PRIMERO. - El 19 de julio de 2016 la Comisión adoptó una Decisión (La Decisión de 2016) referida a una infracción única y continuada del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE (Espacio económico europeo).
Los productos afectados por la infracción eran los "camiones medios" (con un peso de entre 6 y 16 toneladas y los "camiones pesados" (de más de 16 toneladas) tanto camiones rígidos como cabezas tractoras.
La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.
Entre las empresas infractoras destinatarias de esta Decisión se encontraba la demandada.
SEGUNDO. - Con fundamento en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) conforme a la que cualquier persona está legitimada para solicitar la reparación del daño sufrido por una infracción del Derecho de la competencia cuando exista una relación de causalidad entre dicho daño y el acuerdo o la práctica prohibidos por el artículo 102 TFUE ( por todas, STJUE de 28 de marzo de 2019), en la demanda se ejercitó por la sociedad que afirmaba ser titular de cinco camiones y frente a RENAULT TRUCKS, una acción de indemnización de los daños y perjuicios derivados de responsabilidad extracontractual ( art. 1902 del Código Civil -CC-) que se afirmaban sufridos por la conducta anticompetitiva sancionada en la Decisión de 19 de julio de 2016.
La sentencia de la primera instancia apreció la legitimación activa de la parte demandante, rechazó la prescripción de la acción y estimó íntegramente las pretensiones ejercitadas con carácter principal en la demanda por considerar que " del propio contenido de la Decisión.... se desprende la existencia del presupuesto de daño" así como " la suficiencia del informe pericial aportado por la parte actora, y al hecho de que no se comparte el informe pericial de la demandada" (sic).
TERCERO. - En el primero de los motivos de apelación insiste la entidad apelante en la extemporaneidad de la acción ejercitada en la demanda por prescripción extintiva. A tal fin opone la invalidez de las reclamaciones extrajudiciales remitidas por la apelada para interrumpir el plazo de prescripción de 1 año a contar desde la publicación de la Decisión de la Comisión Europea por cuanto los camiones objeto de reclamación no fueron debidamente identificados.
Por lo que se refiere al plazo de prescripción, el art. 10-3 de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, establece un plazo mínimo de cinco años.
Respecto al mismo se pronuncia la STJUE Volvo & DAF Trucks (asunto C-267/20) considerando en primer lugar que se trata de "una disposición sustantiva a los efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva". A partir de aquí esta resolución considera que "habrá de verificarse, en segundo lugar, si, en circunstancias como las del litigio principal, en las que la citada Directiva fue transpuesta tardíamente, la situación de que se trata, en la medida en que no pueda calificarse de nueva, se había consolidado con anterioridad a que expirara el plazo de transposición de la referida Directiva o si tal situación continuó surtiendo sus efectos después de la expiración de ese plazo" (párrafo 42). Y en sentido razona que " 73. De este modo, en tanto en cuanto el plazo de prescripción empezó a correr después de que expirara el plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , es decir, después del 27 de diciembre de 2016, y continuó computando incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, adoptado para transponer esa Directiva, es decir, después del 27 de mayo de 2017, dicho plazo se agotó necesariamente con posterioridad a esas dos fechas. 74. Parece, pues, que la situación de que se trata en el litigio principal seguía surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , e incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, que transpone tal Directiva. 75 En la medida en que ello suceda en el litigio principal, extremo que corresponde verificar al tribunal remitente, el artículo 10 de dicha Directiva será aplicable ratione temporis al caso de autos".
Concluye el Tribunal declarando: " El artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE ....debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva".
Desde el 6 de abril de 2017 en que se publica en el DUE el resumen de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 hasta la presentación de la demanda el día 24 de abril de 2019, el plazo indicado no había transcurrido.
En todo caso, en cuanto a la eficacia interruptiva de las misivas remitidas a la demandada y al resto de destinatarios de la Decisión por el bufete que representa los intereses de la actora, tenemos declarado que de su simple lectura se concluye que a través de la misma se constata la clara voluntad de conservación del derecho a reclamar el daño causado por la actuación de las empresas que llevaron a cabo las prácticas de colusión. Los actos interruptivos de la prescripción deben interpretarse con un criterio de flexibilidad, bastando que conste la voluntad inequívoca del acreedor de mantener vivo su derecho, sin necesidad de que revistan una forma determinada.
Por lo tanto, no resultaría siquiera relevante el que no se identificaran de forma individualizada los camiones respecto a los que se pretendía ejercitar la acción, debiendo reputarse suficiente la identificación de los afectados mediante DNI/CIF, el número de camiones afectados de cada uno y la marca, indicándose expresamente la intención de reclamar por los daños y perjuicios sufridos por los mismos.
CUARTO.- Aunque en la autodenominada "Introducción" del recurso de apelación se dice que "... no será necesario que la Sala entre a valorar el fondo del asunto por dos motivos:...b) La falta de prueba del pago del precio de los camiones litigiosos con cargo al patrimonio del Demandante (y no de cualquier otra persona física o jurídica)", el cuerpo del recurso no desarrolla un motivo de apelación al respecto, por lo que ha de entenderse, es art. 456 LEC, que no se cuestiona la legitimación activa apreciada en la sentencia apelada, cuya fundamentación al respecto admitimos.
