Sentencia Civil 203/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 357/2021 de 06 de marzo del 2023

PRIMERO.- No son objeto de discusión o bien han sido probados los siguientes hechos con relevancia para resolver en esta segunda instancia:

-La SOCIEDAD DE PROMOCIÓN E INFRAESTRUCTURAS DE NAVARRA, S.L. (SPRIN), sociedad pública del Gobierno de Navarra, convocó en el año 2010 un concurso para adjudicar la redacción del proyecto de urbanización, la dirección de la obra y la dirección de ejecución de la obra de urbanización del Campus Empresarial de Lekaroz, que iba a promover SPRIN, en el ámbito territorial en el que se ubicaba el antiguo colegio Nª Sª Del Buen Consejo de Lekaroz.

- ASOARQ ARQUITECTOS ASOCIADOS, S.L. (en adelante, ASOARQ) resultó adjudicataria y el 25 de enero de 2010 se suscribió el contrato entre ambas partes para la redacción y dirección de obra del "Proyecto de Urbanización del PSIS Área de Iniciativas Campus Empresarial Lekaroz". Según el pliego de condiciones el objeto era la redacción del proyecto de urbanización, la dirección de la obra y la dirección de ejecución de la obra de urbanización del Campus Empresarial de Lekaroz, que iba a promover SPRIN. El apartado 9 del Pliego ("Trabajos a realizar") especificaba que los adjudicatarios desarrollarían las funciones encomendadas en la Ley de Ordenación de la Edificación al Proyectista, Director de Obras y Dirección de Ejecución de las Obras.

El apartado 31 del Pliego de Condiciones, al que resulta sometido el contrato, (f.16, doc.1 demanda) regula específicamente cómo "SPRIN podrá ceder su posición contractual en el presente contrato cuando así lo considere oportuno y sin requerir para ello el consentimiento del adjudicatario, a cualquier sociedad pública o sociedad en la que la Administración de la Comunidad Foral de Navarra tenga directa o indirectamente una participación en el capital social (así como a la propia Administración de la Comunidad Foral de Navarra) y ello incluso antes de que tenga lugar la adjudicación del concurso si ello fuere preciso".

- En el marco del Plan de Ordenación y Reestructuración del Sector Público Empresarial de la Comunidad Foral, SPRIN (que se había integrado en otra empresa pública llamada CENTRO EUROPEO DE EMPRESAS E INNOVECION DE NAVARRA, SL) transmitió a CEIN, también sociedad pública del Gobierno de Navarra, los terrenos donde se ubica el Campus Empresarial de Lekaroz y cedió su posición contractual a CENTRO EUROPEO DE EMPRESAS E INNOVACION DE NAVARRA, S.L (CEIN) en virtud de un acuerdo. La cesión se comunicó a ASOARQ mediante escrito de fecha 14 de marzo de 2012.

- En escritura de 13 de noviembre de 2014, CEIN vendió terrenos que se integran el llamado "Campus Empresarial Lekaroz" a NAVARRA DE SUELO Y VIVIENDA, S.A (NASUVINSA). Entre los bienes vendidos no se encontraba la parcela y edificación de la antigua iglesia del Colegio, que son propiedad del Ayuntamiento del Noble Valle y Universidad del Baztán por cesión urbanística, del planeamiento, aunque el uso ese cedió a CEIN en el marco de un convenio firmado en 2012.

-En fecha 1 de septiembre de 2017, CEIN y NASUVINSA suscribieron un contrato privado en el que exponían que, como consecuencia de la anterior venta, entendían que, con la compraventa anterior suscrita en noviembre de 2014, NASUVINSA había adquirido por sucesión universal los derechos y obligaciones que CEIN tenía en varios contratos relacionados con la ejecución de las obras y así lo acordaban en los siguientes términos:

- Fuera del proyecto y presupuesto inicial, como nuevo encargo plasmado en un anexo al contrato inicial, ASOARQ asumió el proyecto y la dirección técnica y de ejecución de la obra consistente en el desmontaje del antiguo pórtico del Colegio de Nuestra Señora del Buen Consejo y su instalación, como simple elemento ornamental, en la trasera de la Iglesia desacralizada del citado colegio. La ejecución material corrió a cargo de IRUÑA CONSTRUCCION, GESTIÓN Y URBANISMO, que luego cayó en liquidación concursal. Con fecha 4 de julio de 2012 se suscribió el Acta de Recepción del conjunto de las obras.

