultánea, dado que el edificio proyectado cumplía con la normativa urbanística que le era de aplicación, y anunciaba que, previamente a la concesión de la licencia, debía proceder a la cesión del 10% de aprovechamiento urbanístico o su sustitución por el equivalente metálico que se calculaba en 208,376,42 euros. Dado que el aprovechamiento urbanístico se agotaba prácticamente con la edificación proyectada, se planteaba la sustitución del 10% de cesión de dicho aprovechamiento, por el pago de su equivalente en metálico.

17.- Namainsa (Navarra de Medio Ambiente Industrial S.A.), servicio de asesoría en materia de actividades clasificadas, informó favorablemente el expediente de actividad clasificada, previa subsanación requerida de varias condiciones, y la Dirección de Protección Civil del Gobierno de Navarra requirió, para la concesión de la licencia de actividad clasificada, la subsanación de la documentación presentada, en diversos aspectos.

18.- En la época en que se inició el expediente administrativo urbanístico por Novaterral, ésta se topó con dificultades, por no haber obtenido para la operación ningún tipo de financiación.

19.- El dictamen del arquitecto Sr. Benjamín, valora en su dictamen de 25 de junio de 2016, el suelo vendido por la demandada a la actora en la cantidad de 1.991.718 euros, teniendo en cuenta una edificabilidad de 3.455,75 m2 de oficinas, como el informe de Tasaciones y Consultoría (T&C) de 24 de abril de 2008 valoró en 4.087.899,02 euros, para edificabilidad de 6.265 m2 de oficinas. Reclutadas por la demandada, la empresa Servatas valoró el 25 de enero de 2013 en la suma de 3.913.900 euros, y la empresa Tecnitasa, en su informe de fecha 28 de mayo de 2013, estableció un valor de 3.894.317,78 euros, siempre para edificabilidad de 6.265 m2.

20.- El precio real y de mercado de la parcela en el momento de la demanda (30 de mayo de 2016) para la hipótesis de su mayor y mejor uso, se calcula en fecha 25 de junio de 2016 por el informe del Sr. Benjamín, en 651.096 euros. El 28 de noviembre de 2016, el Agente de la Propiedad Inmobiliaria Sr. Cipriano tasó el valor de la parcela en la suma de 511.233,17 euros. en el Procedimiento de Ejecución de Títulos no Judiciales 727/2013, sustanciado en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pamplona, a petición de la entidad Caixabank contra Novaterral, por el aval que le otorgó dicha entidad y que fue ejecutado por la hoy demandada. Saliendo con ese tipo a subasta pública en dicho procedimiento, finalmente fue adjudicada, aprobándose el remate, por la puja máxima de 453.815 euros, en virtud del Decreto del Letrado de la Administración de Justicia, el 7 de abril de 2017.

El recurso de apelación plantea como error en la valoración de la prueba el relativo al dictamen pericial acerca del precio real y de mercado de la parcela de la compraventa entre partes. No hay expresamente ninguna otra quaestio facti, como es lo lógico en un conflicto que hay había ya accedido a los tribunales con anterioridad, y ha coleccionado documentos procesales en abundancia, con el agregado de las resoluciones administrativas de 2016, y de contencioso- administrativo de 2019 y 2020, en cuestiones de aplicación de normativa urbanística.

Aparte de las fechas de los dictámenes contradictorios de los tasadores que se han admitido como periciales de parte, el del Sr. Benjamín de 2016, a instancias de la actora, y los de las empresas Servatas y Tecnitasa de 2013, el elemento divergente radica en que el suelo estaba vinculado a una construcción, y por lo tanto, a la edificabilidad para construir oficinas. El proyecto inicial, que se elaboraba por el arquitecto Sr. Luis Pedro en 2008 contempló una edificabilidad de 6.265 m2 de oficinas, mientras que la valoración del arquitecto Sr. Benjamín, el 25 de junio de 2016, se atuvo a una edificabilidad de 3.455,75 m2, al entender, apoyando a quien le hizo el encargo, que es la máxima que pudiera licenciarse, según en la fecha de la tasación debiera conocerse conforme a las resoluciones del Ayuntamiento de Cizur, denegatorias de la licencia de obra para el proyecto original, confirmadas por el orden contencioso-administrativo.

Como se observa, la real discrepancia se refiere a la edificabilidad sobre rasante que se toma como base de cálculo, ya que el método es el mismo en los informes concertados por las partes. Como el propio recurso de apelación expone los valores de repercusión del m2 construido de oficinas para el 2008 es parecido, y el más alto precisamente el adjudicado por el Sr. Benjamín, de 652,50 €/m2. En la horquilla entre 620 y 650 €/m2 están todos los que pueden leerse en las pericias. Lo que ocurre es que los valores que se acercan, siempre retrospectivamente, al precio de la compraventa, propuestos por la actora, T&C, Servatas y Tecnitasa acuden a la edificabilidad de la parcela en base al Estudio de Detalle de la Unidad D-36.A de Cizur Menor, con aprobación definitiva 10 de septiembre de 2007, así como en base al informe urbanístico del 25 de enero 2005 emitido por el arquitecto municipal, y a la cantidad por cesión del 10% del aprovechamiento al Municipio del informe del nuevo arquitecto municipal de 18 de agosto de 2008. El valor que se aleja, propuesto por la actora, del informe del Sr. Benjamín, se remite a la interpretación de las Normas Subsidiarias de la Cendea de Cizur, que ya estaban aludidas en las resoluciones denegatorias de la licencia de obras de 2016, y que en este proceso sabemos que se han ratificado por el orden contencioso-administrativo en cuanto al fondo de la normativa urbanística de aplicación.

