Sentencia Civil 396/2022 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1112/2021 de 06 de junio del 2022

PRIMERO: a) La sentencia del Juzgado, entre otras medidas, atribuyó la guarda y custodia de los tres menores a la Sra. Noemi, con visitas a favor del Sr. Balbino, al considerar la juez de familia que la " infinidad de pruebas aportadas por la parte demandante acreditaban una alteración sustancial y permanente de las circunstancias que llevaron a establecer en la sentencia de divorcio una guarda y custodia compartida (los menores quedaban en compañía de su madre los lunes y martes, en compañía de su padre los miércoles y jueves, y fines de semana alternos con cada uno de los progenitores), en concreto de las condiciones laborales del Sr. Balbino, estando probado que el nuevo negocio requiere una importante y casi exclusiva dedicación ", existiendo " una incompatibilidad clara y determinante entre su actividad laboral de autónomo y altamente sacrificada con el cuidado de sus hijos, que los niños el tiempo que deberían de estar en compañía de su padre pasan importantes tiempos solos, ya sea en el domicilio familiar o en la calle, sin que éste pueda ayudarles con sus deberes escolares y llevando a cabo incluso conductas de riesgo como cruzar la carretera, sentarse o tumbarse en ella sin supervisión de adultos, conductas que incluso provocaron un incidente entre un coche y Luis Francisco, sin mayor trascendencia pero indicativo de los riesgos que esta situación puede comportar para los tres niños", por lo que teniendo en cuenta que por su edad " necesitan de supervisión paterna y ayuda para el correcto desarrollo de sus actividades escolares" y " también que es la madre la que les lleva mayormente a sus actividades extraescolares, visitas médicas... y que tiene una clara flexibilidad horaria desarrollando su trabajo de mañanas", procedía atribuir a la misma la guarda y custodia " atendiendo al interés superior y beneficio de los menores".

Se refiere la juez de familia, en primer lugar, al " informe de detectives privados, conversaciones entre las partes que fueron aportadas y cuyo contenido o autenticidad no fue impugnado de contrario, en los que el padre reconocía la carga laboral que tiene y que los menores pasan tiempo solos".

En segundo lugar, al informe " social" y al informe " psicológico", en los que se manifiesta que " Luis Francisco y Victorino necesitan supervisión con sus estudios, Sonsoles una mayor presencia materna" y que " el padre tiene serias dificultades para compaginar su vida familiar y laboral".

En tercer lugar, a la declaración del Sr. Balbino, " vaga e imprecisa, sin llegar a concretar de manera clara la hora en la que finaliza su jornada laboral y los tiempos en los que puede llevar a cabo la supervisión de los menores", ni tampoco " cuáles son los días que trabaja y cuáles no", reconociendo " que cuando la Sra. Noemi iba todos los días a DIRECCION000 estaban mejor los niños y se apañaban mejor ", y aunque manifestó que tiene familia extensa que puede ayudarle con los menores y que tiene un empleado en el negocio que le reduce la carga laboral y facilita su disponibilidad para los menores, no aportó " a la causa prueba alguna de ese apoyo familiar ni de que esa ayuda por parte del empleado le libere realmente de carga laboral".

b) En el primer motivo del recurso solicita el Sr. Balbino se mantenga el sistema de guarda y custodia compartida, sosteniendo que la sentencia apelada ha valorado de forma errónea la prueba practicada y no aplica la " Doctrina de la Modificación de Medidas por alteración de circunstancias correctamente, para acordar un cambio de tanta envergadura en la vida de los menores", al ser " absolutamente incierto" que tenga " una incompatibilidad clara y determinante entre su actividad laboral de autónomo y altamente sacrificada con el cuidado de sus hijos", no siendo " un criterio para cambiar una custodia".

Y en apoyo de su tesis impugnativa realiza una serie de alegaciones, en síntesis, las siguientes:

- La " infinidad" de pruebas aportadas, "como son las pruebas del Centro de Salud, las pruebas del Centro Escolar, Asistente Social del Ayuntamiento de DIRECCION000", no han sido " en ningún momento valoradas para nada" por la sentencia apelada, que parece que " en muchos casos" es como una copia de las " manifestaciones" de la Sra. Noemi.

Los niños " tienen unos informes con unas buenas notas, que son niños adaptados totalmente al Centro Escolar, niños sanos y que en la guarda y custodia compartida no se ha podido detectar nada, salvo manifestaciones, totalmente subjetivas de la madre, y no se han acreditado".

- El Sr. Balbino tiene personas contratadas, las horas en que los niños no están en el colegio o no tienen actividades.

