Sentencia Civil 590/2024 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 506/2022 de 30 de abril del 2024

PRIMERO. - El presente procedimiento se inicia por solicitud de proceso monitorio instado por la representación de LC ASSET 1 SARL solicitando se requiera de pago a doña Sabina por la cantidad adeudada en virtud del contrato de tarjeta de crédito Vodafone suscrito en su momento con la entidad Bankinter Consumer Finance EFC SA y que fue cedido a la actora el día 25 de noviembre de 2019. La solicitante aportaba junto con el escrito inicial el contrato suscrito, certificado expedido por la entidad cedente y extracto contable de los cargos y abonos efectuados en la cuenta de la tarjeta.

La representación de la Sra. Sabina se opuso a la solicitud de proceso monitorio alegando la existencia de cláusulas abusivas al considerar como tal que el tipo de interés aplazado al 21% por entender que el título el Euríbor del 2015 estaba situado en el 0,079%.

Alegaba en segundo lugar que la documentación acompañada con la demanda no expresa cuanto se amortiza con cada cuota por lo que impugna los documentos acreditativos de la deuda.

Se refería igualmente al tipo de interés fijado para las extracciones de dinero en cajeros automáticos el interés al 26,82%.

Por último, alegaba también como motivo de oposición que de los documentos acompañados con la demanda consistentes en el extracto contable de cargos y abonos anotados en la cuenta de la tarjeta no se puede determinar ni el porcentaje de pago mensual del saldo vivo ni el que queda pendiente de amortizar.

Iniciado el correspondiente juicio ordinario la representación de la actora presentó demanda en los mismos términos que los recogidos en el escrito de solicitud de proceso monitorio. Concretamente insistía la plena validez y eficacia de la cesión del crédito efectuado añadiendo que la misma fue debidamente comunicada al deudor aun cuando no se trata de un requisito necesario. En todo caso se remitía el certificado aportado de cesión emitido por entidad cesionaria en la que se expresa el saldo deudor, así como a la copia de testimonio notarial acreditativo tanto de la legitimación de la actora como de la concreta cesión con identificación de cedente cesionario y de los titulares del préstamo y del importe de este, 12.073,40 €. Consideraba igualmente acreditado el importe de la deuda, correspondiente según la certificación que aportaba:

-nominal 8504,90 €

-intereses 3078,50 €

-comisiones 490€.

De dicha cantidad se descontó el importe de los 490 € correspondientes a Comisión, reclamándose en el procedimiento únicamente la cantidad correspondiente a capital vencido e impagado más intereses remuneratorios devengados vencidos e impagados.

Concluía considerando que la lectura del contrato permite conocer claramente las condiciones del mismo no apreciándose en ningún caso falta de transparencia. En relación con la posible existencia de cláusulas abusivas ponía de manifiesto que no se reclama nada en concepto de intereses de demora y comisiones.

En su escrito de contestación a la demanda la representación de la Sra. Sabina, reproducía casi literalmente el contenido de su escrito de oposición a la solicitud de proceso monitorio insistiendo en que la tarjeta revolving se presenta como una forma de pagar cómodamente ocultando la existencia de unos intereses abusivos al 21%. Se oponía también a la cesión del crédito efectuado al entender que existe vulneración de la ley 511 del FNN ya que no se puede determinar la parte abonada al cedente por la adquisición del crédito.

Por último, insistía en considerar que la documentación aportada no permite acreditar el origen de la deuda ni su liquidación.

Tras la práctica de la prueba que se considera oportuna el juzgado de instancia dictó la sentencia ahora recurrida acordando la estimación íntegra de la demanda y la condena a doña Sabina al pago a LC ASSET 1 S.A.R.L de 11.583,40 € más intereses legales. Entendía dicha resolución que el tipo de interés pactado no puede ser considerado como usurario si nos atenemos a los tipos medios aplicados a estas operaciones en el momento de la concertación del contrato y añadía que los documentos aportados por la parte actora permiten acreditar la realidad y certeza de la deuda. Por ultimo consideraba válidamente realizada la cesión del crédito a la actora.

Se recurre ahora dicha resolución por la representación de la señora Sabina quien en su primer motivo de recurso insiste en la falta de transparencia del contrato conforme a lo expuesto no sólo en el escrito de contestación a la demanda sino posteriormente en la Audiencia Previa y que en este caso no fue admitido. Concretamente se refería la recurrente a que en el contrato no se determina cuanto se amortiza en cada cuota de principal ni qué interés es el que se aplica en cada amortización al saldo vivo. Añade que en el trámite de Audiencia Previa se pretendió alegar igualmente el carácter abusivo de la cláusula octava y de otras cláusulas del contrato.

