Sentencia Civil 567/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1534/2021 de 04 de julio del 2023

PRIMERO.- Dª Genoveva y Dª Gregoria interpusieron demanda contra UG Estudio Pamplona SL solicitando indemnización por equivalencia por las deficiencias constructivas en vivienda de su propiedad (32.526 euros) más reembolso de las cantidades pagadas por reparación de partidas mal ejecutadas (8.011,01 euros) e indemnización por retraso en la terminación de la obra (cifrada en 22.000 euros), todo ello con compensación con el crédito pendiente a favor de la demandada (12.551,30 euros). Explicaban para ello que promovieron junto con su padre la construcción de un unifamiliar en Elcano, contratando inicialmente como constructora a Construcciones Arbeloa, pero al entrar ésta en concurso, pasaron a contratar a la demandada en junio de 2017 para terminar los trabajos pendientes en cubierta, instalaciones y urbanización interior. Señalaban las demandantes que la demandada aceptó los cambios en cubierta decididos por la propiedad, pero en octubre de 2017 la Dirección Facultativa apreció que los faldones estaban incorrectamente ejecutados (teniendo que abonar un sobre coste de 2.750 euros para cambiar los soportes de aleros, al tener que readaptarlos por ello) y la cubierta mal alineada, hasta el punto de que en marzo de 2018 la DF ordenó la paralización de los trabajos en cubierta por su defectuosa ejecución, extremo confirmado por el fabricante. Reclamaban el importe peritado de 32.526 para reparar tales deficiencias por golpes, suciedad, desalineación, desviación y tejas finales cortadas. Las demandantes también denunciaban que en octubre de 2018 la entidad demandada dio por finalizada su actuación en la obra y la abandonó, teniendo que contratar a otros profesionales para completar trabajos pendientes así como correcciones en el pladur, mochetas de ventanas y desmontaje de andamios. Finalmente, las demandantes afirmaban que la finalización de la obra estaba acordada para abril de 2018 y la demandada terminó en octubre de 2018, dejando trabajos y correcciones pendientes que pericialmente se estiman susceptibles de terminación en marzo de 2019, por lo que reclamaban una indemnización por retraso de cien euros por 220 días de demora.

La entidad demandada se opuso a la demanda explicando que fue contratada para toda la ejecución del edificio, salvo derribo, estructura y climatización, por un precio de 291.000 euros más IVA, del que resultó ejecutado un 53,6% (156.000 euros más IVA) por razón de que fueron los promotores quienes fueron contratando directamente con terceros gremios, vaciando a la demandada de su condición de contratista principal y generando con ello gran descoordinación en obra, más todavía con la constante intervención del padre de las demandantes propugnando cambios y mediciones. Negaba con ello responsabilidad alguna por retraso en la finalización de la obra. Además, la demandada argumentó que en mayo de 2018, ante el impago de la octava certificación, se llegó a un acuerdo con la propiedad pactando su salida de la obra mediante la terminación de sus trabajos, contratando al margen el padre de las demandantes al resto de gremios para ventanas, escaleras, SATE, urbanización, aleros, puertas, electricidad, pintura e impermeabilización. Finalmente, negaba defecto alguno en la cubierta ejecutada, por resultar la misma funcional, entendiendo que la reclamación de las demandantes responde a una exclusiva cuestión estética puntual. También negó desplomes en pladur y el resto de deficiencias denunciadas a su trabajo. Y planteaba que el impago por las demandantes de la última certificación les imposibilitaba legalmente para ejercitar la reclamación demandada.

SEGUNDO.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pamplona, objeto de la presente apelación, estimó parcialmente la demanda, condenando a la entidad demandada a indemnizar: 1) 15.146 euros más el valor de las tejas afectadas a determinar en ejecución de sentencia, por deficiencias en cubierta; y 2) 979,75 euros más IVA al 10% por defectos de pladur en salón; todo ello con compensación de tales importes con el crédito a favor de la demandada por 12.551,30 euros. En cuanto a la cubierta, la juzgadora de instancia concluye que ante los problemas detectados, en abril de 2018 las partes mantuvieron una reunión y la DF emitió informe que sirvió de sustento para el acuerdo alcanzado después en mayo de 2018, conforme al cual la demandada dio por terminada su intervención en octubre de 2018. Sin embargo, la DF confirmó todavía la persistencia de defectos, en holguras fuera de tolerancia, rayaduras en tejas que conforman un defecto estético indemnizable, y errores en la pendiente del faldón, en rastreles de apoyo así como en las tejas de remate final (demasiado cortas). En cuanto a las reparaciones necesarias, la sentencia apelada estima que no basta con cambiar las puntuales tejas afectadas sino que se precisa una actuación general para corregir la pendiente del faldón. En cuanto a la reclamación por nuevos soportes de alero, retirada de andamios, desplomes de pladur y mochetas, sólo se reconoce indemnización por fisuras en pladur de salón, estimando que la prueba no acredita responsabilidad de la demandada por el resto. Finalmente respecto de la reclamación de indemnización por retraso en la terminación de la obra la sentencia de primera instancia entiende que la intervención del Sr. Augusto, padre de las demandantes, resultó determinante porque introdujo numerosos y constantes cambios, considerando además que el acuerdo de mayo de 2018 delimitó la obligación de hacer de la demandada por lo que no le resultan imputables las eventuales demoras por la ejecución del resto de partidas directamente contratadas por la propiedad.