Según es apreciable, la valoración judicial, cuando se refiere al momento de emitir su opinión los dictaminadores, en definitiva, se está refiriendo al momento en que, todos que emiten su opinión años más tarde -a excepción de T&C, cuyo papel no es propiamente dictaminador, sino puramente documental, y resulta difícilmente ponderable, ya que fue parte en el proceso precedente, como deja constar la relación fáctica-, podían colegir de las informaciones urbanísticas con las que contaban: Servatas y Tecnitasa con las coetáneas al contrato de compraventa y subsiguientes, en 2008-2010, y el Sr. Benjamín con la recibida en 2016.

En primer lugar, tiene que recordarse que la revisión fáctica únicamente alcanza sentido si trasciende a una alteración del fallo apelado, y como se motivará, el valor de mercado "justo" del suelo adquirido por Novaterral carece de relevancia de cara a una rescisión por lesión, en tanto que la mercantil compradora no la pueda ejercer. Por ello, con indicar lo que informan los peritos, según se hace en apartado 19, se consuma la respuesta en esta alzada a la cuestión fáctica.

En segundo término, queda claro que la aparente valoración probatoria para definir el hecho probado del valor de la finca en diciembre de 2007, en realidad, es una quaestio iuris, a propósito de cuál era la edificabilidad que se podía considerar para la parcela urbanizable en diciembre de 2007, algo que no se determina por los peritos, sino que depende de la normativa urbanística y de su aplicación por el Ayuntamiento de la Cendea de Cizur.

Y por último, los dictámenes periciales contienen hechos y opiniones, y se valoran en sana crítica ( art. 348 LEC), que no es un criterio lógico- jurídico, ni de la ciencia o técnica implicada, sino de razón humana común extraída de las máximas de experiencia en las relaciones sociales del tiempo y el lugar. Y el Tribunal considera que pertenece a la sana crítica la opinión pericial que se acomoda a la base de cálculo coetánea con los datos a disposición de quien ponderara el precio de un suelo urbanizable en diciembre de 2007, que juzgamos es lo que deseaba expresar la sentencia apelada. En diciembre de 2007 lo que se tenía, aparte de un Estudio de Detalle aprobado, eran el informe del arquitecto municipal. Entonces, puesto que todas las opiniones son retrospectivas, lo susceptible de valoración prudente para un tasador profesional era una edificabilidad de 6.265 m2 de oficinas (con lo que proyectó posteriormente el Sr. Luis Pedro).

La racionalidad y la garantía del efecto devolutivo de los recursos, exigen motivación. En palabras de la STSJN de 13 de abril de 2000 (RJ 2000, 6376): "La libre valoración de la prueba pericial faculta a los juzgadores de la instancia para establecer sobre los extremos objeto de la pericia sus propias conclusiones, pero no les dispensa de apreciarla y analizarla críticamente en la formación del juicio de hecho que la sentencia ha de motivar con referencia individualizada a cada uno de los medios de prueba practicados". El criterio de la primera instancia, que se revalida, tiene su motivación, y es racional ad homini.

Para todo lo demás, no es misión del Tribunal de esta alzada escrutar la divergencia de lo que se tiene por probado en la sentencia como versión judicial de la instancia, tomado de versiones judiciales precedentes, y lo que afirma la parte recurrente, y obtener la disconformidad fáctica con relieve como supuesto error valorativo. Aparte de que no discrepa el relato de parte del judicial más que en la interpretación de los hechos, y no en la historicidad de éstos, siendo la inmensa mayoría acreditados mediante documentos públicos, a los que acuden ambos litigantes. Así, se reitera que el juzgador a quo interpreta un informe o resolución urbanística de forma equivocada, pero lo fáctico es el tenor del texto, quién es el autor, su destinatario, si fue enviado, la fecha real, los datos periféricos, etcétera; no lo que debe comprenderse, o cómo integrarlo.

Y nada distinto puede captarse, así, en esta segunda instancia, que trascienda al resultado del recurso, y conforme a los escritos expositivos de las partes, respecto de la relación fáctica de primera instancia.

TERCERO.- Cuestión prejudicial devolutiva administrativa en el proceso civil, y cosa juzgada perjudicial

El primer motivo de recurso de apelación consiste en la infracción de art. 42.3 in fine LEC , por relación con art. 24 CE, afirmada de manera extensa y enfática, por cuanto se tuvo por el Juzgado en suspenso el proceso durante cuatro años, en base a una cuestión prejudicial administrativa, a la espera de resolución firme del orden contencioso-administrativo, y cuando la misma se acreditó y el Juzgado sentencia, no se ha respetado la vinculación del órgano jurisdiccional civil a la decisión de los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos.