-Con posterioridad CEIN decidió ejecutar otras obras, cuyo proyecto y dirección también llevó a cabo ASOARQ, concediéndose Licencia de Obras "para adecuación interior de local en antigua Iglesia del Buen Consejo para vivero de empresas" con fecha 15 de octubre de 2012. En su curso se ejecutó una salida de emergencias al edificio de la Iglesia, por la fachada donde antes se había instalado pórtico y, por el exterior, se ejecutó en zona de solera de hormigón a modo de acera.

- La certificación y liquidación final de todas las obras referidas está fechada el 21 de diciembre de 2012.

- En el verano de 2019 se detectaron problemas de desplome de la portada reconstruida y superpuesta sobre el edificio de la antigua iglesia ya que el conjunto se había desplazado en la parte alta del orden de 20 cm y se había hundido la zona de solera de acceso.

SEGUNDO.-NASUVINSA dedujo demanda ejercitando la acción de responsabilidad contractual (Ley 499 del Fuero Nuevo y artículo 1101 del Código Civil) frente a la demandada ASOARQ, "en virtud del contrato suscrito con la demandada ..., que fue suscrito por SPRIN y posteriormente cedido a CEIN". Se imputaba responsabilidad contractual " por haber incumplido los deberes que le incumbían en su condición de proyectista, directora de obra y directora de ejecución de la obra de urbanización del Campus Empresarial de Lekaroz".

Se reclamaba el importe de las obras de reparación ya ejecutadas (1.100 euros por la redacción del proyecto, la dirección de la obra y la coordinación de seguridad y salud y 12.796,97 euros, por la ejecución) y una indemnización de daños y perjuicios equivalente al coste de las medidas correctoras propuestas en el informe pericial que acompañaba a la demanda (50.923,86 euros más IVA).

ASOARQ contestó a la demanda oponiendo, en primer término la falta de legitimación activa de NASUVINSA, alegando la inexistencia de cesión a la demandante NASUVINSA del contrato para la redacción y dirección de obra del "Proyecto de Urbanización del PSIS Área de Iniciativas Campus Empresarial Lekaroz" suscrito por la misma inicialmente con SPRIN, luego cedido a CEIN con consentimiento de ASOARQ, en atención a una serie de consideraciones:

- La escritura pública de 13 de noviembre de 2014 por la que CEIN vendió terrenos del "Campus Empresarial de Lekaroz" a NASUVINSA, no hace referencia alguna a la cesión de acciones o de créditos de ninguna clase.

- La "cesión universal de la posición contractual de promotora de la obra" en que se basa la actora para afirmar su legitimación no cabe respecto a un contrato consumado varios años antes.

- La Ley 513 del Fuero Nuevo, aún en el caso de que estuviera previamente consentida, se exige su notificación al otra parte. En este caso no se ha acreditado tal notificación por lo que respecta a la pretendida cesión de contrato entre CEIN y NASUVINSA en septiembre de 2017. [El consentimiento del cedido es inexcusable STS 7 de octubre de 2002 y las que cita]

Así mismo, combatió la existencia de una cesión de créditos o acciones en base, resumidamente, a los siguientes argumentos:

- En el documento privado suscrito entre CEIN y NASUVINSA el 1 de septiembre de 2017 lo que se dice es que " las partes colaboraran en el ejercicio de acciones que correspondan en defensa de los intereses particulares y comunes de ellas". Lo cual es opuesto una supuesta voluntad de "ceder" definitivamente esas acciones a un tercero.

-Ese acuerdo hace referencia a las deficiencias ya existentes en 2017 y las que motivan la demanda solo se detectaron en julio de 2019. Como las acciones por defectos constructivos no nacen hasta que éstos se detectan ( STS 212/2020, 29 Mayo. Recurso 4544/2017).

-Ese acuerdo no establece que NASUVINSA se subrogue en la condición de promotor frente al propietario de la iglesia. Quien fue la promotora de la urbanización que nos ocupa fue CEIN, S.L. y, por tanto, quien en su caso tiene la obligación frente a terceros adquirentes o adjudicatarios de las parcelas resultantes por defectos en dicha urbanización sería CEIN.