No se ha valorado " la prueba de las personas contratadas, que tiene el padre para estar con los hijos", ni " donde trabaja el padre, como es en la misma casa familiar", ni que " la localidad de DIRECCION000 es una localidad pequeña, y la tienda de chucherías y donde vive es en la plaza del pueblo".

- En " ningún momento existe ningún riesgo para los menores que se haya podido acreditar por la parte contraria en un informe, después de cinco años de custodia compartida".

No " se ha podido acreditar que los niños tengan un riesgo real porque en un momento puntual salga de la bicicleta del portal por la acera y que en ese momento esté un detective contratado por la madre" ·.

- No se ha valorado el informe psicológico en cuyas conclusiones se dice que " ambos progenitores tienen capacidad para mantener un régimen de guarda y custodia compartida" y que no " se han detectado dificultades de funcionamiento de los hijos derivados directamente de la supuesta desatención o negligencia, pero sí es necesario que pongan los medios de estar presente, cuando están con él".

c) El motivo se desestima.

c.1 La regla general es que no toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme, sino que aquella debe ser, además de imprevisible y no dependiente de la voluntad de quien la trata de hacer valer, sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural, incumbiéndole a quien pretende la modificación de las medidas "la carga de acreditar los anteriores extremos señalados".

Esta regla debe matizarse cuando la modificación afecte a medidas adoptadas respecto a los hijos menores de edad, ya que al haber reformado la disposición Final 1.23 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, el apartado 3 del art. 90 CC, es posible modificar esas medidas " cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges".

Como se desprende del apartado a) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia, la juez de familia examina las circunstancias concurrentes y concluye que lo más conveniente para el interés de los menores es atribuir la guardia y custodia a la Sra. Noemi, al haber acreditado la prueba practicada que existe una " incompatibilidad clara y determinante" entre la actividad laboral desempeñada por el Sr. Balbino y el cuidado de sus hijos, que pasan " importantes tiempos solos, ya sea en el domicilio familiar o en la calle", y sin que pueda ayudarles con sus deberes escolares, llevando a cabo " incluso conductas de riesgo como cruzar la carretera, sentarse o tumbarse en ella sin supervisión de adultos", mientras que la Sra. Noemi tenía " una clara flexibilidad horaria desarrollando su trabajo de mañanas".

c.2 Con reiteración viene señalando esta Sección que aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único límite marcado por el principio "tantum devolutum quantum apellatum", conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv, el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba [SSAPN 30 noviembre 2004 (JUR 2005, 87935), 11 septiembre (JUR 2003, 235827) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565)], siendo lo cierto que en el caso enjuiciado la parte apelante

No otra cosa acaece en el caso ahora enjuiciado ya que la parte apelante se limita a señalar los aspectos que favorecen su tesis impugnativa, pero eludiendo los adversos, es decir, no hace un examen metódico y exhaustivo de la prueba practicada.

Así, por ejemplo, en el recurso nada se expone para desvirtuar la conclusión a la que se llega en la sentencia apelada respecto al contenido de los mensajes enviados por WhatsApp, respecto a la declaración del interrogatorio del Sr. Balbino (" vaga e imprecisa, sin llegar a concretar de manera clara la hora en la que finaliza su jornada laboral y los tiempos en los que puede llevar a cabo la supervisión de los menores", ni tampoco " cuáles son los días que trabaja y cuáles no"), o respecto a la insuficiencia de la prueba aportada para acreditar que el apoyo familiar y la ayuda por parte de un empleado son suficientes para permitirle atender debidamente a sus hijos, lo que desmiente la prueba de detectives e, incluso, el informe psicológico al aludir a las "serias dificultades" que tiene " para compaginar su vida familiar y laboral".

Y la exploración de los menores practicada por el Tribunal vino ratificar que el Sr. Balbino no conciliaba su actividad laboral con la atención de sus hijos, así como la mayor implicación de la Sra. Noemi.

c.3 Un factor que ha de valorarse a la hora de establecer la custodia compartida es el de las " posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores" (Ley 71 FN).

Se trata de un factor fundamental pues si la guarda y custodia compartida constituye un régimen que pretende superar en beneficio del menor la desigualdad de los progenitores que, manteniendo por igual la patria potestad, sin embargo se ven privados de la custodia, que se atribuye en exclusiva a uno de ellos con el normal establecimiento de un régimen de visitas a favor del otro, por lo que conlleva el " reparto de los tiempos de estancia de la menor, de forma equitativa, entre ambos progenitores", " lógicamente" el progenitor que solicita la custodia compartida " ha de proponer un plan de ejercicio que no sólo sea beneficioso para el menor sino que además lo sea en mayor medida que la custodia individual" [ STS 20 septiembre 2016 (RJ 2016, 4440)].