La entidad demandada formuló recurso de apelación contra la referida sentencia. Denuncia primeramente incongruencia en la parte del fallo que condena a sustituir tejas afectadas a determinar en ejecución de sentencia, afirmando que la parte demandante ejercitó una acción de reclamación de cantidad y no de hacer o reparar. Además destaca que la pericial de la parte demandante ya presentaba un cálculo estimativo de tejas afectadas, rechazando así que proceda ahora su concreción en ejecución de sentencia. También afirma la recurrente que la condena a rehacer los faldones duplica la condena a reponer tejas, puesto que lleva implícito también este trabajo. De modo subsidiario a lo anterior, la recurrente niega responsabilidad en la cubierta insistiendo en que los defectos probados son meramente estéticos y existe un margen de tolerancia a irregularidades mínimas en coloración, tamaño o rayas, de entidad insuficiente como para fundamentar un incumplimiento de contrato. Destaca que la DF aprobó sin reservas el trabajo ejecutado, y rechaza que sea exigible una absoluta perfección de acabado, estimando que las desalineaciones entran en la tolerancia normativa al igual que las tejas. Defiende también la corrección de la pendiente en los faldones núms. 3 y 4, explicando que las tejas de terminación cortadas a la mitad no responden a un problema de pendiente defectuosa y no constituyen ningún defecto, explicando que la DF validó esta solución porque la teja final no cabía entera. Rechaza la necesidad de actuar sobre la pendiente del faldón, reputando excesiva la reparación cuantificada. También discute mediciones y valoraciones de la pericial de la parte demandante. Y en último término se opone al devengo de intereses sobre las cuantías indemnizatorias, afirmando que la deuda no es líquida.

Por su parte las demandantes formularon impugnación de la sentencia de primera instancia, considerando que no procede diferir a ejecución de sentencia la concreción de tejas a reponer, sino que su prueba pericial ya sustenta en un 30% esa actuación. Afirman también que no está probado ningún acuerdo en mayo de 2018 con la demandada, pues las partes lo supeditaron a su plasmación por escrito, y en cualquier caso defienden que la demandada no cumplió dicho acuerdo dados los relevantes defectos en cubierta tras su cese en la obra en octubre de 2018. También añaden las impugnantes, de modo subsidiario, que se produciría un enriquecimiento injusto a favor de UG Estudio Pamplona porque en el acuerdo la propiedad compensó 4.451,68 euros por una factura de raseo de fachada pendiente de pago, por lo que dicha cuantía no puede ser ahora objeto de compensación. En cuanto a la desestimación de la reclamación de las facturas por defectos de desplome de pladur, destacan que se trata de defectos distintos a los concedidos (en pladur de salón) y que constan probados. Finalmente, en cuanto a la indemnización por retraso en la finalización de la obra las impugnantes niegan que la propiedad hubiese influido con modificaciones sustanciales, sino que solamente fue proponiendo soluciones puntuales que no incidían en el tiempo de ejecución, rechazando que el acuerdo de mayo impida esta reclamación, afirmando que la presencia del andamio sí demoró otros trabajos y que la mala ejecución motiva ese retraso en la terminación. De modo subsidiario y novedoso, las impugnantes proponían una indemnización por retraso en la finalización de la obra de 182 días (hasta octubre más urbanización) ó de 122 días (hasta octubre).

TERCERO.- Como queda visto, ambas partes discuten en esta alzada la condena impuesta en la sentencia de primera instancia, a indemnizar el coste de las tejas a restituir y reponer pero difiriendo a ejecución de sentencia la identificación y concreción del número de las mismas.

La entidad demandada denuncia al respecto primeramente incongruencia, afirmando que la parte demandante solicitó en su demanda una condena dineraria, y no una condena a una obligación de hacer consistente en reparar o reponer.

El motivo de apelación se desestima, por cuanto la sentencia de primera instancia no impone ninguna condena de hacer, por lo que no incurre en incongruencia. La condena impuesta en la letra "a)" del fallo es muy clara, y consiste, por las deficiencias en cubierta, en el pago de 15.146 euros, así como en el pago del "valor de las tejas afectadas". Lo que se difiere a ejecución de sentencia es la concreción de ese valor. No se impone, por tanto, ninguna condena a reparar o a hacer.