-La única reclamación extrajudicial previa a la demanda la hace CEIN, SL, en agosto de 2019, con posterioridad a la supuesta cesión de acciones del año 2017. Y ello constituiría un acto propio.

La sentencia que se apela por NASUVINSA y se impugna por ASOARQ, apreció la legitimación pasiva de ésta última con el argumento de que "la actora es sucesora de la promotora de las obras en los contratos existentes para la construcción del denominado "Campus Empresarial de Lekároz, en el que se encuentra la referida iglesia, en virtud de los contratos de 2.011, entre SPRIN y CEIN, y de 2.014 y 2.017, entre CEIN y NASUVINSA"

TERCERO.-ASOARQ, en su impugnación de la sentencia, reproduce la excepción, interesa su estimación y con ello, la desestimación de la demanda, para ello reproduce los argumentos ya esgrimidos en la primera instancia.

Asiste la razón a la impugnante sobre la inviabilidad de cesión de contrato bilateral cuyas contraprestaciones ya hubieran sido cumplidas.

La jurisprudencia admite la figura de la "cesión contractual" en relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas "si estas no han sido todavía cumplidas" ( SSTS 287/2014, de 22 de mayo y 6 noviembre 2006).

Ya la STS de 26 noviembre 1982 declaró que "puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas si éstas no han sido todavía cumplidas y la otra parte prestó consentimiento anterior, coetáneo o posterior al negocio de cesión".

Y la STS de 23 de octubre de 1984 ( ROJ: STS 131/1984 - ECLI:ES:TS:1984:131) precisaba que: "la cesión del contrato entraña la transmisión a un tercero de la relación contractual, en su totalidad unitaria, presuponiendo, por ende, la existencia de obligaciones sinalagmáticas, que en su reciprocidad se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes, de aquí que tenga el carácter de un contrato trilateral, en el que necesariamente han de intervenir -aunque en sus efectos tengan distinta proyección el cedente, el cesionario y el cedido, cuya presencia es inexcusable, a fin de prestar su aquiescencia o consentimiento de la cesión, de tal manera que si no es así, o sea, si la reciprocidad de obligaciones ha desaparecido, por haber cumplido una de las partes aquello a lo que venía obligada, podrá haber una cesión de crédito, si cede el cumplidor, o una cesión de deuda si cede el que no ha cumplido, sin que en tales supuestos sea exigible el consentimiento del deudor; orientación doctrinal que está refrendada por la jurisprudencia de esta Sala en su sentencia de veintiséis de noviembre de mil novecientos sesenta y seis , y seis de marzo de mil novecientos setenta y tres y veinticinco de abril de mil novecientos setenta y cinco, viene a establecer que la transmisión o cesión del contrato, que pasa a ligar a personas distintas de quienes originariamente lo contrajeron, es posible en el derecho patrio, a la luz del principio de libertad de pactos que proclama el artículo mil doscientos veinticinco del Código Civil , de tal manera que puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones de un contrato "con prestaciones sinalagmáticas, si éstas aún no se han cumplido", en cuyo supuesto, sí que es exigible la prestación del consentimiento, anterior, coetáneo o poterior, del contratante cedido, más en aquellos eventos en los que la parte cedente ha cumplido sus obligaciones contractuales, ha desaparecido el carácter sinalagmático del contrato primitivo, al no existir reciprocidad de obligaciones, se produce la figura de la cesión de créditos, a virtud de la cual sólo se cede, a favor de un tercero, la posición acreedora del contratante vendedor, con todas las consecuencias que la tal cesión lleve aparejadas, para lo que no exige la prestación de consentimiento por parte del cedido, que sólo permanece en el contrato como deudor".

Por su parte la Ley 513 del Fuero Nuevo, dispone que la cesión cabe respecto de las "relaciones pendientes". Como señalara la STSJ Navarra de 27 de enero de 1998, para la cesión de contrato se requiere que existan prestaciones pendientes: "A la hora de estudiar la figura de cesión de contrato -regulada en Navarra en la Ley 513 F.N .-, la doctrina, unánimemente, exige que se trate de un contrato con prestaciones recíprocas pendientes de ejecución".