QUINTO. - Denuncia la apelante en sucesivos motivos de recurso que la sentencia aplica "de facto" la Directiva 2014/104/UE y el Título VI de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia al caso que nos ocupa presumiendo la existencia de una relación de causalidad entre la conducta referida en la Decisión 2016 y un supuesto daño en contra de la jurisprudencia del Tribunal Supremo con aplicación indebida de la denominada regla ex re ipsa para la estimación de una indemnización de daños y perjuicios causados a la actora.
Los motivos no se acogen. No hay cuestión (y la sentencia apelada no sostiene lo contrario) sobre la inaplicabilidad, por motivos temporales, de la presunción recogida en el art. 17 de la Directiva 2014/104 del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014 ("Directiva de Daños"), como tampoco de su trasposición en el art 76 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. El derecho a la reparación del daño causado por las conductas colusorias descritas en las Decisiones ha de actuarse y ,en su caso, reconocerse conforme al ordenamiento jurídico nacional, siempre que sus normas aplicables no sean menos favorables que las referentes a recursos semejantes de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad).
Y, en línea con los argumentos del recurso, hemos también concluido con anterioridad ( Sentencias 146/2022, de 9 de marzo; 210/2022, de 4 de abril) que " no hay una explícita mención en la jurisprudencia europea a la presunción de daño en la represión antitrust", lo que como señalaremos más tarde no impide acudir a expedientes a través de los cuales estimar la existencia de daño pese a no acoger plenamente la prueba técnica dirigida a su acreditación presentada por la parte actora.
SEXTO. - Niega la apelante que, en contra de lo efectuado en la sentencia impugnada, sea posible presumir que la conducta sancionada por la Comisión llegara a producir un incremento de los precios de venta de vehículos a clientes finales, alegando que la misma consistió principalmente en un intercambio de información sobre precios brutos y también opone razones que impedirían, a su juicio, aplicar la regla "ex re ipsa" acogida en la práctica en la sentencia impugnada.
Al respecto también nos hemos pronunciado ya (en sentencias 146/2022 y 196/2022, entre otras) respecto al rigor probatorio exigible y al juego del mecanismo indirecto de las presunciones judiciales para alcanzar la conclusión judicial de la existencia de daño y de relación causal entre la conducta de los cartelistas y el perjuicio causado a los adquirentes finales de los camiones tales como los actores, con argumentos que ahora reiteramos: "...muchos aspectos de la nueva normativa europea [ en referencia a la Directiva de daños] formaban ya parte del acervo comunitario, o ya estaban amparados en el Derecho nacional y en la jurisprudencia de la Sala I TS.
Hallamos correcto, como es prácticamente unánime en la específica consideración de las Audiencias, el acudimiento a la doctrina ex re ipsa, entendida como una presunción iuris tantum y, por tanto, susceptible de ser destruida mediante una adecuada actividad probatoria del demandado, y que deriva en máximas de experiencia de la propia esencia del cártel, que haría vano el riesgo asumido de sus integrantes a someterse a sanciones graves, si no fuera porque esperaban obtener algún rédito común de tal información. Lo que se acrecienta por la prolongación en el tiempo de la práctica (entre 1997 y 2011), catorce años consecutivos, que no se comprende sin obtener un beneficio, que suele ser contrapartida de un perjuicio del otro polo de la relación jurídica en que intervienen los precios......una presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta colusoria de los cárteles, es un principio vigente en la interpretación del art. 1.902 CCiv en el contexto de las acciones de daños, llegando al mismo: (i) por la aplicación del efecto directo del art. 101 TFUE y del Reglamento 1/2003 , normas que ya reconocían el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por los perjuicios sufridos por infracciones del Derecho de la competencia; (ii) por la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, de modo que las normas nacionales, -el art. 1.902 CCiv o la ley 508 FN-, no pueden aplicarse de manera descontextualizada, de manera que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el TFUE , ni en forma menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el Derecho nacional; (iii) por la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE , así como su Guía Práctica, que reconocen el derecho al pleno resarcimiento, si bien dentro del marco de interpretación de las normas por parte del Derecho interno; y (iv) en Derecho interno, materialmente el principio de reparación íntegra del daño ha conocido un desenvolvimiento que ha terminado por afirmar el principio de la existencia de daños in re ipsa, como en STS 565/2014, de 21 de abril (RJ 2014, 4900: "...Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable; o se trata de daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las distintas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que habla la cosa misma ("ex re ipsa"), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella"), y en el plano de nuestra clásica regla de juicio, el principio de facilidad probatoria, consagrado en art. 217.6 LEC , traslada el esfuerzo probatorio a quien mejor disponibilidad tiene sobre las fuentes de la prueba, que es el fabricante cartelista.