En segundo lugar, se remitía sus escritos de contestación a la solicitud de monitorio de contestación a la demanda en el juicio ordinario insistiendo en el carácter abusivo del tipo de interés al 21% en relación con el Euríbor.

Se insistía también en el carácter abusivo del tipo de interés pactado para las extracciones de cajero, el 26,82% y en la falta de acreditación de la deuda a través de la documentación aportada.

La representación de LC ASSET 1 S.A.R.L se opuso a la demanda y solicitó la confirmación de la resolución dictada.

SEGUNDO. - La prueba documental aportada junto con la demanda acredita que doña Sabina suscribió el 14 de septiembre de 2015, Bankinter en contrato denominado Solicitud de Tarjeta Visa Vodafone en la que se pactaba entre otras cosas como forma de pago aplazado que la tarjeta será emitida con pago mínimo mensual del 2,5% del saldo dispuesto mínimo. El tipo de interés en pago aplazado se fijaba en Nominal Mensual 1,66%. Nominal Anual 19,92% (21,84% TAE).

De la lectura de dicho contrato lo primero que se desprende es que contrato de tarjeta de crédito recoge un sistema de amortización propio del crédito revolving que, de hecho, era el único que permitían las condiciones de utilización de la tarjeta, ya que únicamente se contemplaba como sistema de pago el abono de un pago mensual del 2,5% del saldo dispuesto con un mínimo de 18 €.

Examinando ahora los motivos de recurso alegados por la representación de la señora Sabina, a lo largo de los respectivos escritos se hace referencia a la falta de claridad y de transparencia en las cláusulas contenidas en el contrato suscrito por las partes señalando desde un primer momento que no queda claro cuanto se amortizaba en cada cuota de principal ni qué interés se le aplicaba en cada una al saldo vivo, y añadiendo posteriormente en la fase de la Audiencia Previa que tampoco quedaba claro de dónde traía causa cada partida de las reclamadas para poder valorar, una a una, qué cláusulas se habían aplicado, su abusividad, y su correlato con la cantidad reclamada tampoco quedaba claro. Se insistía también por la recurrente en el carácter abusivo del TAE marcado en relación con el Euríbor, así como del fijado para las extracciones de dinero en cajeros automáticos al 26,82%.

Examinando esta primera cuestión que tanta controversia viene generado en los últimos tiempos, es necesario acudir a la jurisprudencia del TS existente al respecto. Ya en la sentencia de Pleno nº 628/2015, de 25 de noviembre se decía:

"( i ) Conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , " se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor", el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente ( TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados;

( ii ) El interés con el que ha de realizarse la comparación es el " normal del dinero". No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia; ( iii ) Para establecer lo que se considera " interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Continúa afirmando esta última sentencia que para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea " manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso". Y sigue indicando que " Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa, pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.". "Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico".

Posteriormente en Sentencia también de Pleno nº 149/2020, de 4 de marzo, se aborda de nuevo la cuestión y se fija que el parámetro de referencia a tener en cuenta para determinar si el tipo de interés remuneratorio establecido en un contrato de tarjeta de crédito 'revolving' resulta notablemente superior al normal del dinero debería ser el tipo de interés medio aplicado el mercado del crédito a operaciones de esas características.

Concretamente se dice:

"iv) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el "normal del dinero". Para establecer lo que se considera "interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.

v) La decisión de la Audiencia Provincial de considerar como "no excesivo" un interés que superaba ampliamente el índice fijado en la instancia como significativo del "interés normal del dinero" (el tipo medio de los créditos al consumo) no fue correcta, puesto que la cuestión no era tanto si ese interés es o no excesivo, como si es "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", y una diferencia tan importante respecto del tipo medio tomado como referencia permite considerar el interés estipulado como "notablemente superior al normal del dinero".

vi) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

vii) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico".

Concluía por ello considerando que:

1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

2.- A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.

3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como "interés normal del dinero". Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

4.- En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia.

5.- Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese "interés normal del dinero" resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados.

Por último, nos remitimos a la reciente Sentencia también de Pleno 258 /2023 de 15 de febrero en la que se examina un contrato de tarjeta de crédito suscrito en mayo de 2004 en la modalidad conocida como revolving y en el que se pactó un interés remuneratorio del 23,9%TAE. En dicha resolución se dice:

" CUARTO. Desestimación del recurso

º1. Lo que se plantea ahora tiene que ver precisamente con la determinación de cuál era el interés normal del dinero referido a estos contratos de tarjeta de crédito revolving en el año 2004, en que se concertó el contrato y no existían estadísticas del Banco de España, porque fue a partir de junio de 2010 que se desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving.