En el caso que nos ocupa, las prestaciones recíprocas del contrato para la redacción y dirección de obra del "Proyecto de Urbanización del PSIS Área de Iniciativas Campus Empresarial Lekaroz", se realizaron por las partes varios años antes de que se suscribiera el documento privado de 1 de septiembre de 2017 entre CEIN y NASUVINSA en el que ésta fundamenta su legitimación activa; por ello no cabe reconocer que mediante el mismo se produjera una cesión del contrato ya ejecutado. Cumplidas las correlativas prestaciones lo que subsisten son las acciones contractuales, de carácter indemnizatorio, ( art. 1101 CC/Ley 499 FNN) por incumplimiento o defectuoso cumplimiento de las obligaciones contractuales que no cabe confundir con prestaciones recíprocas pendientes de ejecución.

CUARTO.- Las referidas acciones indemnizatorias por responsabilidad contractual, encaminadas a obtener el resarcimiento por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de lo comprometido en contrato, pueden también ser objeto de cesión, que como tiene declarado la jurisprudencia ( STS 3/11/2009, entre otras) no exige ni consentimiento ni conocimiento del obligado ( art. 1526 CC).

La sociedad impugnante niega, reproduciendo básicamente la fundamentación de su contestación a la demanda, que del texto del acuerdo o documento privado suscrito entre CEIN y NASUVINSA pueda deducirse una "cesión de acciones" a favor de NASUVINSA, sobre todo de las correspondientes a la reclamación de las deficiencias objeto del presente pleito.

Conforme a la doctrina constitucional, el reconocimiento por el art. 24.1 CE del derecho a la tutela judicial efectiva a todas las personas que son titulares de derechos e intereses legítimos, impone a los jueces y tribunales la obligación de interpretar las fórmulas que las leyes procesales utilicen en orden a la atribución de legitimación activa, no sólo de manera razonable y razonada, sin sombra de arbitrariedad ni error notorio, sino en sentido amplio y no restrictivo ( SSTC 219/2012, de 26 de noviembre, FJ 4 (19) y 121/2019, 28 de octubre, FJ 3).

Es doctrina jurisprudencial constante que tan solo si existen dudas o contraposición entre el tenor literal del contrato y la voluntad de real de los contratantes cabe acudir a otros criterios o métodos interpretativos contemplados en la Ley. Si los términos de lo estipulado son claros y no dejan dudas sobre la intención de los contratantes debe estarse al contenido contractual.

Consideramos que en el caso no existe duda de que la voluntad de las partes (las empresas públicas CEIN y NASUVINSA) plasmada en el documento de 1 de septiembre de 2017 no era otra que establecer que, como consecuencia de la compraventa efectuada por ellas en 2014 de los terrenos del Campus empresarial, CEIN cedía "todos los derechos y obligaciones derivados" de los contratos suscritos para la construcción del mismo y, en concreto, los relativos a "las deficiencias existentes en el Campus Empresarial de Lekaroz imputables a los agentes que intervinieron en su construcción". Es decir, en el contexto de unas obras acabadas años atrás, en las que, según los otorgantes, habrían aparecido después determinados defectos constructivos que serían imputables a los agentes intervinientes en las obras, lo que se afirmaba cedido a NASUVINSA era la potestad de dirigirse frente a los mismos exigiendo el cabal cumplimiento de sus prestaciones o bien el resarcimiento debido por su cumplimiento incorrecto. Y de los términos de lo acordado no cabe extraer que solo se cedieran las acciones por defectos constructivos ya aparecidos en 2017 y no la correspondientes a aquéllos otros que pudieran detectarse después en la promoción inmobiliaria.

Además, la legitimación activa de NASUVINSA para el ejercicio de acciones por responsabilidad contractual frente a ASOARQ la hemos reconocido en la sentencia de este Tribunal 949/2021, de 14 de julio: "la acción ejercitada encuentra sustento en el contrato, y la posición contractual actual ante Asoarq la ostenta, exclusivamente, Nasuvinsa como consecuencia de la cadena de cesiones de tal posición contractual, por lo que consecuentemente CEIN carece de legitimación activa para la referida demanda, como decimos fundamentada en la responsabilidad contractual con el art. 1101 Cc ..."