Es cierto que la sentencia apelada no menciona la solución de la prejudicialidad administrativa, y su influjo en la misma, no obstante hallarse solapada en la motivación, que no desconoce aquélla. Efectivamente, esa motivación parte de la base lógica de que hay sanción judicial, en el escenario revisorio de las resoluciones de la Cendea de Cizur, propio de los órganos contencioso-administrativos, de la denegación de la licencia de obras, decidido en 2016, al recobrarse la solicitud archivada de 2008, para la edificación de Novaterral concernida. Otra cosa, es que la cuestión decidida en el otro orden jurisdiccional, no determina, en el razonamiento del juzgador a quo, la estimación de la demanda.

Puesto que, sin duda que el art. 42.3 in fine LEC , sobre cuestiones prejudiciales no penales devolutivas, esto es, que han suspendido el curso de las actuaciones hasta que la cuestión prejudicial fuera resuelta, en el presente caso, por los Tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, previene que el "Tribunal civil quedará vinculado a la decisión de los órganos indicados acerca de la cuestión prejudicial", dicha vinculación se halla circunscrita a la cuestión lógica fáctica y jurídica por la que se ha concedido el efecto devolutivo al órgano externo.

La cuestión era si procedía la licencia urbanística de obras para la construcción del edificio de 6.265 m2 de oficinas en la Unidad D-36.A de la Cendea de Cizur Menor, proyectado por el demandado Sr. Luis Pedro. Y la decisión administrativa es que no procede.

Esta negativa vincula a la sentencia definitiva en este proceso civil, pero el juzgador a quo considera que ello no conduce a la estimación de las pretensiones de la demandante, esto es, que no por ello estamos ante un supuesto de incumplimiento del contrato de compraventa, determinante de una obligación restitutoria o indemnizatoria del precio de la adquisición, o de una lesión enormísima o enorme en la fijación de dicho precio. O por exponerlo de manera más contundente, según el recurso utiliza, amén de la reiteración, todas las posibilidades de procesador de texto para resaltarlo: el que la autoridad urbanística local esté acreditado que no permite en 2016 -confirmado por la jurisdicción competente en 2019- construir el edificio proyectado en la parcela de Novaterral, por vedarlo la normativa urbanística aplicable, la cual es la misma que cuando la compró en diciembre de 2007, no determina que la vendedora haya incurrido en incumplimiento del contrato, o cobrado un precio rescindible.

No ha resuelto, pues, la sentencia apelada sin sujetarse a lo resuelto por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, sino que, aun implícitamente, y sabido que la motivación por referencia no infringe la efectiva tutela judicial, se somete a la decisión final conforme a la que el edificio de 6.265 m2 de oficinas proyectado y para el que se vendió el suelo no se puede levantar en el mismo, por impedirlo la normativa urbanística de aplicación. Por lo que no viola el régimen de la cuestión prejudicial administrativa.

Podríamos preguntarnos por qué se suspendió el proceso hasta que decidiera el orden contencioso-administrativo en firme, para luego resolver como ya se había resuelto en proceso previo, consignado en la relación fáctica, aunque es algo que no podemos revisar en esta alzada. La propia recurrente indica que, constando las resoluciones administrativas denegatorias de la licencia, no había razón para la cuestión prejudicial devolutiva, por cuanto hubieran sido recurridas al orden jurisdiccional contencioso-administrativo por la vendedora de la parcela, Amma (Planiger). Ello fue polémico en la primera sesión de la audiencia previa. El caso es que, al demandar a Amma, entre otros, en 2012, tanto esta Sección de la Audiencia (SAP Navarra -3ª- de 22 de junio de 2015, RJ 2015, 146090), como la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia ( STSJN 2/2016, de 10 de enero, RJ 2016, 4563), detectaron expresamente la presencia de una cuestión prejudicial administrativa, y lo inadecuado de tenerla como resoluble sin acudir a la decisión del órgano externo, esto es, decidirla por el propio tribunal incidenter tantum, como permite art. 42.1 y 2 LEC. La diferencia es que la vía de apelación consideró que fue Novaterral la que con su conducta había impedido la resolución administrativa sobre la viabilidad de la edificación proyectada, zanjando el tema, mientras que la vía de casación parecía invitar a que se buscara esa resolución administrativa externa, lo que ha sido el caso. Esta búsqueda solo tiene, a juicio del Tribunal, el sentido de que, siendo lícita y concediéndose la licencia de obra, corroborándose lo sentenciado en el orden civil, el edificio propuesto pudiera construirse por Novaterral, y su negocio no quedara frustrado (no hubiera sido apremiada y enajenada la finca en subasta judicial).

Según se afirma en algún pasaje del extenso primer motivo del recurso de apelación, los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa han dictaminado con rotundidad, sin presentar serias dudas de hecho ni de derecho, que el edificio proyectado en el suelo vendido por Amma no era autorizable. Conforme a la contextura de esa jurisdicción, lo cierto es que han dictaminado, si así puede hablarse en la prejudicialidad, que las resoluciones denegatorias del Ayuntamiento de la Cendea de Cizur, que en 2016 deniegan la concreta licencia de obras solicitada por Novaterral en segunda oportunidad, están ajustadas a la normativa urbanística.