Por tanto, en contra de lo que se afirma en el recurso, el hecho de que se haya acreditado la " incompatibilidad clara y determinante" entre la actividad laboral desempeñada por el Sr. Balbino y el cuidado de sus hijos, es suficiente para cambiar el sistema de custodia, pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 junio 2017 (RJ 2017, 3077), " si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana".

De lo expuesto se desprende la falta de relevancia de las pruebas que se mencionan en el recurso, pues no se ha cuestionado la capacidad parental del Sr. Balbino, ni que los menores estén plenamente integrados en DIRECCION000.

Esta última circunstancia es una de las que tiene en cuenta la psicóloga forense en su informe, al valorar las distintas alternativas de custodia, pero está acreditado que la Sra. Noemi ha cambiado su domicilio a la citada localidad.

SEGUNDO:a) La sentencia del Juzgado fijó a cargo del Sr. Balbino una pensión de alimentos de 180 euros mensuales para cada uno de los hijos (540 euros en total).

Tiene en cuenta la juez de familia las siguientes circunstancias:

- No se acreditó en el acto del juicio que alguno de los menores tuviera necesidades especiales, más allá de las propias de su edad, y tampoco gastos de colegio ya que van a un colegio público.

- No quedaron acreditados en el acto del juicio los ingresos del Sr. Balbino, habiendo manifestado que su negocio va peor.

- Las " cantidades que percibe como nómina" la Sra. Noemi.

- El Sr. Balbino se verá liberado de los gastos que actualmente asume, como es la alimentación y el pago de la cantidad de 200 euros.

b) En el segundo motivo del recurso, solicita el Sr. Balbino se fije una pensión de alimentos de 100 euros mensuales para cada hijo, por no estar justificada la establecida en la sentencia apelada ni por los ingresos de ambos progenitores, ni por los gastos de los menores, realizando una serie de alegaciones, en síntesis:

- El Sr. Balbino va por módulos, y constan las declaraciones de la renta y tiene que abonar el préstamo hipotecario de la vivienda.

- Se desconocen los ingresos de la Sra. Noemi.

- El gasto de los hijos es mínimo ya que acuden a un colegio público y comen en el comedor.

- Las actividades y gastos extraordinarios son al 50%.

- La cantidad de 600 euros " hace pensar que gastan 1.200 euros, como gastos ordinarios, algo que no es equitativo, ni real".

c) El motivo se desestima porque el Sr. Balbino para el supuesto en el que se le concediera la custodia exclusiva, solicitó se fijara a cargo de la Sra. Noemi una pensión de alimentos de 600 euros, por lo que carece de sentido que ahora alegue que los gastos de los menores son mínimos o que sus ingresos son insuficientes para pagar la pensión de alimentos establecida en la sentencia apelada.

A mayor abundamiento, cabe señalar, por un lado, que en el recurso no se hace una exposición razonable para fijar el importe de los gastos de los menores, sino que sólo se alega que acuden a un colegio público; por otro, que la declaración de la renta la hace el Sr. Balbino por estimación directa (Casillas 206, 214, 217 y 470 de la 2ª pág.) y, como se alega en el escrito de oposición al recurso, el beneficio declarado de 3.658,38 euros (ingresos 90.271,24 euros anuales - gastos de 86.420,31 euros), que supone la cantidad de 304,86 euros al mes, no se compagina con los gastos que asume, lo que permite concluir que no son sus ingresos reales, perjudicando a la parte apelante su pasividad probatoria a la hora de acreditarlos, porque la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la facilidad o disponibilidad para probar que tenga cada parte [ SSTS 2 diciembre (RJ 1996, 8938) y 28 de noviembre 1996 (RJ 1996, 8590)], criterio doctrinal y jurisprudencial que ha venido a recoger el art. 217. 6 LEciv a cuyo tenor deberá tenerse en cuenta "la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio", siendo evidente que aquélla estaba en la mejor disposición para probar su real capacidad económica.

Examinada la prueba practicada, esta Sección considera ponderado el juicio de proporcionalidad que realiza la juez de familia para fijar una pensión de alimentos de 180 euros mensuales para cada uno de los hijos teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y la insuficiente actividad probatoria desplegada por el Sr. Balbino para acreditar cuáles son sus ingresos reales.

TERCERO: Ex art. 398 LEciv, procede imponer a la parte apelante las costas procesales del recurso.