A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving del año 2004 ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE, que en este caso no hay duda de que era del 23,9%. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.

2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que, si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predictibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho, en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

5. De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio.

En consecuencia, procede desestimar los motivos del recurso de casación.

En el presente caso ha quedado acreditado que el contrato suscrito por las partes el 27 de septiembre de 2015 fijado en su modalidad de plazo pago aplazado un tipo de interés Nominal Anual del 24,00%, TAE 26,82%:

Habiéndose firmado el contrato en septiembre de 2015 según los datos oficiales el tipo medio de interés para tarjetas de crédito y tarjetas revolvíng de mercado para este tipo de contratos era del 21,23 90%.

Siendo la TAE pactada del 26,82% conforme a la jurisprudencia del TS no puede considerarse dicho interés remuneratorio como usurario al no superar en seis puntos al TEDR medio de referencia por lo que procede desestimar en este punto concreto el motivo de recurso presentado.

TERCERO. - A lo largo de su escrito de recurso si bien es cierto que de una forma ciertamente desordenada se hace referencia a la falta de transparencia del contrato suscrito por las partes.

Como es de sobra conocido los contratos como este, con cláusulas no negociadas de forma individual, deben cumplir con el requisito que señala el artículo 80,1,b) del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , de accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido, señalando dicho precepto que " en ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura...".

Añadimos además que como reiteradamente viene recogiéndose por la jurisprudencia el control de transparencia va más allá de la comprensión gramatical y se refiere a que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz conozca o pueda conocer y comprender las consecuencias o cargas jurídicas y económicas de la cláusula sobre el contrato, o sea, que el adherente pueda conocer tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado (el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener) como la carga jurídica del mismo (la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo). Así se desprende de la jurisprudencia del TJUE (entre otras, sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; de 26 de febrero de 2015, asunto C- 143/13 caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove) y del TS (entre otras SSTS 564/2020, de 27 de octubre; 427/2020, de 15 de julio).

A la vista de ello y aun cuando es cierto que la cláusula litigiosa pudiera superar el control de trasparencia formal en la medida que es claro el tipo de interés pactado y las operaciones en las que se aplica, se hace necesario valorar si supera el segundo control de trasparencia material. Antes de su examen se hace necesario tener presente la propia naturaleza y características del denominado contrato de revolving, respecto del cual la SAP de Madrid de 3 de marzo de 2023 señala.

" Sobre su aplicación en el caso de contrato de crédito revolving, este Tribunal se ha pronunciado en innumerables ocasiones. Nos encontramos ante una modalidad que, según recoge la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España "posibilita(n) el reintegro aplazado de las cantidades dispuestas mediante el pago de cuotas periódicas, que el cliente puede elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad, con la característica de que con cada plazo pagado se reconstituyen los fondos disponibles por ese importe. Además, en este tipo de tarjetas, los intereses generados, comisiones y otros gastos repercutibles al cliente son financiados junto con el resto de las operaciones, por lo que, cuanto menor es el importe de la cuota que se ha de pagar, mayor es el plazo que se precisa para pagar la deuda acumulada".

Sobre la cuestión planteada este órgano se ha pronunciado ya en sentencia de 3 de mayo de 2023 dictada en el Rollo 965/21:

Añadimos además que dadas las peculiaridades del contrato revolving, y a la vista del contenido de la cláusula que regula el interés debemos concluir que un consumidor medio no puede conocer la carga económica que representa el mismo, ni tampoco el funcionamiento del contrato. Como hemos señalado este presenta unas peculiaridades ya que los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio y el límite del crédito se recompone constantemente dependiendo de la cuantía de las cuotas a abonar que supone que si éstas no son muy elevadas en comparación con la deuda pendiente se puede llegar a estar pagando durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a una escasa amortización de capital y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Por tanto, no basta, para superar el control de transparencia con la fijación del tipo de interés aplicar por la TAE correspondiente, sino que es necesario que se recoja con claridad el mecanismo de funcionamiento del producto de forma que permita al cliente comprender el coste económico de la transacción, lo cual no ocurre en el caso que nos ocupa.