Lo que merece repasar es la presencia en este proceso de otra prejudicialidad, no heterogénea, sino de precedente sentencia firme del orden civil, en sede de cosa juzgada, que fue excepcionada por la contestación, y denegada en la continuación de la audiencia previa de 15 de octubre de 2020, en el sentido de cosa juzgada material negativa o excluyente.

Porque la cosa juzgada material tiene dos efectos típicos, el efecto excluyente y el prejudicial. Ambos están basados en el principio seguridad jurídica que impone, entre otras cosas, la huida de la contradicción e incompatibilidad de resoluciones entre las mismas partes por el mismo objeto o con objetos conexos y relacionados. Son las vinculaciones externas homogéneas -del mismo orden civil-, producidas por una resolución dictada en un proceso anterior, que excluye o casualiza el fallo del posterior, y que no deben confundirse con la vinculación interna del efecto firmeza o inmutabilidad del art. 207 LEC, referido a las resoluciones no recurridas ni combatidas en tiempo y forma, tradicionalmente denominada cosa juzgada formal.

El efecto negativo de la cosa juzgada se rige por la regla de la triple identidad. Excluye otro proceso entre las mismas partes por el mismo objeto e idéntica causa de pedir. Por esa razón, la comparación entre la demanda de ambos pleitos dará la pauta a seguir. Podemos decir que es un represivo de orden público por infracción de la prohibición de incoar un segundo pleito idéntico entre las mismas partes.

El Juzgado rechazó la cosa juzgada negativa, por la aparición de un hecho nuevo, que es la denegación de la licencia de obra, al ser una circunstancia ulterior, que no pudo ser alegada en el anterior proceso, permitiendo válidamente fundar en ellas una nueva acción judicial, y constituye un objeto procesal distinto, sin que alcancen los efectos de re iudicata, ni la preclusión de alegaciones de art. 400.2 LEC.

Tales situaciones se contemplan expresamente en art. 222.2 pfo 2º LEC, en el que, tras referirse a los límites objetivos de la cosa juzgada, proclama que: "...se consideran hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen". En definitiva, como expresó gráficamente la STS 271/2014, de 5 de junio (RJ 2014, 4221) "...es cierto que la "res iudicata" no opera "sub specie aeternitatis", sino que está sometida a límites temporales, determinados por los cambios de la "res de qua agitur" o materia sobre la que se acciona". Cuando los hechos que sirvieron de fundamento a una primera decisión cambien ex post, desaparece la vinculación del tribunal que ha de dictar la segunda, en tanto que la mutación sea suficiente para entender que lo ya juzgado no constituye antecedente necesario de lo que se debe juzgar. Es lo que se suele llamar límites temporales de la cosa juzgada, en los que ciertamente se ha profundizado en asuntos de responsabilidad civil por lesiones o en las modificaciones sustanciales de medidas definitivas de familia.

El empleo de la restricción temporal de la cosa juzgada resulta altamente dudoso en el caso, puesto que el hecho nuevo preciso que se alega es la inviabilidad de edificar lo proyectado, y el mismo, por hipótesis, ya existía cuando se compró, y ya se alegó en tres grados jurisdiccionales, dictándose sentencia de casación de fondo, que confirmó la segunda instancia, y lo que ocurre es que Novaterral no ha allegado la prueba de ello hasta más de una década después.

Pero, no es lo mismo para la cosa juzgada prejudicial o positiva, que resulta franca. Esta especie de cosa juzgada atiende al fenómeno de conexión de procesos, cuando la decisión de uno es base lógico jurídica necesaria para la resolución del otro, y a la seguridad jurídica, impidiendo posiciones contradictorias. Los efectos prejudiciales también se rigen por el principio de seguridad jurídica, pero se basan en la idea de colaboración e integración: se pretende que lo decidido con efecto de cosa juzgada en un proceso anterior, sea el asiento lógico, necesario, absoluto, y vinculante en otro proceso posterior, como elemento básico del que partir para construir la decisión de ese segundo proceso. Conforme art. 222.4 LEC "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

Para que se den las vinculaciones propias de la cosa juzgada positiva también debe darse la identidad necesaria en las personas, si bien la exigencia respecto de la causa de pedir es relativa, pues no se busca la identidad sino la base de partida lógico- necesaria para el segundo fallo, en cuanto lo resuelto en el fallo anterior sea presupuesto y punto de partida del posterior. Dicho de otro modo, se busca la identidad parcial o conexidad propias de las finalidades de colaboración, coherencia y continuidad lógico- jurídica que presiden la institución.

