Sentencia Civil 836/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 544/2023 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO.- Es objeto de la presente apelación la sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Pamplona que ha decretado el divorcio de Dª Visitacion y D. Nicanor.

La sentencia apelada acuerda como medidas reguladoras de la nueva situación familiar tras el divorcio el mantenimiento de la patria potestad compartida de los tres hijos del matrimonio, Artemio, Aureliano y Victor Manuel, así como la atribución de su guarda y custodia a la madre, con régimen de visitas con el padre consistente en todos los fines de semana, salvo uno al mes, desde las 16 horas del sábado hasta las 8 horas del lunes. Se fija asimismo una pensión de alimentos para cada hijo, a cargo del padre, de 250 euros al mes, y un reparto entre los progenitores de los gastos extraordinarios de los menores del 65% el padre y el 35% la madre.

SEGUNDO.- Ambas partes se alzan en apelación contra la referida sentencia.

La Sra. Visitacion reclama en primer lugar el reconocimiento del cobro de la pensión de alimentos computado desde la fecha de interposición de su demanda, tal y como solicitaba en la misma. En segundo lugar, la madre discute el régimen de visitas fijado en la sentencia, interesando que el mismo sea más amplio y comience desde los viernes a la salida del colegio, además de reclamar la expresa determinación del reparto por mitades de los períodos vacacionales de los menores.

Por su parte el Sr. Nicanor discute en primer lugar la cuantía de la pensión de alimentos fijada en sentencia, por no encontrarse motivada, alegando que resulta excesiva para su capacidad económica, más todavía cuando no ha quedado demostrada ninguna necesidad particular o singular de los menores. En segundo lugar, el padre solicita la suspensión temporal de las visitas alegando que actualmente convive con su padre, abuelo de los menores, quien se ha mostrado contrario a las estancias con los niños.

El Ministerio Fiscal se opuso a ambos recursos de apelación considerando que la sentencia apelada garantiza suficiente y adecuadamente el interés de los tres hijos menores de edad.

TERCERO.- Vamos a resolver en primer lugar los recursos de apelación de ambas partes en lo atinente a los aspectos personales de los tres hijos menores de edad, esto es, en lo relativo al régimen de visitas con el padre.

Como punto de partida, y como regla general, la ley 71 del Fuero de Navarra prevé que en el caso de atribución de la guarda y custodia de hijos menores de edad a uno de los progenitores, "el juez fijará un régimen de comunicación y estancias con el otro progenitor que, atendiendo a las específicas circunstancias que le afecten, le garantice el ejercicio de las facultades y deberes propios de la responsabilidad parental que tenga atribuidos conforme a las leyes de esta Compilación". En la misma línea el art. 94 del Código Civil regula también la determinación del régimen de visita, comunicación y compañía del progenitor no custodio con los hijos menores de edad.

Como excepción a tal regla general, la ley 75 del FN permite la suspensión de cualquiera de las facultades propias de la responsabilidad parental "en los supuestos de ausencia, imposibilidad".

En todo caso, será el superior interés del menor de edad el parámetro determinante para evaluar la concurrencia o no de causas justificativas de tal posibilidad de suspensión, que sólo cabrá adoptar en tanto en cuanto resulte beneficiosa para el menor, por cuanto dicho superior interés del menor conforma un principio de orden público en todo caso prevalente. Así la STC 178/2020, de 14 de diciembre, afirma la "prevalencia del interés del menor que debe inspirar cuanta actuación pueda concernirle, por tratarse de una materia de orden público sustraída al principio dispositivo y rogatorio que preside la legislación procesal", destacando la relevancia de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990; de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio); y de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, reformada por LO 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que en su art. 2 recoge que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo confirma ese carácter de excepción que tiene la posibilidad de suspender el régimen de visitas, en tanto que instrumento de ordinario beneficio para el menor en el mantenimiento de las relaciones paterno-filiales con el progenitor no custodio: "A un niño o a una niña, que disfruta de lazos afectivos y de apego seguro con sus progenitores, no se le puede privar del contacto y comunicación con ellos, lo que se configura como un derecho del menor, una de cuyas plurales manifestaciones normativas se encuentra en el art. 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , cuando proclama que: "Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses".

[...]

Ahora bien, comunicarse con sus hijos constituye también un derecho de los progenitores expresamente reconocido en el art. 94 del CC . Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional, en su sentencia 176/2008, de 22 diciembre , cuando señala que: "[...] debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos"" ( STS 625/2022, de 26 de septiembre).