A la vista de todo ello concluimos las clausulas contenidas en el contrato de Tarjeta Visa VODAFONE en lo que afectan a la modalidad revolving no supera el control de incorporación en su doble versión ya que si bien es cierto que la cláusula litigiosa, señala expresamente que el crédito concedido devengará interés por pago aplazado Nominal mensual 2%, Nominal Anual 24,00% TAE 26,82% , en ningún caso se recoge con el rigor y claridad necesaria las diferentes modalidades que el propio contrato regula y lo que es más importante las peculiaridades del contrato revolving, su funcionamiento y las consecuencias prácticas que supone.

Como hemos señalado esta modalidad revolving, presenta unas peculiaridades ya que los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio y el límite del crédito se recompone constantemente dependiendo de la cuantía de las cuotas a abonar que supone que si éstas no son muy elevadas en comparación con la deuda pendiente se puede llegar a estar pagando durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a una escasa amortización de capital y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Por tanto, no basta, para superar el control de transparencia con la fijación del tipo de interés aplicar por la TAE correspondiente, sino que es necesario que se recoja con claridad el mecanismo de funcionamiento del producto de forma que permita al cliente comprender el coste económico de la transacción, lo cual no ocurre en el caso que nos ocupa.

En consecuencia y conforme a todo ello debemos concluir que, si bien es cierto que la TAE pactado en el contrato suscrito por las partes no puede ser calificada de usuraria, la cláusula litigiosa que regula el interés remuneratorio aplicar no supera el doble control de trasparencia exigido.

Siendo dicha falta de trasparencia del contrato motivo suficiente para estimar el motivo de recurso interpuesto, no se hace necesario el examen del resto de cuestiones planteadas relativas a la posible abusividad de comisiones pactadas y no reclamadas.

La representación de la señora Sabina en su escrito de contestación a la demanda y ahora en su recurso solicita como consecuencia de la estimación del mismo la desestimación íntegra de la demanda y alternativa o subsidiariamente que se condene a la recurrente al pago de la cantidad efectivamente dispuestas y no devuelta que fija en 5913,94 €.

Conforme reiteradamente venimos manifestando la consecuencia de la declaración de nulidad por falta de transparencia supone la anulación de las cláusulas que regulan y determinan la modalidad revolving en la modalidad suscrita por la demandada lo que consecuentemente comporta la imposibilidad de pervivencia del contrato siendo la consecuencia de todo ello conforme al contenido del art. 3 LRU que "el demandante tendría que devolver al demandado únicamente el capital prestado y no devuelto y, si las cantidades abonadas por el demandante al demandado exceden de lo prestado, lo que se ignora, pero en teoría podría ser, se tendrían que restituir al demandante. Las cantidades que, en su caso excedan del capital prestado y tengan que restituirse por el demandado al demandante devengarían intereses moratorios" ( SAP Navarra 432/23, de 22 de mayo). Como explica la SAP Cantabria 656/20, de 21 de diciembre, en un supuesto similar, en este caso la anulación de las cláusulas implica la anulación de elementos esenciales del contrato, sin que resulte viable la subsistencia del mismo con exclusión de tales cláusulas en tanto que "(i) ni es posible la sustitución de las condiciones no transparentes y nulas por una disposición supletoria de derecho nacional como método para lograr la permanencia de su vigencia y validez; (ii) ni el contrato puede subsistir sin dichas cláusulas al tratarse de condiciones de carácter estructural que pretenden determinar la particular naturaleza -la modalidad revolvente- y características concretas del negocio -pago de una cuota fija de escaso importe para amortizar un crédito que se restituye y que inevitablemente se va alargando, con mínima amortización del capital, al capitalizarse los intereses y las comisiones- en un sector de la contratación crediticia en el que el cobro de un interés -en el caso, particularmente alto- junto con unas comisiones es la causa evidente del contrato para el acreedor". Es decir, que en definitiva el contrato no puede subsistir sin estas cláusulas anuladas debido a que las mismas determinan la propia naturaleza esencial del objeto y causa del mismo.

A la vista de ello procede la estimación del recurso interpuesto, la declaración de nulidad de las cláusulas de dicho contrato declarando la obligación de la demandada ahora recurrente de devolver al demandante únicamente el capital prestado menos las cantidades ya abonadas y en caso de que las cantidades ya reintegradas por cualquier concepto por la demandada superen el capital prestado, será la demandante quien deba restituir el exceso; todo ello más los intereses legales que procedan.

CUARTO. - La estimación del recurso interpuesto conlleva la no imposición de las costas causadas en primera y segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.