El proceso culminado por la STSJN 2/2016, de 10 de enero (RJ 2016, 4563), confirmatoria en casación foral de la SAP Navarra -3ª- de 22 de junio de 2015 (RJ 2015, 146090), se inició con demanda de Novaterral en diciembre de 2012, que ejercitaba frente a Amma Navarra, Tasaciones y Consultoría, Caixabank, el propio Sr. Luis Pedro, y otra persona natural, una acción basada en ley 493 FN, y otra, que decía subsidiaria de la anterior, en relación a las leyes 500 y 505 FN, y todas las acciones ejercitadas quedaron juzgadas, puesto que el fallo desestima la casación. Por lo tanto, se reclamaba, y se juzgó, la resolución del contrato de compraventa la parcela de Unidad U3-36A escriturada el 18 de diciembre de 2007, en que vendió Amma y compró Novaterral, por la imposibilidad originaria de construir en la parcela el edificio de oficinas de 6.264,63 m² proyectado, causa de la compraventa para ambas partes, imposibilitando así de forma total que la compradora pudiera entregar a la vendedora las oficinas, almacenes y garajes que se habían estipulado como parte del precio. Y asimismo se negaba la legitimación activa de Novaterral para ejercer las rescisorias forales por lesión en el precio, por el carácter profesional de la vendedora adquirente.

Este Tribunal desestimó la resolución contractual por imposibilidad de cumplimiento o frustración del objeto o del fin del acuerdo, por una razón técnica-jurídica, en la que no procede incidir, puesto que la sentencia casacional entendió que no se podía fijar con nitidez si la imposibilidad esgrimida es originaria o sobrevenida; y por otra razón de valoración material de los hechos, que es corroborada en la casación foral, a saber, la situación de incertidumbre sobre cual fuera la decisión administrativa última que posibilitara o no llevar adelante la promoción. La rescisoria por lesión igualmente se desestima por falta de legitimación activa de la compradora:

El fallo indicado es firme, y ha de entenderse que vincula positivamente, esto es, mediatiza la decisión sobre responsabilidad contractual de Amma, y sobre las posibilidades de la rescisión concursal por lesión, conforme art. 222.4 LEC.

Dos precisiones son importantes:

La primera, que lo que causa cosa juzgada es el fallo, y no los fundamentos jurídicos de la resolución precedente. Esos razonamientos pueden servir de guía valiosa de interpretación de los límites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada, pero no determinan su concurrencia.

La segunda, que esa sentencia homogénea previa que se trae al proceso posterior, debe ser el acto final de un proceso regular y completo, y entre sus límites de la cosa juzgada de art. 222 LEC no se encuentra la valoración de la prueba en un sentido u otro, ni la falta de valoración de documentos, que no están ni siquiera entre los motivos de revisión del art. 510 LEC, ni son hechos nuevos y ajenos a la cosa juzgada no cubiertos por el principio de exhaustividad de la fundamentación de hecho del art. 400 LEC. El ámbito objetivo de lo deducible ha sido ampliado por la regla de preclusión que contiene su art. 400.1 LEC, a cuyo tenor cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible su alegación para un proceso ulterior. La doctrina de reiterada jurisprudencia, ha sentado el principio de que la cosa juzgada abarca lo deducido y lo deducible. Así SSTS 278/2008, de 6 de mayo (RJ 2008, 4131), 588/2010, de 29 de septiembre (RJ 2010, 8005), y 313/2020, de 17 de junio (RJ 2020, 2184). Por su parte, la STS 189/2011, de 30 de marzo (RJ 2011, 3134), reproducida en la STS 671/2014, de 19 de noviembre (RJ, 2014, 5956), resume así los requisitos de aplicación del art. 400 LEC: "Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 12 de julio -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -"diferentes hechos"-, como normativos -"distintos fundamentos o títulos jurídicos"-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior -"resulten conocidos o puedan invocarse"-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas".

Al Tribunal le parece evidente que Novaterral debió haber mantenido su solicitud de licencia de obra de 2008 para sostener su pretensión resolutoria por esa imposibilidad o frustración del objeto de la compraventa del suelo en 2012, cuando demandó a la vendedora. Como no lo hizo, su demanda no prosperó.

Por consiguiente, el fallo firme de 2016 vincula a este proceso en cuanto a que no se acredita la frustración -indefinido si era original o sobrevenida- del contrato de compraventa, al ignorarse cuál era criterio de la Corporación Municipal de Cizur Menor sobre la incierta edificabilidad de la parcela concernida. Y vincula en cuanto a que Novaterral carece de legitimación activa para ejercer una acción rescisoria por laesio enormis, en el sentido de condicionante negativo para entrar al fondo de valor de mercado en comparación con el precio.

Por lo tanto, vinculado el Tribunal por la decisión en la cuestión prejudicial administrativa, en el sentido de que no es susceptible de licencia de obra la edificación proyectada, en aplicación de la normativa urbanística; y debiendo entrar al fondo de lo que se pide, ya que no existe cosa juzgada negativa; también se halla vinculado por la cosa juzgada positiva en cuanto a los extremos enunciados.

Algo que no se construye de oficio, sino iura novit curia, ante la excepción planteada de cosa juzgada, además de perteneciente al orden público procesal.

En contra de lo que se expone en algún pasaje del recurso de apelación, la STJN de 10 de enero de 2016 entró al fondo, al margen de su redacción y lo que se lee en los obiter dicta, en tanto que declaró no haber lugar al recurso de casación frente a una sentencia que, de manera expresa y cristalina, entraba al fondo. No es una sentencia absolutoria en la instancia, denostada por el régimen procesal moderno.