Cuestión distinta es la controversia de fondo planteada con respecto a tal condena, en lo que sí procede una acogida parcial del recurso de apelación. Ciertamente, la parte demandante defendió un volumen concreto y determinado de tejas a reponer: un 30% del total. La impugnación de las demandantes, a través de la cual se articula la reclamación de ese porcentaje concreto, se desestima. Ello por cuanto comparte esta Sala la valoración y análisis crítico de la prueba por parte de la juzgadora de instancia: la prueba evidencia que sí hay tejas afectadas, pero en modo alguno la pericial de la parte demandante constituye un instrumento solvente y fiable para identificar en un 30% del total la afección, entre otras cosas porque la pericial (en la que sustenta su reclamación la parte demandante) admite que la medición exacta se conocerá finalmente al ejecutar las reposiciones (sin justificar qué ha impedido efectuar ya un conteo real). Se trata de una mera estimación supuesta, y no debidamente contrastada. Y ello entronca directamente con la censura que efectúa el recurso de apelación de la parte demandada, que como decimos merece acogida, si bien parcial. Efectivamente, si lo que se difiere a ejecución es la concreción del número de tejas afectadas mediante una actuación material de conteo directo, es notorio que ello no encuentra sustento legal en la LEC, porque se trata de una actuación que nada impedía haber efectuado previamente a la interposición de la demanda. Es más, y en esto procede la acogida del recurso, no es que se trate de una actuación material que se podía haber efectuado antes (con la misma capacidad material que se presupone para ejecución de sentencia), sino que se debió haber efectuado antes de demandar, para construir una reclamación solvente y fiable.

De esta forma, no nos encontramos en un supuesto legal y jurisprudencialmente admisible en el que se difiere a ejecución de sentencia la concreción cuantitativa de una condena porque no había elementos ni mecanismos hábiles para tal determinación previa. No fue eso lo planteado y reclamando en demanda, sino que por el contrario desde inicio la parte reclamante afirmó y defendió en su demanda que la superficie afectada en concreto era de un 30% de las tejas (dentro de su reclamación dineraria total de 32.526 euros por defectos en cubierta, se incluyen 7.985 euros por el 30% de tejas a reponer), por lo que era de su carga aportar una prueba solvente y fiable que demostrase esa concreta afección (pues no ha reclamado reparar las tejas dañadas a determinar en ejecución, sino reparar un 30% de las tejas). La jurisprudencia del TS que cita en su escrito de oposición la parte demandante relaja las exigencias normativas que pretenden evitar un diferimiento de liquidación de condena a ejecución, admitiéndolo, por excepción, cuando el demandante no ha podido cuantificar su pretensión en el declarativo por causas justificadas. En el caso que nos ocupa la parte demandante en ningún momento ha excepcionado una imposibilidad justificada de acreditar la concreción cuantitativa del daño, sino que la ha concretado claramente la misma en un 30% de las tejas. No existen por tanto causas justificadas de excepción, pues su perito pudo haber identificado con concreción (y no a groso modo en un 30%) las tejas afectadas (que es al fin y al cabo lo que se difiere hacer en ejecución, y si esta actuación se puede hacer tras sentencia, nada impedía que se hubiese llevado a cabo antes de demanda), además de que, volvemos a reiterar, la parte demandante no ha expuesto ninguna reserva o imposibilidad de liquidación, sino que por el contrario ha planteado y reclamado por una liquidación específica (30% de tejas afectas) que, por tanto, le correspondía probar.

La sentencia de primera instancia concluye que ese concreto porcentaje de afección no ha quedado probado, lo que como hemos indicado esta Sala comparte, ya que se trata de una estimación grosso modo carente de contraste fiable. Ahora bien, la consecuencia de ello no puede ser un diferimiento a ejecución de sentencia de la concreción del perjuicio, puesto que con ello se está concediendo una tutela judicial no reclamada por la parte demandante (bajo riesgo incluso de que, hipotéticamente, se diese el caso de que en ejecución se identificase una superficie afectada eventualmente mayor que la liquidada y pretendida en la demanda).

Ahora bien, por otro lado el TS ha referido en multitud de ocasiones que no cabe rechazar una indemnización "por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación", y la realidad constatada en el caso que nos ocupa es que sí existen tejas afectadas por deficiencias generadoras de responsabilidad de la entidad demandada (realidad que no se sustenta exclusivamente en el acta/plano de octubre de 2018, como censura el recurso de apelación, sino principalmente en la pericial y en la corrobación del defecto por la DF), por lo que sí es procedente el resarcimiento en un volumen mínimo, porque sí existe perjuicio cuando menos en un mínimo.