Por lo expuesto, la impugnación de sentencia en cuanto combate la legitimación activa de la entidad demandante, tanto respecto de las acciones derivadas del contrato inicial con la demandada como de las subsistentes respecto al posterior encargo de CEIN relativo al proyecto de adecuación interior de local (realizado en septiembre de 2012) y que dio lugar al nuevo acceso por la fachada posterior de la iglesia y a la creación de una nueva acera/ de acceso, que fue apreciada en la resolución impugnada, debe ser desestimada.

QUINTO.- En la demanda, con fundamento en la responsabilidad contractual de la demandada por cumplimiento defectuoso de sus obligaciones asumidas en su condición de proyectista, directora de obra y directora de ejecución de la obra de urbanización en virtud del contrato suscrito en su día con SPRIN, la primitiva promotora del Campus Empresarial Lekároz.

Se imputaba a la sociedad demandada no haber previsto en el proyecto el lugar sobre el que debía apoyarse el pórtico del antiguo Colegio de Lekároz, una vez trasladado a la iglesia, no haber realizado la apoyatura de la portada sobre materiales idóneos, no haber llevado a cabo labor de compactación y ser el espesor de la solera de hormigón sobre la que se instaló el pórtico, es inferior al establecido en el proyecto.

La pretensión deducida fue la de condena a la demandada al pago del importe de las obras de reparación ya ejecutadas para evitar daños así como al abono del importe de las obras a ejecutar previstas en el informe acompañado a la demanda: desmonte de la portada, excavación del terreno para una nueva cimentación, ejecución de un drenaje de la zona, colocación de una nueva losa de hormigón y nueva colocación de la portada.

La sentencia apelada estimó probado que la causa del giro de la base del pórtico y su alejamiento respecto de la fachada de la iglesia a la que estaba anclado se debió tanto a su colocación sobre un suelo de poca calidad, como a la creación de la acera de acceso a la nueva puerta de emergencia situada en el hueco del pórtico y que ocasiona que todo el agua de lluvia que cae se concentre en el borde de la acera y por lo tanto en el borde de la losa de cimentación del pórtico sin prever un sistema de recogida de aguas en el borde de la acera, produciendo el lavado de ese terreno de mala calidad y hasta posibles "sifonamientos" de material una vez creados grandes huecos y agujeros, a lo que pudo contribuir el posterior cambio de la recogida de las bajantes de las cubiertas.

Y apreció una concurrencia de culpas "entre la propiedad o la promotora, y la entidad demandada" en base a que no constaba que la demandada ASOARQ " tenga nada que ver con el cambio con el sistema de bajantes de aguas pluviales, que muy probablemente también ha contribuido al lavado del terreno sobre el que se apoya la portalada". En base a ello condenó a la demanda a abonar el 50% de las obras provisionales de reparación ya ejecutadas (6.948,49 euros).

Sin embargo, se desestimó la pretensión dirigida a obtener el importe del coste de las obras a realizar para la adecuada colocación del pórtico (50.923,86 euros) ya que "la mayoría de esos trabajos los debería haber abonado la promotora, si la entidad demandada, hubiera realizado debidamente su proyecto, diseñando un suelo debidamente compactado y resistente a las cargas que debía soportar, y un sistema de drenaje o evacuación de agua pluviales, adecuado para evitar ese lavado del suelo".

NASUVINSA pretende la revocación de la sentencia y la condena a la demandada al pago de la totalidad de lo reclamado en demanda.

SEXTO.-Para ello alega en primer lugar que en la sentencia se habría incurrido en un error al valorar la prueba practicada a la hora de apreciar concurrencia de culpas, pues considera que: i) no puede otorgarse la misma trascendencia a la causa principal del desmoronamiento que fue la apoyatura del pórtico sobre un material inadecuado que a otros factores que hubieran podido contribuir al desmoronamiento sin ser la causa esencial del mismo; ii) la demandada ASOARQ también sería responsable de esos otros factores secundarios "que han contribuido al desmoronamiento".