En el caso que nos ocupa no concurre ninguna circunstancia de excepción que justifique la suspensión temporal de las visitas de los menores con el padre, en los términos pretendidos por éste. Ni se alega ni, menos aún, se acredita que el actual desarrollo de las visitas esté perjudicando a los hijos, como tampoco se demuestra en modo alguno que la suspensión de las relaciones con su padre vaya a beneficiarles en algo.

El único motivo que aduce el recurso del Sr. Nicanor evidencia lo alejado que se encuentra del prisma del superior interés del menor, desde el que deben evaluarse este tipo de trascendentales decisiones. Lo que argumenta el recurrente es que su padre, abuelo paterno de los niños, no guarda buena relación con los mismos y no quiere que estén en su domicilio, donde reside el Sr. Nicanor, alegando el recurso de apelación que nos ocupa que no se puede obligar a un tercero a ocuparse los menores. El motivo está, como decimos, muy desenfocado, puesto que se centra exclusivamente en el interés particular de un tercero, sin tomar en ninguna consideración el preceptivo interés de los menores de estar con su padre, que sin duda alguna debe prevalecer, construyendo además una justificación artificiosa porque en ningún caso el régimen de visitas fijado para que los menores estén con su padre impone ninguna obligación al abuelo paterno de ocuparse de los mismos, pues la responsabilidad parental a estos efectos es exclusiva del recurrente Sr. Nicanor, y no de su padre.

CUARTO.- En cuanto al recurso de apelación de la madre sobre el régimen de visitas, procede su acogida parcial en lo relativo a los períodos vacacionales.

La Sra. Visitacion interesa un régimen de visitas más amplio de sus hijos con el padre, no desde el sábado a las 16 horas sino desde el viernes a la salida del colegio, alegando que de lo contrario los tiempos de estancia no son equitativos y ella asume mayor carga de atención de los menores.

El recurso de apelación alude para argumentar su pretensión a la doctrina jurisprudencial instaurada en relación con el régimen de guarda y custodia compartida, lo que consideramos sin embargo inadecuado para la prosperabilidad del motivo. Y es que no se pueden trasladar los fundamentos propios del régimen de custodia compartida (ciertamente sustentados, entre otras consideraciones, en el beneficio objetivo que comporta para el menor un mayor ajuste o equilibrio en los tiempos que comparte con ambos progenitores) cuando no se está discutiendo la custodia, sino por el contrario algo muy diferente como es el llamado "régimen de visitas", que constituye un mecanismo a través del cual garantizar la persistencia del vínculo afectivo paterno-filial, precisamente en los casos de custodia monopartental.

Nuevamente es el ya aludido superior interés del menor el parámetro que debe modular la cuestión, y en consideración al mismo no concurren fundamentos sólidos para modificar la decisión del juzgado de instancia, más todavía cuando tal decisión responde a la petición formulada por la Sra. Visitacion en su demanda inicial, donde no interesaba unas visitas como las que ahora reclama en apelación, sino por el contrario el mantenimiento de las fijadas en el auto de orden de protección (donde se inician las visitas los sábados a las 16 horas) con la única variación de que se tratase de visitas supervisadas en punto de encuentro (lo que fue denegado por el juzgado).

Por el contrario, nada se determina en la sentencia de instancia en cuanto al reparto de los períodos vacacionales de los menores, lo que considera esta Sala que debe ser objeto de expreso pronunciamiento. Resulta adecuado para los tres hijos menores que sus períodos vacacionales (Navidad, Semana Santa y verano) sean repartidos a medias entre sus dos progenitores, como es solución ordinaria en estos casos de ruptura de la convivencia conyugal, por razón de que tal solución permite conservar y consolidar el vínculo con ambos progenitores durante tales períodos prolongados de tiempo, de contenido ordinariamente más ocioso y libre. En este sentido, no puede esta Sala compartir las objeciones del padre, sustentadas en los mismos infundados motivos para pretender una suspensión de las visitas en nada beneficiosa para los menores, puesto que alega que, a mayores, no pudiendo desarrollar visitas ordinarias menos aún podría hacerse cargo de los períodos vacacionales, resultando completamente inviable su "renuncia a su derecho de vacaciones" referida en la contestación a la demanda, en tanto que derecho de cotitularidad de los menores por cuanto se contempla y reconoce, repetimos, en su beneficio.