El recurso de apelación de UG Estudio Pamplona también plantea que los déficits hallados en tejas no resultan de entidad suficiente como para generar responsabilidad civil por incumplimiento, alegación que constituye un mero planteamiento de la postura procesal de la parte, sin combatir los razonamientos de la juzgadora de instancia que confirman tal existencia de responsabilidad. Nos encontramos ante holguras, manchas, desalineación y rayaduras que merman la calidad de acabado debido a que afectan a la uniformidad del mismo, sin que se pueda acoger el planteamiento de la entidad recurrente en virtud del cual su responsabilidad solamente existiría en caso de defectos que inutilicen las tejas. No se está exigiendo una perfección absoluta de acabado, pero sí un acabado que sea uniforme y que no merme las calidades, no sólo funcionales sino también estéticas, tal y como han valorado tanto la perito de la parte demandante como la propia Dirección Facultativa. Es decir, la recurrente pone de manifiesto el excesivo grado de exigencia del promotor, pero la realidad contrastada no es la de una desalineación meramente milimétrica, sino enteramente perceptible a simple vista, al igual que los déficits en holguras o decoloración.

Ahora bien, afirmado que sí existe alguna afección, resulta procedente fijar algún cálculo indemnizatorio para ese perjuicio en todo caso constatado, circunstancia para la cual ha de tenerse en cuenta por un lado que el perjuicio existe, pero la parte demandante no ha logrado demostrar con certidumbre el alcance pretendido; y por otro lado que en cualquier caso el daño es principalmente estético y se produce en un elemento (tejas en la cubierta) que no es un espacio habitualmente visible de modo directo e inmediato, dada su propia naturaleza y ubicación, lo que afecta a la entidad y alcance del perjuicio sufrido, que merma en parte por ello.

Los motivos expuestos conducen en definitiva, como ya hemos referido, a una acogida parcial del recurso en este punto, resultando en consecuencia que procede la concreción cuantitativa de una indemnización por la existencia de deficiencias estéticas en las tejas (sin que sea procedente en este caso su determinación en ejecución), pero no procede en el 30% solicitado en la demanda, que no está probado, sino en un mínimo que se estima adecuado en un 10% de la superficie de teja total, lo que de conformidad con los cálculos de la pericial de la parte demandante arroja una cantidad de 2.661,65 euros que se sumarán al importe reconocido en sentencia como indemnización por defectos en cubierta.

CUARTO.- El resto de defectos en cubierta acogidos por la sentencia de primera instancia (por desalineación general, incorrecta ejecución de faldones núms. 3 y 4, incorrecto reparto de tejas en faldón nº 13, medios auxiliares y residuos) se deben mantener en esta alzada, por cuanto el recurso de apelación no supera los razonamientos de la juzgadora a quo.

En particular el recurso de apelación discrepa de la indemnización por los costes de reparación en los faldones, afirmando que se duplica con ello la condena a reponer tejas dañadas. Esto no es así, porque la pericial diferencia netamente ambos defectos. En el caso de los faldones, el defecto en sí no es el deterioro de la teja, sino el deficitario grado de inclinación del faldón y del rastrel. Y además tal condena no afecta a la totalidad de faldones de la cubierta, como sí sucede con la afección generalizada de deterioros en tejas.

La perito de la parte demandante explica en su informe que esa inadecuada inclinación provoca como consecuencia que las tejas finales en la coronación de la cumbrera no se hayan dispuesto enteras, sino cortadas en secciones. Esto es una consecuencia estética (notoriamente perceptible en las imágenes fotográficas aportadas, donde se ve una completa rotura de la uniformidad de la cubierta en las dos últimas capas de tejas en la coronación) del defecto, pero no el defecto sí. El defecto, como bien explica la pericial, es el inadecuado grado de inclinación del faldón sobre el que van a descansar las tejas (sobre rastreles), que debe resultar corregido y replanteado lo que producirá, como consecuencia, que la hilada de cumbrera de tejas no presente los déficits actuales. Pero se trata en todo caso de déficits diferenciados a los que justifican la partida anterior de reposición de tejas (por rayaduras y holguras). El dictamen pericial encuentra sustento en las instrucciones del fabricante (reproducidas en el mismo), en las que se muestran indicaciones de que la teja está diseñada para que también la última hilera junto a la cumbrera sea en teja entera, además de que la perito subraya los problemas de ventilación y estabilidad que puede generarse con esa inadecuada sujeción de las tejas de la última fila.

La parte recurrente niega que ese acabado en cumbrera mediante tejas cortadas responda a un defecto de inclinación del faldón, pero sin embargo no aporta ninguna otra explicación a tal realidad. Por el contrario, la Dirección Facultativa confirmó en la revisión de octubre de 2018 (tras la finalización de su trabajo por la demandada) la existencia de estos déficits de inclinación -al igual que ya en abril de 2018 el fabricante de la teja, como subyara la sentencia de primera instancia-, lo que confirma por tanto la procedencia del resarcimiento económico reconocido en sentencia por este defecto.

QUINTO.- El recurso de apelación también introduce ahora, en la alzada, una expresa discrepancia con las mediciones y valoraciones efectuadas por la perito de la parte demandante.