Claramente, se sigue la desestimación de los pedimentos en este tercer proceso civil, y el acierto de la sentencia de primera instancia.

CUARTO.-Inviabilidad de la acción indemnizatoria de ley 493.1 FN, o por incumplimiento de las obligaciones del vendedor, o lesión enormísima o enorme en la compraventa inmueble

El recurso de apelación, en la alegación tercera, denuncia la infracción por la sentencia apelada de la ley 493.1 FN por concurrir en el caso un supuesto de frustración del objeto del contrato de compraventa, por la imposibilidad jurídica de construir en la parcela el edificio proyectado de 6.265 m2 de oficinas, no siendo la parcela ni apta ni idónea para ello.

Se parte de la base, y ello pertenece al efecto indirecto de la cosa juzgada o de coherencia institucional, puesto que así se entendió en la antecedente sentencia firme que analizó la circunstancia, y nadie lo combate específicamente, de que la voluntad de Novaterral, compradora inicial del suelo y promotora de la construcción, fue el edificio de oficinas con una superficie máxima de construcción 6.264,99 m2, y la causa del contrato de compraventa de 18 de diciembre de 2007, puesto que el compromiso concertado fue la entrega de un edificio de oficinas apto e idóneo para ser edificado en la Unidad de Ejecución D-36.A de Cizur Menor, una vez se otorgara al mismo la pertinente licencia municipal urbanística de obras.

La ley 493.1 FN recoge que "Las obligaciones se extinguen al quedar cumplidas, También se extinguen al hacerse imposible su cumplimiento por causa extraña al deudor y sin culpa, en todo caso, el deudor deberá indemnizar por su incumplimiento". El caso es que tras de la adquisición, y aprobado el Estudio de Detalle, se redactó un proyecto urbanístico, y se solicitó la licencia de obras ante el Ayuntamiento de la Cendea de Cizur, lo cual tenía que someterse a la normativa urbanística vigente. La cuestión es que la actora considera inviable el proyecto y la edificación, según diseñada, como ha demostrado que el Ayuntamiento de la Cendea de Cizur haya denegado definitivamente en 2016 la licencia de obra para el concreto proyecto contratado (Resoluciones nos. 97/2016, de 11 de abril, y 131/2016, de 4 de mayo), según ha sancionado la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJN en sentencia de 24 de septiembre de 2019, firme en primavera de 2020. Esto es, se proyectó un edificio de oficinas de una superficie máxima de 6.264,99 m2, en la parcela del pleito que, con arreglo a la normativa urbanística vigente en el momento en que se celebró el contrato de 18 de diciembre de 2007, puesto que dicha normativa no ha cambiado en el ínterin, no era viable.

Sin embargo, como hemos razonado, no podemos establecer una obligación restitutoria de Amma, ahora Planiger, por la inviabilidad retrospectiva del proyecto, debido al efecto de la cosa juzgada positiva o prejudicial, en tanto que la Jurisdicción tiene resuelto en firme entre las partes, que el contrato fue cumplido por Amma, y no cabe resolverlo por imposibilidad de su objeto o frustración de su fin práctico, en tanto que no se acreditó en 2012-2013 esa inviabilidad urbanística, cuando se enjuició y sentenció, hasta la vía casacional, que no era seguro si, desde ley 493.1 FN, resultaba posible la edificación.

Lo que nos vincula es lo fallado, no lo argumentado, en este proceso con supuestos hechos nuevos y una perspectiva diferente del mismo conflicto.

Cuando la STSJN de 10 de enero de 2016 resolvió, por mayoría del tribunal, no casar la de esta Sección, confirmó, e incluso reprodujo literalmente, que los informes en el expediente administrativo eran sucesivamente contradictorios, y las Normas Subsidiarias de la Cendea no eran claras para su interpretación por los técnicos (i); no cabía atribuir la incertidumbre acerca de la posibilidad normativa urbanística a la vendedora del suelo, Amma, conforme a parámetros de buena fe, puesto que las Normas Subsidiarias son públicas y también lo era el contenido del expediente administrativo, y sus informes favorables a la concesión de las licencias para la construcción de un edificio de oficinas con la edificabilidad proyectada, siendo decisivo la posibilidad que tuvo la parte adquirente conocer las limitaciones urbanísticas de la finca antes de comprarla y la diligencia desplegada por la misma para llegar a tal conocimiento (ii); y en fin, la frustración del objeto o de la causa del contrato se encontró mediatizada por el propio comportamiento de Novaterral, la que, pese a tener a su alcance conocer los eventuales impedimentos normativos para la construcción del edificio proyectado, asumió el riesgo de llevar a cabo la compraventa sin condicionar su consumación a la obtención de las oportunas licencias, impidiendo además con su actuación la adopción de una decisión administrativa respecto a la viabilidad urbanística del mismo (iii).

Bien es cierto que la repetida sentencia casacional, puso el foco de atención en el añadido razonamiento de que la falta de determinación de la inedificabilidad precisaba de una decisión del Ayuntamiento de la Cendea de Cizur, otorgando o denegando la licencia urbanística de obras para la construcción del edificio proyectado, y solo contándose con la denegación de la licencia municipal podía acudirse a la vía judicial civil con éxito por la parte compradora frente a la vendedora por la frustración de su objeto (o por lesión en el precio, que era pretensión alternativa). Por ello, finalizaba la mayoría de la Sala con un obiter dictum que parecía invitar a los recurrentes a que buscaran la resolución del Ayuntamiento denegatoria de la licencia de obras.