El Tribunal acoge la indicada doctrina, refinada en centenares de sentencias de las indicadas Audiencias, siguiendo la línea de las indicadas.(...) En efecto, inaplicable la Directiva de Daños, no hay una explícita mención en la jurisprudencia europea a la presunción de daño en la represión antitrust, pero cabe encontrarla para estos supuestos en el Derecho interno con arreglo al principio de efectividad, y corroborando la tesis latente en el derecho del perjudicado al pleno y efectivo resarcimiento de los daños y perjuicios por las conductas anticompetitivas, sentadas las bases de un sistema de aplicación en el ámbito del Derecho privado en la Unión, que junto a la acción de nulidad, constituyen las dos manifestaciones esenciales de la aplicación privada del derecho de la competencia, consagrada positivamente en el art 6 del Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 , que puede contribuir sustancialmente al mantenimiento de una competencia efectiva en la Unión, sin que la aplicación del derecho nacional pueda menoscabarlo, al estar sujeto a los principios de equivalencia y efectividad ( SSTJUE de 20 de septiembre de 2001, C- 453/99, Courage ; de 13 de julio de 2006, C- 295 y 298/04, Manfredi; de 6 de noviembre de 2012, C-199/11 , Otis; y de 5 de junio de 2014, C-557/12 , Kone). (...) No es una presunción judicial de art. 386.1 LEC , fundada en el entrecruzamiento de indicios probados, pero tampoco una presunción "mágica", como tacha la defensa del recurrente, sino una suerte de notoriedad intrínseca del hecho dañoso por cálculo de probabilidades, que lo hace controvertible únicamente a voluntad del agente del daño, quien puede intentar contraprobar la ausencia de daño o concentrarse en contraprobar el quantum. (..) se halla en la naturaleza de las cosas que pueda presumirse que existe daño como consecuencia de los ilícitos que se imputan a Iveco. Si se llevan a cabo prácticas anticompetitivas es para obtener provecho con ellas, y al provecho de una parte se suele corresponder el perjuicio de la otra. (...) La muy elevada probabilidad abona una presunción iuris tantum que, si bien puede favorecer al damnificado (afectado por un sobrecoste de precio que ha pagado), admite prueba en contrario, la cual debe arrostrar la infractora sancionada, para negar la existencia de perjuicios sufridos por la actora correspondiente al sobreprecio que afirma que ha debido pagar como consecuencia de la infracción anticompetitiva. De suyo, Iveco sostiene intentarlo con el dictamen de Compass Lexecon.(...)descartada la tesis de que la conducta infractora de Iveco no tuvo efectos en el mercado, ha de descartarse también que no tenga efectos sobre los precios finales de venta. Si hay tal coordinación en la fijación de precios, solo se explica que ello sea para aumentarlos, no para bajarlos, y solo se explica si se traslada a los precios de venta final. En el apartado (27) de la Decisión se describe el proceso de fijación de precios en el sector de los camiones. Su punto de partida es el precio de lista bruto inicial fijado en la Sede Central (objeto de la conducta sancionada), al que sigue la fijación de precios de transferencia a través de las filiales de distribución, ulteriores precios a concesionarios -en su caso-, y finalmente los precios netos de venta a clientes, que, según se indica "reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial". Resulta evidente la conexión entre el precio de lista bruto y el precio neto final que paga el cliente, aunque no necesariamente variarán uno y otro en la misma proporción, por demás que en un escenario cartelizado en el que se coordinan precios brutos, queda minorado o relajado el incentivo de ganar cuota de mercado por el precio, de modo que es lógico inferir un sobreprecio con ello respecto de un mercado competitivo no cartelizado, sobre todo en un caso en el que se prolonga la conducta infractora durante casi catorce años. La lógica común apunta que una información tan sensible con los competidores (precios brutos) se comparta, si no es para obtener un beneficio común, siendo la finalidad más patente la de alcanzar una coordinación de los precios netos de venta a mayoristas y consumidores, y que esta coordinación opere, si no es que la concertación de precios netos suponga un encarecimiento de los precios de venta final, en beneficio del interés económico de los integrantes del cártel, permitiéndole ajustar su comportamiento comercial, a fin de lograr un resultado provechoso a sus intereses económico, nutridos del conocimiento de los márgenes de beneficio del competidor.
Las características del mercado de camiones ya se toman en consideración en la Decisión (apartado (26) y ss.), que pone de manifiesto cómo el alto grado de transparencia del mercado provoca que la conducta de intercambio de información sobre precios brutos (uno de los aspectos en lo que se mantenía la incertidumbre) resulta por ello relevante y grave. Intercambio que, combinado con otra información recabada mediante inteligencia de mercado, permitió a las empresas participantes en el cártel estar en condiciones de calcular el precio neto de venta al público de los camiones (apartado 47 de la Decisión).
Siendo cierto que no todos los cárteles tienes igual tratamiento, cabe predicar la presunción de daño cuando afecta al precio, que constituye uno de los principales instrumentos de competencia. Inferir que esa coordinación de precios brutos entre los miembros del cartel (apartado (81) de la Decisión), en un mercado ya caracterizado por la transparencia, ha permitido mantener éstos en un nivel más elevado que una situación de libre competencia, es algo inherente a la conducta descrita, como coinciden en razonar las líneas de las Secciones especializadas de las Audiencias Provinciales de Barcelona, Pontevedra, Valencia, Murcia y Palma de Mallorca (citamos de las últimas de cada línea, SSAP Barcelona -15ª- de 27 de enero de 2022, recurso 775/2019-2 ª; Pontevedra -1ª- de 14 de enero de 2022, JUR 2022, 86127 ; Valencia -9ª- de 22 de junio de 2021, JUR 2021, 288839 ; Murcia -4ª- de 18 de noviembre de 2021, JUR 2022, 60645 y 60766, Alicante -8ª- de 29 de octubre de 2021, recurso 800 M43/21 , y Palma de Mallorca -5ª- de 25 de enero de 2022, recurso 494/2021): la importancia de los descuentos en la fijación del precio final y que la evolución de aquellos no corra pareja con la fijación del precio bruto no desvirtúa la afirmación de que las subidas de precios brutos inciden en un aumento del precio final, además de que es evidente que cuanto más elevado sea el precio bruto de salida, mayor margen de maniobra existe en la negociación para el fabricante".