Ya hemos relatado que la sentencia estima que la culpa concurrente de la promotora (posición que ocupa NASUVINSA como cesionaria de la acción contractual entablada) o de los propietarios de la iglesia (que no lo es NASUVINSA sino el Ayuntamiento de Baztán) radicaría en el cambio de ubicación de las bajantes de aguas de la iglesia, desconociéndose quien llevó a cabo esa modificación. Es decir, la culpa concurrente de la promotora o de la propiedad apreciada en sentencia, no se basó desde luego (en contra de lo que viene a entenderse en el recurso) en atribuirles culpa por la entrada de agua en el terreno, agravada por las obras de ejecución de una salida de emergencia ejecutadas posteriormente o por la falta de drenaje; de hecho, la sentencia viene a atribuir a la demandada tales concausas del daño. Por otra parte, la sentencia descarta como "irrelevante" tanto el hecho de que la promotora "propuso la utilización de materiales de derribo para la creación de subbases, con la finalidad de reducir los costes del presupuesto" como que "la reinstalación de ese pórtico en la parte posterior de la iglesia no estuviera contemplada en el proyecto inicial de obra".

Partiendo de lo anterior, no resulta razonable apreciar culpas concurrentes, entre la correspondiente al eventual impacto dañoso de modificar la disposición de las bajantes de pluviales y la derivada de emplazar el pórtico en terreno de sustentación inadecuado, realizar la solera proyectada con la mitad de espesor, realizar una acera que provoca el lavado del terreno sobre el que sustentaba el pórtico y no prever drenaje alguno para evitarlo, actuaciones u omisiones todas ellas imputables a la sociedad demandada como proyectista y directora de obra y de su ejecución, tanto respecto a la colocación inicial del pórtico como a la posteriormente encargada adecuación del interior de la iglesia para su uso a los fines del Campus en cuyo curso se abrió una puerta de emergencia justo en la fachada donde estaba plantado y apoyado el pórtico y se dispuso una acera en el lugar.

No solo apreciamos una clara desproporción entre unas circunstancias y otras, sino que además en la sentencia ni siquiera se tiene por probado que la modificación de las bajantes se realizara a instancia de la promotora de la obra (posición en la actúa NASUVINSA) y no por un tercero ajeno al procedimiento; como tampoco considera plenamente probado que la caída de agua desde esas nuevas bajantes hubiera contribuido efectivamente al desplome del pórtico, sino que esa relación causal solo la aprecia como probable.

Por lo tanto, el motivo de recurso se estima, procediendo dejar sin efecto la apreciación de concurrencia de culpas, al estimarse que las causas acreditadas del desplome del pórtico que nos ocupa se debieron a acciones u omisiones imputables exclusivamente a la entidad demandada en el marco de su relación contractual con la parte promotora de las actuaciones constructivas en cuyo curso aquéllas actuaciones u omisiones tuvieron lugar.

SÉPTIMO.-Alega la demandada en su impugnación de la sentencia que atribuirle responsabilidad por las obras relativas a la creación de una acera-solera exterior de acceso a la nueva puerta para salida de emergencias o la necesidad de haber previsto un sistema de recogida o drenaje del agua que se retiene en dicha acera, resulta incongruente con el sustrato fáctico de la demanda que se refería tan solo a la obra de urbanización del Campus empresarial siendo así que, todas las actuaciones referidas tendrían su origen en una obra y en un encargo profesional (el relacionado con la adecuación interior de la iglesia) distinto y posterior al proyecto de urbanización objeto de la demanda.

El motivo de impugnación no merece favorable acogida, la propuesta presentada por ASOARQ a la licitación ya incluía una actuación sobre la iglesia, aunque poco definida; en el listado de tareas pendientes del acta de recepción parcial se incluía la valoración de la obra interior de la iglesia para adecuarla al destino civil de "vivero de empresas"; y, en cualquier caso, el hecho de que no se realizara una licitación pública para llevar a cabo la obra de adecuación de la iglesia y de que no se suscribiera un contrato específico para ella, demuestra claramente que dicha obra no supuso sino una ampliación o extensión del contrato inicial, sujetándose las partes a las mismas condiciones que en el mismo.