Discute la parte recurrente el cálculo de afección de la desalineación de las tejas, el cálculo y valoración de las tejas que presentan defectos estéticos (cuestión ya referida en el primer motivo, que abarca lo relativo a este déficit), el cálculo de superficie en relación con la inclinación de faldones, así como el porcentaje repercutible por las partidas auxiliares.

Nos encontramos ante unas alegaciones nuevas que no se plantearon en la primera instancia, como era preceptivo, lo que resulta suficiente para la desestimación del motivo.

La realidad es que al tiempo de contestar a la demanda, la parte demandada ya era conocedora de tales fundamentos y planteamientos de la reclamación, pero sin embargo no formuló en dicho escrito de contestación las censuras, reproches y óbices que ahora plantea en esta alzada, en lo que supone una vedada introducción de cuestiones nuevas en el proceso, respecto de las cuales ni la parte contraria se ha podido defender ni la sentencia del juzgado de primera instancia se ha pronunciado. Es por ello que el artículo 456 LEC circunscribe el alcance y efectos de un recurso de apelación determinando que "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación". Es decir, que en la segunda instancia cabe discutir, exclusivamente, los mismos fundamentos de hecho y de derecho que se han planteado en la primera instancia.

Como ha indicado esta Sala en diversas ocasiones, "con arreglo a lo dispuesto en el art. 456 de la LEC , el ámbito del recurso de apelación queda circunscrito a la revocación de lo resuelto en primera instancia merced a un nuevo examen de las actuaciones, pero con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. Lo expuesto supone, como es tradicional, la prohibición de plantear en el recurso cuestiones que no fueron objeto de alegación y debate en el momento oportuno, lo que se conoce como "cuestiones nuevas", por cuanto su introducción en momento procesal inadecuado es susceptible de generar indefensión a la parte contraria.

Existe una doctrina jurisprudencial uniforme, reiterada y tan conocida que hace ociosa su cita, que hemos asumido en nuestras sentencias de 4 de julio de 2011 y de 18 de noviembre de 2013 RC 323/2012 , entre otras muchas, según la cual no pueden plantearse, ni resolverse, en la alzada aquellas cuestiones que no fueron oportunamente alegadas. Pues bien, el fundamento de la doctrina mencionada y del precepto al que se ha aludido se encuentra en que el objeto del recurso se conforma con arreglo a las alegaciones efectuadas por las partes en el momento procesal oportuno, en razón del principio de preclusión, así como en la necesidad de evitar la indefensión que se generaría a la parte contraria si se admitiesen cuestiones nuevas respecto de las cuales dicha parte no hubiera podido realizar alegación alguna ni proponer la prueba pertinente para la defensa de su derecho" (entre otras muchas, SAP Navarra 183/2023, de 1 de marzo).

Por tanto se desestima este motivo del recurso de apelación, siendo de añadir, en cualquier caso, que el cálculo pericial de los gastos auxiliares reclamados (única alegación que podría resultar, en parte, viable en apelación en función de lo indicado) no muestra responder a ningún porcentaje de obra, sino a un tanto alzado.

SEXTO.- Finalmente el recurso de apelación de UG Estudio Pamplona rechaza que sobre los importes económicos de condena quepa adicionar intereses legales desde la interpelación judicial, alegando para ello que la cuantía no es líquida.

Lo alegado por la recurrente se encuentra ampliamente superado por la jurisprudencia actual. Como indica la STS 592/2021, de 9 de septiembre, con cita de anteriores STS núms. 65/2015, de 12 de mayo; y 81/2015, de 18 de febrero, "La línea jurisprudencial establecida a partir del Acuerdo de la Sala 1ª de 20 de diciembre de 2005 y plasmada en sentencias, entre otras, núm. 764/2008, de 22 de julio , y 228/2011, de 7 de abril , prescinde del alcance dado a la regla "in iliquidis non fit mora" en la anterior jurisprudencia y atiende al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del día inicial del devengo, siendo determinante la certeza de la obligación, aunque se desconozca su cuantía".

La realidad legal es que "Todas las deudas dinerarias, aun cuando mediare estipulación de intereses, devengarán los legales desde el vencimiento de la obligación", según determina la ley 490 del FN. En igual sentido, el art. 1100 del Cc determina que existe mora resarcible desde que el obligado es requerido por el acreedor, lo que se identifica en el caso que nos ocupa con la fecha de interposición de la demanda, como bien determina el fallo de la sentencia aquí apelada.

SÉPTIMO.- Continuando con el examen de la impugnación de la sentencia de primera instancia interpuesta por las demandantes (ya ha sido anteriormente resuelto el primer motivo de la impugnación, que discutía el alcance de la indemnización por reposición de tejas), niegan primeramente las impugnantes que existiese acuerdo alguno de mayo de 2018 entre las partes, delimitador de la terminación de la intervención de la demandada en la obra.