El caso es que Novaterral ya había presentado una solicitud de licencia el 21 de julio de 2008, pero la misma quedó sin resolver y caducó, al no cumplimentarse por la solicitante determinados requisitos que se le exigían, como la aportación de Plan de Urbanización y del Plan de Reparcelación, toda vez que el Estudio de Detalle sí fue aprobado (no el abono en metálico del 10% requerido de la cesión del aprovechamiento urbanístico municipal, requerimiento que se retiró en vía de recurso por el Ayuntamiento, como la STSJN de 10 de enero de 2016 precisó). Y en esas condiciones accionó Novaterral contra la vendedora, de tal manera que no puede volverse a considerar la cuestión de manera discrepante después, una vez solicitada de nuevo la licencia y denegada, porque la cosa juzgada abriga lo deducido y lo deducible, y opera la preclusión de art. 400 LEC.

Según se ha dicho, el acudir otra vez al Ayuntamiento por la promotora, solo tiene sentido para edificar, y no para conseguir la prueba de inedificabilidad, que en su día no adquirió el proceso entre las mismas partes.

En todo caso, si no se compartiera esta conclusión en el plano de Derecho público, del orden procesal, el Tribunal entiende que en el plano del Derecho privado, de la responsabilidad contractual, no puede prosperar la acción de ley 493.1 LEC en este asunto, aunque el edificio proyectado se demuestre ahora inedificable en la normativa administrativa, y ello porque se aprecia ausente la culpa de la entidad vendedora en la frustración del objetivo del contrato, y existente la culpa de la compradora en la imposibilidad de cumplimiento. La prestación cumplida por Novaterral resultaba de un diligente estudio de la posibilidad de elevar el edificio reseñado de 6.265 m2 de oficinas en la Unidad D-36.A. No hay que olvidar que una filial de Amma había promovido el Estudio de Detalle aprobado definitivamente por el Ayuntamiento, e inmediatamente antes y después de la compraventa, si repasamos los apartados 16, 17 y 18 de la relación del fáctico, todo parecía indicar que los m2 de oficina pudieran alcanzar a los planteados, y lo pendiente eran otras licencias, de actividad, medioambiental, etcétera, además del escollo de la cantidad equivalente al aprovechamiento urbanístico de la cesión al Ayuntamiento. Aunque los parámetros normativo- urbanísticos consignados en el apartado 11 no eran distintos en 2016 y en 2008, es indigno de estupor, en un tema que, salvo acaso para el voto discrepante de la sentencia casacional de 10 de enero de 2016, para todos los demás juzgadores civiles estaba falto de certidumbre en la probanza, que lo viable en la última etapa de un notorio desarrollo urbanístico desbocado, haya tornado en inviable ocho años más tarde, al comienzo de la recuperación económica, que ha dado paso a una estabilidad prudente en las ambiciones de crecimiento urbanístico. Y así, en la inviabilidad retroactiva ha concurrido el comportamiento negligente de la actora, que no prosiguió con la tramitación de la licencia de obra solicitada en 2008, y desaprovechó esa oportunidad (apartado 10 del relato de hechos), teniendo ello por causa, no las dudas normativas, sino el defecto de financiación (apartado 20).

En cuanto a la subsidiaria pretensión rescisoria por lesión enormísima o enorme, la cuarta alegación del recurso invoca la infracción de la ley 499 FN, por existir o estar plenamente acreditada una lesión enormísima en el precio dado a la parcela en el contrato de compraventa, determinante de su rescisión, no siendo aplicables a este caso las exclusiones de la acción rescisoria por lesión en el precio, referidas en leyes 505 y 500 FN.

La sentencia de esta Sección de 2015, que no fue casada, ratificó la negativa de primera instancia a asumir una legitimación activa de la compradora para ejercer la rescisoria por lesión, como profesional del negocio inmobiliario:

"Negar que una entidad mercantil cuyo objeto social abarca de lleno el género de negocio al que se refiere el objeto del contrato impugnado se dedica "profesionalmente" a ese tráfico carece de sentido, puesto que constituye precisamente su actividad empresarial y la razón o fin último para el cual se constituye como sujeto de derecho distinto de sus socios.

Introducir criterios tales como el del mayor o menor número de operaciones del giro o tráfico empresarial llevadas a cabo supone de hecho dar al traste con el carácter imperativo del precepto, admitiendo en contra de lo que el mismo preceptúa que, en algún caso (cuando no exista habitualidad), las entidades cuya actividad empresarial, según su objeto social, coincida con el tráfico de las cosas objeto del contrato presuntamente lesivo, sí que podrían ejercitar la acción rescisoria por lesión.

Y sostener que una sociedad mercantil no se dedica "profesionalmente" al tráfico propio de su objeto social, porque su socio único no tiene conocimientos en la materia, carece de todo sustento en virtud de la propia naturaleza y razón de ser del instituto de la personificación jurídica de organizaciones distintas de las personas físicas o naturales y en especial de las sociedades de capital.