Añadíamos en la segunda sentencia antes señalada (196/2022) que, en orden a consolidar esa "notoriedad intrínseca del hecho dañoso por cálculo de probabilidades" a la que nos referíamos en la ya mencionada primera sentencia de esta Sección sobre la materia, que si bien la incidencia de la colusión en los precios brutos de lista en los precios netos finales pagados por los compradores finales de los camiones no es analizada por la Comisión en las Decisiones, en la Decisión Scania sí que se apunta en esa dirección pues pese a la posible existencia de variaciones en los precios brutos, incluyendo los descuentos, en los diversos países y tramos de la distribución de camiones, la Comisión considera que la central del fabricante determina los precios netos de las filiales nacionales, que no se fijarían independientemente por cada una de ellas, concluyendo que aunque las "subidas de precios previstos a nivel de central no tienen por qué dar lugar a las mismas subidas a nivel nacional en todo el EEE, constituyen un componente común y fundamental de los cálculos de los precios aplicables en las diferentes cadenas de distribución nacionales en toda Europa" ( aps. 296 a 298 y 398). Es decir, se apunta a una incidencia en cadena en el proceso interno de determinación del precio hasta llegar al comprador final desde el fabricante pasando por las filiales nacionales de distribución para llegar a los concesionarios y en definitiva al adquirente final.
Por su parte la Decisión de 2016 ya aludía al mecanismo de fijación de precios en el sector de los camiones que seguiría los mismos pasos para todos los destinatarios: "Como en muchos otros sectores, la fijación de precios parte generalmente de un precio de lista bruto inicial fijado por la sede central. A continuación, se fijan los precios de transferencia para la importación de camiones en los distintos mercados a través de empresas distribuidoras propias o independientes. Además, están los precios que deben pagar los concesionarios que operan en los mercados nacionales y los precios finales netos para el cliente. Estos precios para el cliente neto final son negociados por los concesionarios o por los fabricantes cuando venden directamente a los concesionarios o a los clientes de flotas. Los precios finales netos para el cliente reflejarán importantes descuentos sobre el precio de catálogo bruto inicial. No siempre se siguen todos los pasos, ya que los fabricantes también venden directamente a los concesionarios o a los clientes de flotas (ap.27).
De ello cabe razonablemente inferir que, si los precios de lista brutos son el punto de partida, también tendrán un impacto en el precio de venta neto respectivo pudiendo presumirse que la colusión en los precios brutos permitiría a los cartelistas obtener beneficios superiores de los que les corresponderían en un escenario de libre competencia, incluso en el caso de que después se concedieran descuentos por los concesionarios no coordinados.
Por lo tanto, si bien las Decisiones no establecen la existencia de efectos sobre la fijación de precios netos, sí que aportan datos y consideraciones que sirven u operan como base para sustentar el criterio valorativo asentado por este Tribunal entorno a la concurrencia de relación causal entre la conducta sancionada en la Decisiones y el daño a los adquirentes finales de los camiones por su impacto o repercusión en el precio final pagado por los mismos.
SÉPTIMO. - La recurrente alega a continuación que en la sentencia se habría incurrido en una errónea valoración probatoria sobre la validez del informe pericial presentado por la parte actora para cuantificar el supuesto daño causado por conductas anticompetitivas y en la valoración del informe pericial aportado por la apelante.
Como antes señalamos, la sentencia de la primera instancia acogió las indemnizaciones reclamadas por la demandante al considerar mejor fundado el informe pericial aportado por la parte actora que el contrainforme presentado por RENAULT TRUCKS.
Cabe señalar como premisa, la dificultad que entraña una cuantificación del daño como la que se requiere en el caso. La propia Directiva 2014/104/UE consciente de los problemas que supone para la satisfacción del derecho al resarcimiento la exigencia de una prueba rigurosa acerca del daño sufrido, dispone en su art. 17-1 que "Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles".
Y la STJUE Volvo & DAF Trucks (asunto C-267/20) en cuanto a esa facultad de estimación judicial del daño ha declarado que "El artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional".
La Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, establece por su parte, en su apartado 16, que "Es imposible saber con certeza cómo habría evolucionado exactamente un mercado si no se hubieran infringido los artículos 101 o 102 TFUE . Los precios, los volúmenes de ventas y los márgenes de beneficios dependen de una serie de factores e interacciones complejas, a menudo estratégicas, entre los participantes en el mercado que no es fácil estimar. Así pues, la estimación del hipotético escenario sin infracción se basará, por definición, en una serie de supuestos".
OCTAVO. - El informe presentado por la parte actora, ha sido analizado por este Tribunal en anteriores resoluciones. El mismo, acude a un estudio mediante un método sincrónico comparativo entre el mercado de camiones pesados y los mercados de camiones ligeros y de furgonetas, así como un método diacrónico de comparación temporal de contraste, es decir, un complejo análisis de regresión económica de difícil compresibilidad.