En realidad el único argumento del recurso es que dicho acuerdo no consta reflejado en soporte documental, pretendiendo sostener que ello era una condición inexorable para la validación del repetido acuerdo. Esto es, la impugnación en realidad no está discutiendo la fundada conclusión de la sentencia de instancia, que tras una literal transcripción de la totalidad de correos electrónicos intercambiados por las partes en aquella época, concluye con solvencia que sí existió tal acuerdo.

Y así lo debe refrendar esta Sala por cuanto la realidad es que, aun a pesar de la inexistencia de un contrato documentado y firmado, en todo caso existió una negociación y una aceptación de la intervención de la demandada sobre la cubierta para terminar con ello su actuación en la obra, como de hecho así se fue canalizando materialmente a posteriori de mayo de 2018 (sin perjuicio de la discusión sobre la corrección o incorrección del resultado ejecutado), todo ello en un contexto de falta de pago de la octava certificación, por parte de las promotoras, por discrepancias con el estado del trabajo, generándose una paralización que las negociaciones documentadas en emails, con intervención de la DF, se encaminaban a desbloquear. Por mucho que en esos emails las partes hiciesen algunas alusiones a la firma de un documento, en cualquier caso en nuestro Derecho no hace falta firmar por escrito los compromisos obligacionales cuando, como en el caso que nos ocupa, existe suficiente constatación clara y notoria del alcance de los mismos, sin que las previas referencias a la documentación de un acuerdo, durante la negociación del mismo, condicionen o modifiquen tal realidad jurídica y, en definitiva, la entera oponibilidad de los acuerdos y compromisos alcanzados. Además, de la lectura de los correos intercambiados por las partes en la época se deduce que la plasmación escrita del acuerdo no es una "condición suspensiva", como afirma el escrito de impugnación de la parte demandante, sino una cuestión meramente accesoria siendo notorio que el objeto principal de la negociación es la actuación en cubierta y su supervisión por la Dirección Facultativa.

Por lo demás, el escrito de impugnación también denuncia que el referido acuerdo de mayo de 2018 no fue cumplido por la demandada al no fijar un planning temporal y al persistir defectos en cubierta tras su actuación. Además de que tal alegación resulta contradictoria con lo anterior (pues implica un claro reconocimiento de la realidad de los compromisos obligacionales alcanzados), no deja de constituir, precisamente, el fundamento de su reclamación en la demanda por persistencia de defectos en cubierta, por lo que resulta una alegación inocua dado que, cumplido mejor o peor, lo cierto es que sí hubo un acuerdo real en mayo de 2018 que modificó el compromiso originario de la demandada adquirido en el contrato de obra de 2017, dejando notoriamente de ser una contratista y coordinadora principal de la obra para pasar a ser una mera ejecutora más de actuaciones concretas.

OCTAVO.- La impugnación de la sentencia por la parte demandante también alega la concurrencia de un supuesto enriquecimiento injusto a favor de la entidad demandada, extremo novedosamente introducido en alzada, sobre el que nada resuelve la sentencia apelada porque no fue así planteado como controversia por las partes en la primera instancia.

Alegan las demandantes que una parte de las cantidades que ya en su demanda reconocían como adeudadas a la demandada (12.551,30 euros en total), y sobre las que planteaban la compensación (como efectivamente reconoce y establece la sentencia apelada), en concreto una cantidad de 4.451,68 euros correspondiente a una factura por "raseo de fachada", venía reconocida por la consideración de inexistencia de acuerdo alguno entre las partes. Lo que plantean ahora las impugnantes es que el referido acuerdo, en caso de darse por cierto, expresamente determina que el raseado de fachada en planta baja sería ejecutado "sin cargo a las promotoras".

Dejando al margen que la referencia apuntada por la parte impugnante es parcial e incompleta (pues el mismo acuerdo de mayo de 2018 también especifica que el raseo de fachada en planta primera sí es "con cargo a las promotoras"), reiteramos en cualquier caso lo antes explicado en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia. La parte no puede ahora modificar en alzada sus pretensiones iniciales, puesto que es obligatorio por ley delimitar y determinar tal postura y tales pretensiones en la demanda y ello además con carácter preclusivo ( art. 399 LEC). Y en la demanda inicial las demandantes afirmaban adeudar unas determinadas cantidades a la demandada, cuya compensación con su reclamación introducían, cantidades en las que se incluye una partida por raseo (que no discrimina si lo es en planta baja o en primera planta), y lo hacían, además, sin sustentar tal planteamiento en la inexistencia de un acuerdo en mayo de 2018 (puesto que por el contrario el planteamiento de su demanda se limitaba a la existencia de un contrato de ejecución de obra de julio de 2017 y un abandono de la obra por parte de la demandada en octubre de 2019, siendo por el contrario la contestación a la demanda el instrumento procesal que introdujo otros elementos fácticos relativos a un acuerdo entre las partes en mayo de 2018 con notoria intervención activa del padre de las demandantes, en ningún momento referida en la demanda).