OCTAVO.-Respecto a la desestimación de la pretensión de condena a abonar las obras que, según NASUVINSA, es preciso acometer para dejar el pórtico en condiciones adecuadas, aduce dicha sociedad pública en su recurso que el pliego de condiciones de la licitación efectuada en su día y que obligaba a la demandada, conforme al contrato suscrito con la también sociedad pública SPRIN establecía (cláusula 27) que el adjudicatario se obligaba a "Realizar todas las actuaciones precisas para dar cumplimiento al contrato, sin poder"solicitar aumento del precio, revisión del mismo, ni modificación alguna de las condiciones del contrato", tratándose entonces, según la recurrente, de "un contrato de ejecución de obra" con obligación de resultado a cargo de la demandada, que se obligaba a proyectar y dirigir una obra por precio fijo alzado, de forma que al no haberse obtenido el resultado respecto al traslado e instalación del pórtico al haberse acreditado los defectos constructivos por incumplimiento de la demandada, ésta vendría obligada a indemnizar el coste de las reparaciones necesarias para conseguir el buen fin de la obra ya que, de no haberse producido el incumplimiento de la demandada, la promotora hubiera recibido el resultado de la obra sin defecto alguno.

La alegación desenfoca en cierta forma la relación jurídica desarrollada entre las partes. El contrato que vinculaba a la promotora con la demandada ASOARQ, si bien pudiera calificarse en ciertos aspectos de contrato de obra, su objeto se limitaba a la realización del proyecto de urbanización de los terrenos del Campus Empresarial de Lekaroz, la dirección de tal obra y de su ejecución. Es decir, el objeto del contrato no consistía en la ejecución material de la obra, obligación contractual que incumbía a la empresa contratista o constructora que la llevó a cabo (IRUÑA CONSTRUCCIÓN, GESTIÓN Y URBANISMO).

El contrato con la sociedad demandada era un contrato de obra con obligación de resultado, pero limitado a la elaboración de un proyecto apto al fin propuesto, a lo que se añadía la prestación del servicio de dirección de obra y su ejecución. Desde esa perspectiva, el hecho cierto de que la reglamentación contractual previera la ejecución del contrato de arquitecto "a riesgo y ventura" de la demandada y por un precio cerrado e inmodificable, ha de entenderse referida exclusivamente a lo que era su objeto, esto es, la elaboración de los proyectos urbanísticos y la dirección de la obra, de forma que ASOARQ no podía exigir un aumento del precio por la realización de sus obligaciones contractuales.

La obligación de resultado asumida contractualmente por la sociedad de arquitectura demandada incluía la realización de un proyecto adecuado y de una dirección de obra ajustada a las exigencias profesionales y que impidiera la aparición de defectos constructivos directamente vinculados a dichas actuaciones. Es decir, en la obtención del resultado exigible a ASOARQ debieran descartarse aquéllas desviaciones del resultado que fueran imputables a terceros, como la constructora, pero no aquéllas otras que derivaran de obligaciones que aquélla hubiera asumido contractualmente. De tal forma que, si el defecto o defectos constructivos que entrañara la no consecución del resultado consistente en la realización correcta de la obra encargada, fueran atribuibles a la actuación poco cuidadosa, ajena a la lex artis o negligente de la sociedad demandada, ésta vendría obligada a indemnizar los daños o perjuicios.

Como sea que la sentencia considera probada esa vinculación entre las causas generadoras del defecto constructivo que aqueja al pórtico del Colegio que fue trasladado a la Iglesia y las obligaciones contractuales deficientemente cumplidas u omitidas por la sociedad demandada, su obligación de indemnizar los daños y perjuicios debe ser reconocida.

No obstante, para que la obligación resarcitoria surja y sea exigible debe de probarse la propia existencia del daño por quien reclama el cumplimiento. En el caso se reclama un daño patrimonial identificado con el coste de las obras de reparación consideradas en informe pericial como necesarias para que el pórtico quede debidamente emplazado.

Ocurre que la sentencia considera probado y no se discute en el recurso que " la mayoría de esos trabajos los debería haber abonado la promotora, si la entidad demandada, hubiera realizado debidamente su proyecto, diseñando un suelo debidamente compactado y resistente a las cargas que debía soportar, y un sistema de drenaje o evacuación de agua pluviales, adecuado para evitar ese lavado del suelo". Es decir, viene a señalar que las obras o trabajos cuyo importe se reclama son actuaciones nuevas, no contempladas en el proyecto y presupuesto de la obra ejecutada en su día , de forma que su coste de ejecución no integraría un daño patrimonial a la demandante/apelante.