Por ello el recurso debe ser desestimado haciendo innecesario indagar sobre la existencia o no de lesión en el caso concreto".

Cierto que la sentencia de casación no anuló el fallo de apelación, por la misma razón que no anuló lo establecido para la acción resolutoria de la compraventa, esto es por no estar definido en sede administrativa la edificabilidad, cuando si falta la legitimación activa, resultaría inmaterial que no hubiera posibilidad jurídico- urbanística de construir 6.265 m2 de oficinas en el suelo comprado, dado que la divergencia de valor no significaría, de todas las maneras, la rescisión. Y cierto que afirmó obiter que "...sería factible una nueva pretensión rescisoria, una vez definida en sede administrativa la cuestionada edificabilidad". Pero el vínculo de la preclusión y de la cosa juzgada positiva, conlleva que, si no se anuló lo juzgado, sino que se confirmó, no puede ahora contradecirse.

También en este punto, si el ligamen de Derecho público no se tuviera en cuenta, el de Derecho privado foral operaría, en tanto que hemos sancionado como correctamente valorada la prueba pericial del valor de la finca en diciembre de 2008, en el sentido de que, el precio real de la compraventa no se separaba significativamente del valor de mercado real, en las expectativas de edificabilidad de diciembre de 2008.

Así pues, procede desestimar el recurso de apelación de Novaterral, y negar, con la decisión del Juzgado, que el contrato de compraventa inmueble, cumplido y consumado, haya de extinguirse con restitución o indemnización, o de rescindirse por lesión en el precio.

QUINTO.- Costas

La representación de Planiger impugna exclusivamente el punto referido a la ausencia de condena en costas de la compañía demandante en el fallo de la sentencia que recurrió en apelación ésta.

Se defiende que nos encontramos ante una estimación sustancial de la demanda (i); y que se ha litigado por la recurrente de manera temeraria (ii).

El precepto regulador de las costas en juicios declarativos es el art. 394 LEC, y ciertamente existe una posibilidad de acudir al principio anciano subjetivista, en contra del objetivo moderno del vencimiento, para los supuestos demostrados de temeridad y mala fe procesal. Sin embargo, no se observa en la demanda, habida cuenta que se funda en una inteligencia sofisticada para enfrentarse a los efectos de la prejudicialidad administrativa y el juego de la cosa juzgada. Ello, al margen de los términos excesivamente intensos para catalogar la sentencia apelada y su autor, algo que no pertenece al proceso de primera instancia.

En cuanto a la sustancialidad de la estimación de las pretensiones ejercitadas, la doctrina se ha desarrollado para los casos en que se ejercitan pretensiones indemnizatorias, o por lo menos, de condena pecuniaria, a fin de paliar el riesgo del error en la cuantificación inicial, que daría lugar, en su caso, a una estimación parcial de la demanda excluyente de la condena en costas, significando la equiparación, a los efectos de aplicar el criterio objetivo del vencimiento del art. 394.1 LEC, de la estimación o desestimación total de la demanda con su estimación o desestimación sustancial. Así, STS de 9 de julio de 2007, RJ 2007, 4960: "Como declara la sentencia de 9 de junio de 2006 (RJ 2006, 3358), el principio del vencimiento a que se acoge el artículo 523 LECiv /1881 ( art. 394 de la LECiv vigente) se completa por los tribunales, con evidente inspiración en la razón del precepto -que es la equidad, como regla de ponderación que debe observarse en la aplicación de las normas del Ordenamiento jurídico- y en poderosas razones prácticas, con la doctrina según la cual es procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda".

La sustancialidad de la diferencia entre lo pedido y lo concedido en supuestos, como el de autos, en que se ejercen acciones de condena y mero-declarativas, en relación de subsidiariedad o alternatividad impropia, tiene dificultosa captación para aplicar de la tesis de la imposición de costas por vencimiento. En la línea de sujetarse al casuismo circunstanciado, a fin de introducir un factor subjetivo asociado a lo numérico, no se considera que en el presente asunto, complejo, una tamaña notable diferencia entre lo pedido y lo otorgado, por comparación de la importancia de uno y otro elemento, y sobre todo, que se haya denunciado por el demandado en su momento oportuno.

En realidad, la única pretensión que vence de la demanda, lo hace ante una ausencia de defensa concreta y práctica de prueba ad hoc, y si se hubiera debido entender que declarar el valor de la finca comprada por Novaterral (ya ahora transmitida forzosamente) en el momento de plantear la demanda, resultaba algo inmaterial para las acciones resolutorias o rescisorias, es algo que debió argüir Amma (Planiger), y no lo hizo, guardándolo indebidamente para la impugnación de la sentencia del Juzgado, sin contraprobar al respecto.

Por ello, no se acoge la revisión de la ausencia de reembolso de las costas de primera instancia entre las partes.

Conforme a lo prevenido en el art. 398.1 LEC la desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva que se haga imposición de las costas causadas a la parte recurrente, y la desestimación de la impugnación, lo propio a la parte impugnante.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.