NOVENO.- Prosigue la impugnación de la sentencia interpuesta por la parte demandante discutiendo la desestimación de la reclamación del pago de las facturas por desplome de pladur, afirmando que la sentencia ha entremezclado esta pretensión con otras reparaciones de pladur en distintas estancias de la vivienda (estas últimas validadas por la DF en marzo de 2019).

La parte demandante ha defendido la existencia de una incorrecta ejecución, observándose desplomes en pladur de 10 milímetros en una habitación; 9 milímetros en otra habitación; y 18 milímetros en el hueco de escalera, lo que afirma le supuso un sobre coste de 3.108,66 euros por sendas facturas de reparación abonadas a la entidad Aislatec.

El planteamiento, por tanto, hace supuesto de la cuestión, dando por sentado que esas mínimas desviaciones constituyen un incumplimiento de contrato generador de responsabilidad. Más todavía cuando el sustento para su constatación es, según la parte demandante, un correo electrónico dirigido en octubre de 2018 por el arquitecto al constructor que no constituye un medio hábil para acreditar técnico-pericialmente un defecto de ejecución generador de responsabilidad a través de una explicación completa de las circunstancias concurrentes y de su eventual relevancia y trascendencia técnica. En otras palabras, no existe una prueba pericial con las garantías propias de tal, acreditativa del pretendido defecto como un incumplimiento responsable.

A mayor abundamiento, la juzgadora de instancia efectúa en este punto un exhaustivo análisis de la documentación (sustancialmente, intercambio de correos electrónicos) para concluir, con su contraposición a las facturas reclamadas y sus albaranes, que obedeciendo las mismas a partes de trabajo anteriores a aquel correo electrónico (de septiembre y de octubre de 2018, respectivamente) no queda aclarada la deficiencia reclamada, más todavía cuando aquel correo electrónico del arquitecto aludía tanto a la existencia de defectos en el pladur como, también, al hecho de que "UG Estudio ha ido reparando paulatinamente dichos desperfectos" con repaso semanal de los mismos. Se desconoce cuáles eran los puntos originariamente deficitarios en el pladur, qué reparaciones se acometieron y qué reparaciones en su caso precisarían los desplomes referidos pese a ello como subsistentes.

Por tanto, este motivo de impugnación se desestima.

DÉCIMO.- Finalmente la impugnación de la parte demandante discute la desestimación de su reclamación de una indemnización por retraso temporal en la finalización de la obra.

Con acierto la sentencia apelada razona que la parte demandante (a través del padre de las hermanas Lorena) introdujo constantes modificaciones en el trabajo de la demandada sobre la cubierta, además de que el acuerdo de mayo de 2018 entre las partes implica una novación en cuanto a la encomienda final para la constructora, resultando que a partir de su terminación en octubre de 2018 (repetimos, al margen de la mayor o menor corrección y cumplimiento), desde entonces intervinieron en la obra otros gremios por encargo directo de las promotoras sin demostrarse la incidencia al efecto de la persistencia de andamios en la obra.

Estos razonamientos no resultan desacreditados con la impugnación, que afirma un supuesto error en la valoración de la prueba para imponer su interpretación subjetiva de las circunstancias, por lo que el motivo también debe quedar desestimado.

La parte impugnante considera primeramente que el Sr. Augusto no impuso modificaciones, sino que apenas efectuó algunas concreciones como elección de materiales o "soluciones constructivas que son competencia de la propiedad". El planteamiento es insuficiente, porque solamente define o pone nombre a una actuación que, en la práctica, como bien pondera la juzgadora a quo, implicó una constante intervención que notoriamente incidió e importunó la ordinaria consecución de los trabajos y en sus tiempos, no sólo por el sucesivo número de actuaciones, ya inmediatas a la entrada en obra de la demandada, sino también por su contenido material (elección de materiales, concreción de encuentros y remates, o cambios de piezas y elementos). No se discute que como propiedad tenga legitimación para estas intervenciones, que no son por tanto injerencia alguna. Pero lo que se está razonando es que no se pueden desconocer ni desconsiderar cuando se está imputando un retraso en la finalización de la obra. Es decir, como dice la parte impugnante "toda vivienda unifamiliar se construye para cubrir las necesidades, expectativas e interés del promotor", y en efecto esa finalidad es legítima. Pero lo que razona la sentencia (y tal planteamiento de la impugnación no rebate adecuadamente), es que esas exigencias del promotor para satisfacer sus necesidades, expectativas e intereses, incidieron relevantemente en la dilatación del tiempo comprometido, incidiendo en los plazos inicialmente convenidos entre las partes -pues todas aquellas especificaciones bien pudieron haberse efectuado en el momento inicial de contratación- de manera que matizan notablemente la exigibilidad de la pretensión que nos ocupa.