En cuanto a su valoración a efectos probatorios de la cuantificación del daño por sobreprecio producido por la práctica colusoria en la que intervino la demandada, hemos señalado en nuestra resoluciones precedentes ( desde nuestra sentencia 149/2022) que: (...) el método comparativo sincrónico de mercado cartelizado (camiones medios y pesados) con mercado no cartelizado (camiones ligeros, descartando la comparación con el mercado de furgonetas por no ser tan similar), durante el periodo de duración del cártel, viene explicado de forma suficiente y razonable, y es acompañado de un modelo de apoyo que da unos resultados similares que corroboran el método elegido. Y ello se ajusta a los criterios de la Guía, puesto que parte de comparar "productos similares" y las "características de los mercados son comparables". Emplea una base de datos elaborada a partir de los precios brutos de los vehículos analizados publicados en la revista especializada CETM, con la información proporcionada por los propios fabricantes de camiones, la cual es una base de datos que se dice pública, objetiva, y facilitada por las propias sancionadas, y elabora el análisis a través de un muestreo amplio en el que tiene en cuenta las variables de control adecuadas para el desarrollo del método (potencia, masa, marca, norma euro, tiempo). Se descartan las variables de marcas, y el informe explica las fórmulas usadas para la recreación de los mercados cartelizado y no cartelizado, así como las operaciones de regresión econométrica de precios brutos/de lista del periodo 1998-2010, a una serie de factores o variables que pueden influir en el precio del producto (potencia, MMA, marca, y norma euro), arrojando un sobreprecio medio de 16,35% en todo el periodo del cartel, que en otros apartados del informe concreta anualmente.
Después se verifica la comparativa de evoluciones con otro producto (el de las furgonetas), que arroja un sobreprecio medio superior (19,87%), si bien se descarta como contrafactual principal porque la diferencia relativa a la normativa de emisiones y mayor variedad en las marcas con respecto a los camiones así lo aconsejan, por prudencia valorativa. El modelo de comparación diacrónico (que efectúa una comparación "durante y después" al abarcar la evolución de precios durante 20 años: 1997-2016) se emplea como método de apoyo para dar consistencia a la conclusión
anterior, y arroja un sobreprecio del 18,67% (un 13,87% en el periodo 1997-2003 y un 23,46% en el periodo 2004-2011), que viene a corroborar el primero.
Sin embargo, el dictamen Caballer adolece de ciertos déficits (...):
(1) El mercado de referencia (el de camiones ligeros, y como refuerzo el de furgonetas) no es suficientemente similar en los términos pretendidos.
Explica la Guía que los métodos comparativos parten de la premisa de que el escenario de contraste puede considerarse representativo del probable escenario sin infracción y de que la diferencia entre los datos de la infracción y los datos elegidos como comparación se debe a la infracción. Características importantes del mercado para ver si dos mercados son suficientemente similares son (i) el grado de competencia y de concentración de dichos mercados, (ii) el coste, (iii) las características de la demanda y (iv) los obstáculos a la entrada. La verosimilitud y certeza del resultado están en función de la semejanza de mercados: será tanto mayor cuanto mayor sea la analogía o semejanza entre el mercado cartelizado y el mercado de referencia contrafactual. Y (a) los factores de demanda que afectan a los precios son distintos, ya que los usos y necesidades cubiertas por los camiones ligeros son diversas a la de los camiones medios y pesados (herramienta de soporte y desarrollo logístico de la actividad económica de los compradores, o el transporte de mercancías), con un número de matriculaciones dispar no solo en el número sino en su evolución (...); (b) no consta que la estructura de costes de los camiones ligeros sea igual a la de los camiones medios y pesados, sin que baste para predicar esa identidad que se diga por los actores en su recurso que se emplea la misma mano de obra, materiales fabricados con los mismos insumos (aluminio, acero, plástico etc.), componentes idénticos (asientos, salpicaderos, luces) u otros redimensionados al tamaño (ruedas, depósito combustible, suspensión, sistema de frenado, potencia motor etc.) y una tecnología casi idéntica cuando no se desvirtúa que respondan a procesos con un diferente grado de estandarización y según Decisiones de la Comisión en materia de concentraciones los distintos tipos de camiones presentan distintas configuraciones técnicas, que hace necesario utilizar distintas líneas de producción y distintos conocimientos técnicos para fabricar cada uno de ellos; (c) la estructura de mercado es distinta, dado que el número de fabricantes, su identidad y el número de productos en el mercado de camiones ligeros es diferente al del mercado de camiones medios y pesados, y (d) la dispersión de precios es diferente en cada mercado.
No consta que las cuotas de mercado de las empresas que participan en el mercado cartelizado y el de comparación, sean similares, siendo disímiles los factores de demanda, o costes, y lo prudente hubiera sido aplicar a los resultados obtenidos un factor de corrección, al no constar adverado ese alto grado de semejanza que se afirma.
(2) La estimación de precios brutos y su traslación automática para cálculo del sobrecoste.
El cálculo del sobrecoste se verifica tomando precios brutos de los fabricantes (PVR tomados de una revista CTM) y su posterior aplicación a los precios finales (tras descuentos, es el resultado de negociación con el concesionario/distribuidor, salvo caso de venta directa del fabricante), sin que esté justificada la traslación automática que propone el informe de la actora. Siendo cierto que los precios brutos son el punto de partida, el precio final pagado por los clientes es fruto también de otras variables que se aplican sobre aquel (apartado 27 de la Decisión), (...)