QUINTO.- Pasando a las cuestiones económicas relacionadas con los hijos menores de edad, en concreto las relativas a la pensión de alimentos, el recurso de apelación de la Sra. Visitacion reclama al respecto el reconocimiento de efectos retroactivos a la pensión establecida en sentencia, de manera que la misma se repute vigente y exigible desde la fecha de interposición de su demanda, tal y como solicitaba en la misma.

En el caso que nos ocupa se da la circunstancia de que con anterioridad a la interposición de la demanda de divorcio, ya se produjo una anterior fijación provisional de alimentos a través del auto de adopción de orden de protección (en la causa penal) de 15 de agosto de 2022, cuyas medidas fueron objeto de prórroga explícita, ya en la presente causa civil por divorcio, mediante auto del juzgado de 11 de octubre de 2022.

Pues bien, si bien el Tribunal Supremo ha sentado doctrina con respecto de la diferenciación entre la fijación de una pensión alimenticia por primera vez y la posterior modificación de su cuantía en otra resolución, determinando que en el primer caso la pensión se adeuda desde la fecha de interposición de la demanda y en el segundo caso desde la fecha de la sentencia que establece la nueva pensión, no obstante el propio TS ha aclarado y matizado que en el caso de que la primera fijación de la pensión de alimentos fuese de carácter provisional, en auto de medidas provisionales o previas, entonces la pensión después establecida en sentencia efectivamente se devenga, también, desde la interposición de la demanda (sin perjuicio de computar las cantidades ya abonadas), dado el carácter accesorio de tales medidas provisionales. Afirma la STS 86/2020, de 6 de febrero, que "Esta Sala mantiene una doctrina constante en relación con la retroactividad de la pensión alimenticia, entendiendo que cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije (si es diferente a la de primera instancia), opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación. Sin embargo, cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( art. 148 del C. Civil ). En este sentido sentencias 483/2017, de 20 de julio , 183/2018, de 4 de abril , 32/2019, de 17 de enero , entre otras. No puede entenderse que la sentencia de primera instancia haya recaído en un proceso diferente al de medidas provisionales previas, pues estas son unas medidas cautelares previas y conexas con el procedimiento principal ( arts. 771.5 y 772.1 LEC ). Por ello, tratándose del mismo proceso ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial, en el sentido que los alimentos fijados en la sentencia de primera instancia, se devengan desde la interposición de la demanda, sin perjuicio que se compute lo ya abonado en virtud del auto de medidas, para evitar un doble pago, ya que dichas medidas solo constituyen un estatuto jurídico provisional. La medida cautelar tiene condición accesoria del proceso principal cuyo resultado satisfactorio pretende asegurar con su adopción. Por ello, debe responder a un criterio de proporcionalidad con la finalidad que persigue. Carece de autonomía e independencia y está condicionada por el objeto del litigio a que se refiere ( art. 726.1.1.º LEC ). Su accesoriedad viene confirmada por el art. 770.4 LEC al permitir su subsistencia sólo si en el plazo de 30 días se interpone la demanda".

Reitera este parecer la más reciente STS 914/2022, de 15 de diciembre, que además de indicar que "en la sentencia 573/2020, de 4 de diciembre , declaramos que los alimentos fijados en la sentencia de primera instancia se devengaban desde la interposición de la demanda, sin perjuicio de computar lo ya abonado en virtud del auto de medidas provisionales previas, para evitar un doble pago. La interrogante que se planteaba en este caso era la de la efectividad de la pensión alimenticia determinada como medida definitiva en la sentencia de disolución del matrimonio por divorcio cuando le había precedido un auto de medidas previas o provisionales que establecía y concretaba tal obligación. Y lo que se consideró fue que la respuesta la ofrecía la sentencia 86/2020, de 6 de febrero ", también añade además que "Es cierto, que esta doctrina se refiere a las medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio del art. 771 LEC , pero también lo es que ha de considerarse extensiva a las medidas provisionales coetáneas del art. 773 LEC y a las del art. 775.3 LEC , pues tampoco en su caso la sentencia de primera instancia recae en un proceso diferente, sino en el mismo proceso en el que se acuerdan estas, por lo que, igual que cuando se trata de medidas provisionales previas, ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial, en el sentido de que los alimentos fijados en la sentencia de primera instancia, se devengan desde la interposición de la demanda, sin perjuicio que se compute lo ya abonado en virtud del auto de medidas, para evitar un doble pago, ya que dichas medidas solo constituyen un estatuto jurídico provisional".