Además, como queda dicho todavía en tal contexto las partes alcanzaron en mayo de 2018 un acuerdo, minimizando el peso de la constructora en la obra y delimitando las últimas actuaciones y ejecuciones a su cargo. La parte impugnante se limita a reiterar en este punto su negación genérica de dicho acuerdo, que estima fallido, cuando por el contrario como antes hemos razonado la prueba acredita con suficiencia la efectiva existencia de tal convenio mutuamente aceptado. En consecuencia, esta nueva delimitación del encargo de la demandada, a fin de completar los trabajos en la cubierta, modifica por completo la exigibilidad de un determinado plazo originario de terminación, e igualmente matiza la exigibilidad de una indemnización por un pretendido retraso.

Por otro lado es cierto el error de la sentencia apelada cuando habla de que la previsión estimada pericialmente para la terminación de la obra, planteada por la parte demandante, es marzo 2019 y que tal fecha es "un mes antes de la fecha pactada por las partes para terminar obra", puesto que la realidad es que en el contrato la fecha pactada para concluir la obra era abril, pero de 2018. Ahora bien, este es un error intrascendente en la ponderación del conjunto del resto de factores que concurren, que no da lugar al reconocimiento de la indemnización pretendida por retraso en la terminación de la obra.

La impugnación también discute la negación de la influencia del andamio en la demora de conclusión de los trabajos. Pero para ello se limita a afirmar que es un hecho probado que existió ese andamio perimetral en la obra durante varios meses. Sin embargo, lo que no se acredita es que tal existencia física del andamio retrasase las obras, ni se acredita en qué incidencia, dándose por sentado que el andamio causó retraso como una conclusión "evidente". La parte impugnante apenas se sustenta en el testimonio del responsable de la instalación de los ventanales (Carpintería de Aluminio Mañeru), que solo contrasta de manera relativa la cuestión dado que afirmó la instalación de ventanas del salón por medio de una grúa mientras que tres pequeñas ventanas en planta primera se pudieron colocar entrando directamente por la puerta. No se acredita cómo ni en cuánto el andamio influyó en la terminación de la obra, más todavía cuando no se puede tratar a este elemento como un único factor aislado por sí solo, sino que, como ha quedado dicho, concurren indicaciones constantes de la propiedad y una novación mutuamente consensuada entre las partes sobre el trabajo a terminar por la constructora.

En realidad, la parte impugnante está imputando demora en la finalización de la obra por una pretendida falta de esmero y mala praxis constructiva de demandada (así lo afirma en conclusión el escrito de impugnación), lo que todavía dificulta más el planteamiento de su pretensión, ya que no se está argumentando, en puridad, una demora o retraso en la ejecución de los trabajos por la demandada, sino una insatisfacción en su ejecución. Además esta reclamación se plantea sobre el sustento de un cálculo meramente estimativo de la DF, que entiende que los trabajos podían haber concluido en marzo de 2019, lo que sin embargo no resulta solvente puesto que la estimación parte como término incólume de la entera exigencia de finalización en abril de 2018, según lo inicialmente contratado, desconociendo sin embargo la notoria influencia de diversos factores ajenos a la responsabilidad de la demandada, que hemos referido ya en esta sentencia.

No existe por tanto sustento solvente para la reclamación ejercitada por la parte impugnante en su demanda, como tampoco para la novedosamente introducida ahora en la alzada, a modo de pretensión "subsidiaria" no ejercitada sin embargo en su demanda, por medio de la cual proponen ahora unos cálculos alternativos y diferentes del número de días por la pretendida demora en la finalización de la obra. La demanda estableció una reclamación cerrada por una determinada cuantía de demora, correlativa a la una determinada demora, sin incluir ninguna salvedad alternativa ni ningún otro cálculo subsidiario, por lo que ya no es que nos encontremos ante alegaciones novedosas, sino ante una introducción extemporánea de una concreta y específica pretensión, intentada ahora como "subsidiaria" porque según la parte "quien pide lo más, pide lo menos". No tiene cabida ahora esta pretensión, además de que, igualmente, carece de sustento suficiente toda vez que sigue partiendo de una pretendida exigibilidad de la finalización de la obra en abril de 2018 desconsiderando la influencia de la actitud propia del promotor y la existencia de un acuerdo de terminación entre las partes, razonadas en la sentencia de primera instancia y avaladas en esta alzada.

UNDÉCIMO.- En cuanto al pago de las costas de la apelación, el art. 398.2 de la LEC determina que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, solución a aplicar al caso que nos ocupa al resultar acogido en parte el recurso de apelación.

Por el contrario, respecto de las costas de la impugnación es aplicable el primer párrafo del art. 398 LEC, que determina que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se aplicará lo dispuesto en el art. 394, esto es, que se impondrán las costas a la parte que ha visto totalmente desestimadas sus pretensiones. En consecuencia, las costas de la impugnación se impondrán a la parte impugnante, al quedar desestimada tal impugnación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.