Tal criterio coincide con el asumido por este Tribunal en anteriores resoluciones. Así en nuestra sentencia 267/2002 de 9 diciembre (JUR 2003\33198) en un supuesto de error en las mediciones del proyecto y también en sentencia 744/2020, de 21 octubre (JUR 2021\25530).

El hecho de que la demandante haya de asumir el coste de realización de las actuaciones precisas para dejar en adecuadas condiciones el pórtico no constituye un daño patrimonial, dadas las circunstancias concurrentes en el caso, puesto que, de haber sido tales actuaciones constructivas debidamente previstas en el proyecto, igualmente debiera haberlas sufragado. Lo que sí podría haberse apreciado como daño patrimonial resarcible, en su caso, es por ejemplo el coste de las obras ineficaces llevadas a cabo en su día a consecuencia de la negligencia profesional imputable a la sociedad demandada o bien el coste de las nuevas licencias o gastos anudados a la realización de las nuevas obras. Pero eso no fue lo pedido en la demanda.

NOVENO.-En la demanda sí se pidió la condena a la demandada al pago de los intereses legales sobre las cantidades reclamadas, desde la reclamación judicial. La sentencia apelada omitió todo razonamiento al respecto y no hizo pronunciamiento alguno sobre dicha pretensión, que ahora se reproduce en la alzada y que hemos de desestimar siguiendo nuestra doctrina respecto a las exigencias para obtener en apelación un pronunciamiento sobre pretensiones omitidas en la primera instancia de forma incongruente.

Como hemos señalado en múltiples ocasiones (desde nuestra sentencia 157/2015, de 9 de mayo) la incongruencia omisiva no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia. La parte ahora recurrente no solicitó que la omisión de pronunciamiento sobre adquisición del dominio por usucapión se supliera por parte del tribunal de primera instancia, conforme posibilita el art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).

Consideramos que al haber desaprovechado el recurrente la oportunidad procesal de obtener del tribunal de la primera instancia el pronunciamiento omitido, pese a estar a su alcance la defensa de su derecho a obtener la tutela judicial efectiva en su vertiente de respuesta razonada a sus pretensiones por parte del tribunal obligado a hacerlo, no puede ahora pretender obtener dicha tutela en la apelación.

Así se extrae de lo que dispone el art. 459 LEC que permite alegar en la apelación la "infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia" (entre ellas se cuentan las normas relativas a los requisitos internos de la sentencia, arts. 216 y ss LEC). Para que el tribunal de apelación pueda entrar a examinar si la infracción denunciada se produjo o no y cuales han de ser sus consecuencias en el proceso, la norma requiere no solo la cita de las disposiciones infringidas y la identificación de la indefensión sufrida, sino específicamente "acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello".

En caso de omisión de pronunciamiento, el art. 215.2 LEC ofrece la vía no solo para denunciar sino incluso para conseguir remediar esa infracción del art. 218 LEC en relación al 216 cometido en la resolución, si el tribunal de primer grado aprecia efectivamente su concurrencia.

Al dejar pasar la apelante la posibilidad de obtener del tribunal la respuesta motivada a su pretensión que resultó omitida, no puede pretender ahora que la infracción se subsane, no por el tribunal ante el que debió interesarlo sino ante el de la segunda instancia pues se lo impide el precepto referido.

Tal solución además se ofrece como respetuosa del derecho genérico a la doble instancia propio del proceso civil pues, caso de resolver la Sala la pretensión fundada en la prescripción adquisitiva del dominio en sentido favorable a la parte demandante/apelante, se privaría de facto a la parte contraria de la posibilidad de revisión de dicha decisión a través de un recurso ordinario.

En todo caso, tal criterio es el establecido por la jurisprudencia así en STS 411/2010, de 28 de junio: "su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )" . Doctrina jurisprudencial reiterada en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre y aún más recientemente en STS 230/2021, de 27 de abril.

DÉCIMO.-Es de aplicar el art. 398 LEC en cuanto a las costas de la segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.