(3) La omisión de datos relativos a 1996 y 1997.
No hay una explicación competente para esta falta, y no se encuentra en el dictamen.
(4) El sesgo en la selección de datos y determinación de los factores relevantes.
La selección de datos, que debe ser representativa, resulta dudosa en cuanto a la composición no homogénea de las bases de datos relativas a las marcas en los diversos períodos analizados, con mayor representatividad de unas marcas sobre otras, o en la potencia Tampoco se explica qué impacto o relevancia en ello puede haber tenido la evolución de la demanda, los costes de producción o características de los camiones (como el tipo de motor, el tipo de suspensión, el tipo de caja de cambios, el tipo de cabina, si se trata de una cabeza tractora o de un camión rígido o la configuración de sus ejes).
(5) La utilización de variables distintas en los modelos de regresión del método sincrónico.
Se incluye la variable marca en el modelo de regresión de camiones medianos y pesados para determinar el sobreprecio de la infracción y no se hace en el mercado contrafactual de los camiones ligeros.
Respecto a esta anomalía cabe señalar ahora que el manejo de variables relacionadas con la marca parece igual de relevante cuando se analizan los camiones de medio y gran tonelaje y cuando se analizan los camiones ligeros. De manera que, si no se incluye ese factor, parte del impacto valorado de la infracción podría resultar desenfocado.
Por ello concluíamos, al igual que hacemos ahora, que el dictamen de la parte actora es uno de los previstos en la Guía y en la Comunicación de la Comisión elaborada en el año 2019, y puede reputarse una hipótesis razonable y técnicamente fundada, sobre datos contrastables y no erróneos, pero los defectos que afean la exactitud de sus fuentes y su desenvolvimiento exacto no hacen asumible la cuantificación del sobreprecio medio, por insuficiente e insegura. Por ello no nos ofrece el grado de certeza en sus conclusiones, aún relativa o aproximada, sin que la convicción pueda deducirse de que el resultado que arroja este informe (incremento en un porcentaje oscilante antes reseñado), sea inferior al que se cifra en grado aproximativo por la Guía Práctica [cuando habla de que " El coste excesivo medio observado en estos cárteles es de aproximadamente el 20%" (apartado 143)] puesto que tal aseveración se basa en el llamado informe Oxera del año 2009, cuando el posterior informe Oxera del año 2019 viene a matizar su criterio precedente al señalar que " los resultados de estudios pasados sobre los niveles de sobrecostes, resumidos en el estudio de Oxera de 2009, no pueden utilizarse como base adecuada para calcular el nivel de sobrecostes (si lo hubiera) causado por la infracción en el mercado de camiones".
NOVENO.- En cuanto al informe KPGM aportado por la demandada, realiza una cuantificación económica de los efectos de la infracción, descartando la existencia de daño, resultado que indica se alcanzaría con independencia de que la Decisión sancionara un mero intercambio de información entre competidores o un acuerdo de fijación de precios así como que la inexistencia de daño sería compatible con las particularidades del mercado de camiones medianos y pesados en España y con el contenido de la Decisión.
Sigue el método de comparación diacrónico, basado en la contraposición de los precios de los camiones medios y pesados durante el período del cartel con los existentes después del final de la conducta sancionada, partiendo de los datos correspondientes al precio neto de los camiones (a partir del precio de venta efectivo al concesionario/distribuidor menos determinadas provisiones, con arreglo a la información facilitada por el Grupo Volvo-Renault) y clasifica los camiones en función del uso, y dentro de cada segmento, en función de las variables principales de cada camión (modelo, tipo de chasis, disposición de los ejes y la potencia del motor) y tras el análisis de regresión concluye:
i)los cambios en los precios netos de los camiones Volvo y Renault de cada uno de los segmentos responden a las variables de coste y de demanda,
ii) la infracción no tuvo efectos sobre los precios analizados, en tanto que solo justifica su evolución en un porcentaje absolutamente marginal.
Según el informe, la inexistencia de daño sería ajustada con las condiciones estructurales del mercado de camiones medios y pesados en el que no se darían las condiciones que facilitarían una coordinación de precios finales y con el contenido y alcance de la Decisión, puesto que la infracción definida se refiere a precios brutos, sin que haya un vínculo automático predecible entre estos precios brutos con respecto a los precios netos de una venta concreta en el mercado y la naturaleza de la infracción consistiría principalmente en intercambios de información sobre los precios de lista brutos, de naturaleza ambigua y que solo en condiciones muy específicas pueden presumirse que producirían efectos sobre los precios finales.
Este informe acoge una interpretación incorrecta de la conducta infractora que restringe a un intercambio de información cuando la misma incluye también una coordinación y fijación de precios de lista brutos. También discute la relación entre los precios brutos y los finales pagados por lo adquirente del camión, criterio que no es asumible sin base en medio de prueba que arroje certeza al respecto.
Por otra parte, el informe: i) utiliza como criterio de los precios netos de venta fabricante-distribuidor sobre datos elaborados unilateralmente por la propia parte demandada, sin constancia de su certeza; ii) el periodo analizado no es completo pese a que la concertación o cártel se inició en 1997 y no se ofrece justificación adecuada a la extrapolación de los resultados del análisis regresivo de un periodo concreto a todo el período de actividad del cártel.