Entendemos que lo anterior resulta enteramente predicable, también, en el caso de que la pensión de alimentos se fijase provisoriamente en un auto de orden de protección (y no estrictamente en un auto de medidas provisionales, previas o coetáneas) como sucede en el caso que nos ocupa, habida cuenta de que las medidas civiles instauradas en este tipo de resoluciones penales participan de la misma caracterización accesoria y cautelar, puesto que el art. 544.ter.7 de la LECrim determina que "las medidas de carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de treinta días", siendo susceptibles de prórroga durante otros treinta días más si en dicho plazo se interpone demanda judicial civil y, en este último caso, debiendo ser objeto de posterior ratificación, modificación o anulación (como en este caso, en que por auto de 11 de octubre de 2022 se ratificaron y mantuvieron).

Por lo tanto, procede la acogida de este motivo de la apelación de la Sra. Visitacion, y procede en consecuencia determinar el devengo de la pensión de alimentos desde la fecha de interposición de la demanda, como solicitó la parte y corresponde en este caso, sin perjuicio del cómputo de lo ya pagado en virtud del auto de orden de protección.

SEXTO.- Finalmente, el Sr. Nicanor recurre en apelación la cuantificación de la pensión de alimentos fijada en sentencia, por su falta de motivación y por resultar excesiva para su capacidad económica.

Ciertamente la sentencia de primera instancia no explicita las razones por las cuales se determina una cuantía de 250 euros al mes para cada uno de los hijos, como pensión de alimentos.

Como es sabido, este tipo de pensiones debe resultar proporcionada tanto a las necesidades del menor alimentista como a la capacidad económica del progenitor alimentante, tal y como determinan el art. 146 del Cc y la ley 73 del FN.

Desde tales premisas, procede una acogida parcial del recurso de apelación, considerando esta Sala que resulta más proporcionada a las circunstancias que han quedado constatadas una pensión alimenticia de 200 euros al mes por cada hijo.

En cuanto a las necesidades de los hijos, no consta que sean diferentes a las comunes y ordinarias de todo menor de edad. Como bien destaca el recurso de apelación del Sr. Nicanor, la madre expresó en juicio un pago de 85 euros mensuales por hijo en concepto de comedor escolar, pero lo cierto es que no consta ningún contraste documental probatorio (de fácil aportación en tanto que documentación de un pago periódico como el referido).

En cuanto a los datos económicos de los progenitores, que constan bastante deslavazados en autos, consta una declaración del IRPF del año 2021 en la que se referencian ingresos brutos de la Sra. Visitacion por un total de 22.439,46 euros y del Sr. Nicanor por 23.934,86 euros.

Pese a las sospechas y suposiciones deslizadas en el recurso de apelación del Sr. Nicanor, la realidad es que no consta probado que en la actualidad la Sra. Visitacion esté trabajando de forma estable o percibiendo subsidio alguno, más allá de unas indeterminadas e imprecisas referencias en juicio por parte de ella misma.

Por su parte, el Sr. Nicanor consta dado de alta en la Seguridad Social como profesional autónomo de fontanería y la documentación fiscal correspondiente al año 2022 acredita en el segundo trimestre, unos ingresos en IRPF de 5.930 euros y un IVA a pagar por 958,65 euros; en el tercer trimestre, ingresos en IRPF por 11.481 euros e IVA a pagar por 795,96 euros; y en el cuarto trimestre ingresos por 19.911,07 euros e IVA a pagar por 1.497,19 euros. También ha documentado el recurrente estar abonando gastos diversos como préstamos o el gas de la vivienda familiar (en la que residen la madre y los menores), así como haber aplazado el pago de sus obligaciones fiscales. En la misma línea de lo anteriormente expresado, pese a las suposiciones vertidas por la parte apelada en cuanto a que la realidad de los emolumentos del Sr. Nicanor es superior, en atención a los gastos y dispendios referidos por él mismo, lo cierto es que la realidad demostrada en este pleito no sustenta tal sospecha.

A la luz de las circunstancias expuestas, a través de las cuales efectuar la debida ponderación de las necesidades y de las capacidades económicas concurrentes, estima esta Sala que resulta más adecuada y proporcionada, como ha quedado dicho, una pensión alimenticia de 200 euros al mes por cada hijo, actualizable con el IPC, en lo que el recurso de apelación debe resultar estimado.

SÉPTIMO.- En cuanto al pago de las costas de la segunda instancia, el art. 398.2 de la LEC determina que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, solución a aplicar al caso que nos ocupa al resultar acogidos en parte ambos recursos de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.