En definitiva, la tesis de que el precio que habría pagado la actora en un escenario sin infracción hubiera sido el mismo que el que efectivamente abonó, sin existencia de sobre coste, no se acoge por la Sala, ante la insuficiencia del dictamen para descartar que los incrementos de precios brutos repercuten en el precio neto al concesionario y luego también en el precio neto al cliente, aunque esta repercusión no pueda calificarse de automática.
DÉCIMO.- Como hemos sostenido en nuestras resoluciones precedentes, el análisis y valoración de las pruebas técnicas aportadas por las partes nos lleva a reafirmar que no es bastante con que la prueba pericial de los damnificados secunde métodos recomendados por las Directrices de la Comunicación de 2019, y consista en una hipótesis razonable y técnicamente fundada, sobre datos contrastables y no erróneos, para la cuantificación de daños, a fin de que el tribunal acceda a cuantificar un exacto sobreprecio, si los hechos y opiniones del dictamen no llegan a aproximarlo suficientemente.
Pero las dificultades de un mercado complejo contrafactual justifican que el tribunal pueda acudir a un recurso admisible e imposibilitan que la demanda resulte desestimada. El tribunal, en la situación expuesta, opta por la estimación judicial del daño ante la imposibilidad de recoger la cuantificación realizada por la pericial de la actora, debido a su insuficiencia, cuando el daño está probado y la contraprueba pericial de la demandada, que tiene a su disposición sus propios datos reales, no aporta una cuantificación alternativa.
Por ello no cabe estimar una condena a indemnizar por el 16,35 % del precio de los camiones, según verifica la sentencia recurrida, sino acudir al siguiente itinerario lógico, recogido en resoluciones de los Tribunales de Apelación:
1º) El punto de partida es que la cuantificación del daño se proyecta no sobre hechos históricos sino sobre hipótesis de escenarios posibles, lo que determina a priori una situación de extraordinaria inseguridad y de dificultad, lo cual no debe impedir que se proceda a la cuantificación cuando es seguro que existe daño, y así se explica el art. 15.1 de la Directiva 2014/104/UE, como criterio inmanente para las disposiciones nacionales aplicables, y su interpretación judicial, que deben reflejar estas limitaciones inherentes en la cuantificación del daño en demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 TFUE, de acuerdo con el principio de efectividad del Derecho de la UE.
2º) Esas dificultades no justifican que la demanda deba ser desestimada, y posibilitan que el tribunal pueda acudir a un recurso extremo, como es la cuantificación por estimación del tribunal ( art. 76.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia). Es lo que resulta de la correcta lectura de la STS 651/2013, de 7 de noviembre, del cártel del azúcar, cuando proclama: "...el que no se asuma la cuantificación del dictamen de la parte actora no significa que estemos ante un supuesto de insuficiencia probatoria absoluta, ni ante una dejación de las reglas de distribución de la carga de la prueba del art 217 LEC ". Ha habido un esfuerzo probatorio relevante, sobre todo cuando estamos ante pericias complejas y costosas, en una situación de asimetría, de modo que el que no se comparta el dictamen de la parte actora no imposibilita la estimación judicial del daño (y otra cosa es que en el proceso del cártel del azúcar el dictamen de refutación también era esfuerzo probatorio relevante, dado que la conducta anticompetitiva ya estaba prefijada en firme, cuando no lo es un dictamen como el de KPGM, que se enfrenta a que la colusión hay tenido cualquier efecto).
3º) Tanto se utilice un método estimativo como se admita una eficaz probanza, ésta será indirecta: se trata de probar meras hipótesis, de manera que, en sustancia, se tratará de hacer un juicio de inferencia lógica que ponga en relación los hechos ilícitos que se imputan a la parte demandada y la situación ideal (e imaginaria) en la que se encontraría la parte actora de no haber existido ese hecho. Ese juicio de inferencia se apoyará en máximas de la experiencia humana adquirida, es decir, en reglas del conocimiento humano que permitan justificarlo adecuadamente. No existirán medios de prueba directos sino indirectos, es decir, datos o indicios que permitan hacer ese juicio de inferencia, y así, las periciales no demostrarán directamente el quantum, sino que suministrarían al tribunal indicios y opiniones técnicas para la indicada inferencia lógica.
4º) Ninguno de los dictámenes periciales aportados por las partes nos permiten hacer una cuantificación precisa del daño, aunque contemos con el que se sujeta a los criterios expuestos en la Guía Práctica sobre la cuantificación del perjuicio publicada por la Comisión Europea, y forja una hipótesis razonable y técnicamente fundada, sobre datos contrastables y no erróneos (un método de comparación diacrónica, y el método de simulación o modelización), mientras que hemos de alejarnos de la propuesta de daño cero o estadísticamente no significativa mantenida por la demandada.
5º) En esta tesitura, constando la existencia de un daño ocasionado por un cártel del que no es fácil la obtención de pruebas, se debe acudir a la estimación judicial del daño, fijando de forma prudencial el sobreprecio en un 5% del precio histórico del camión, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:
5.1) Estamos ante un cártel de larga duración (1997 a 2011), donde los implicados son empresas con un volumen de negocio elevado y se ha extendido geográficamente a todo el EEE. El cártel ha tenido por objeto la fijación de precios brutos y la repercusión del sobrecoste de la emisión de gases.
5.2) De la propia Decisión de la Comisión se deduce que, por el tipo de cártel, se ha generado una clara distorsión en el mercado, sin que se haya deseado acreditar por la cartelista una precisa repercusión del sobrecoste al consumidor final, desde sus propios datos reales.
5.3) El mercado se adorna de características peculiares, con muchos factores que deben tenerse en cuenta en la delimitación del sobrecoste, como la elasticidad de la demanda o la flexibilidad en la fijación de precios derivado de la diversidad de descuentos y margen de ventas de los distribuidores, lo que lleva a ignorar su contextura precisa, antes y después de la actuación concertada, que nos permita conocer su incidencia precia sobre los precios.
5.4) El porcentaje del 5 % es común a la estimación de otras audiencias que se han pronunciado en procesos similares, como explicaron desde SSAP Valencia -9ª- de 16 de diciembre de 2019 (dos) (AC 2019, 1797 y 1798), Pontevedra - 1ª- de 28 de febrero de 2020 ( JUR 2020, 154540), Barcelona - 19ª- de 17 de abril de 2020 (AC 2020, 1100), y Murcia -4ª- de 25 de marzo de 2021 (AC 2021, 791), lo que arroja una cifra mínima de daño, susceptible de ser superada en cualquier otro supuesto donde los datos empíricos verificables sean distintos.
Esta fijación arranca de la contemplación del conjunto de dictámenes utilizando métodos comparativos con resultado de porcentajes para el mismo cártel que nos ocupa, y de resoluciones recogidas en los tribunales alemanes. En definitiva y como conclusión, los razonamientos expuestos nos sirven de parámetro para fijar que el sobreprecio medio estimado ha de ser del 5%.
UNDÉCIMO. - Se trata sin duda de una estimación no tanto conservadora sino tendente a impedir la consagración de un enriquecimiento injusto o sin causa que es límite imperativo de decisiones estimativas como la que aquí adoptamos, abocados a ello por los déficits detectados en las pruebas técnicas ya glosadas. Y, por otra parte, nos parece poco ilustrativo, a los efectos que aquí nos ocupan, el análisis comparativo del porcentaje medio de sobreprecio detectado en el caso de otros cárteles analizados a lo largo de la historia (cfr. informes OXERA) pues el dato porcentual ha de ponerse en relación con el valor de los bienes objeto del comportamiento cartelizado, de forma que a mayor valor del producto, el beneficio indebido de la conducta anticompetitiva es más relevante en términos absolutos, aunque la magnitud porcentual sea menor que en otros casos estudiados.
DUODÉCIMO. - Opone la parte apelante que la Sentencia erróneamente estima que el inicio del devengo de los intereses se fije con la fecha de suscripción de los contratos de arrendamiento financiero con independencia de cuándo se hicieron cada uno de los pagos. En la contestación a la demanda opuso la improcedencia del pago de estos intereses y, a lo sumo que, habría que "considerar la fecha en la que el Demandante hizo cada uno de los pagos".
Procede estimar en parte este motivo de recurso.
La indemnización en concepto de intereses persigue capitalizar el daño causado, evitando la pérdida del valor del dinero como consecuencia del paso del tiempo, de tal forma que el perjudicado se resarza íntegramente del daño real en términos actualizados.
En el contrato de leasing, el sobreprecio se traslada al importe de cada una de las cuotas y el daño se acaba consumando al ejercitarse la opción de compra. Por lo tanto, es solo a la fecha de adquisición del camión mediante el ejercicio de la opción de compra cuando el daño considerado en el caso (sobreprecio por la adquisición del bien) se consolida.
La documentación contractual presentada por la parte actora acredita suficientemente el hecho del efectivo ejercicio de la opción, reafirmado por el propio motivo de recurso siguiente, basado en enriquecimiento injusto en favor del reclamante por la reventa de los vehículos.
DÉCIMOTERCERO. - Finalmente alega la parte apelante que la cantidad a indemnizar debiera tener en cuenta el precio obtenido por la demandante con la venta de los camiones tras su uso, debiendo descontarse el importe así obtenido del precio inicial pagado para adquirir los vehículos.
El motivo no se acoge. Lo que se indemniza es el sobrecoste estimado en la compra de inicial de los vehículos. Y no se ha probado que, con su reventa, la actora/apelada hubiera recuperado parte de dicho sobreprecio. Los mercados de venta de camiones como los que nos ocupan, de primera y segunda mano, no son homogéneos en los factores a considerar para fijar sus precios, de forma que el mayor precio en el primero, fruto de la conducta anticompetitiva, repercuta necesariamente en el segundo; esta es una circunstancia que no ha sido probada y
En consecuencia, la sola prueba de que los camiones fueron revendidos por los demandantes no acredita que con ello se ha transmitido el daño. Y la prueba de ese dato no se ha aportado por la parte apelante, lo que determina que pueda acogerse que el porcentaje estimado de sobreprecio (5%) se aplique a una base inferior al precio de adquisición, reducida por el obtenido en la reventa).
DÉCIMOCUARTO. - Como resultado del recurso, la estimación parcial de la demanda determina la no imposición de costas en la primera instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 394.2 LEC.
DÉCIMOQUINTO. - Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto a las costas de la segunda instancia.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
