Sentencia Civil 744/2024 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 508/2022 de 06 de junio del 2024

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de Pamplona interpuso demanda contra D. Victor Manuel en ejercicio de una acción negatoria de servidumbre. Explicaba que su edificio colinda con el nº NUM000, siendo que éste último ostenta mayor altura. Señalaba que en dicho edificio del nº NUM000 el demandado es propietario del ático, que por tanto queda en esa parte sobre elevada respecto del edificio demandante, y denunciaba que el demandado ha abierto una ventana en la fachada orientada hacia el edificio nº DIRECCION000, así como una nueva terraza hacia la DIRECCION000 pero que en su lateral remata con la misma fachada hacia el nº DIRECCION000, generando con ello unas luces y vistas sobre el edificio demandante con gran afección a un vecino (el titular, también, del DIRECCION001 en el edificio nº DIRECCION000).

El demandado se opuso a la demanda explicando que, efectivamente, en 2016 hizo reforma en su propiedad, transformándola de oficinas a vivienda. Reconoció haber abierto una nueva ventana en la fachada orientada hacia el nº DIRECCION000, pero explicaba que previamente había en la misma tres ventanales mayores a la dimensión propia de la vara en cuadro, con los que ya se consolidó por tanto un derecho de servidumbre de luces y vistas. Además, destacaba que la nueva ventana no es abatible y no tiene visibilidad porque es translúcida, por lo que conforma un hueco de mera tolerancia. En segundo lugar, también reconoció haber ejecutado una terraza, pero señaló que previamente ya existía una galería que permitía ver, por lo que igualmente existía servidumbre que no se ha incrementado ni agravado con esta novedad.

SEGUNDO.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona, objeto de la presente apelación, desestimó la demanda. La juzgadora a quo concluye que con anterioridad a las obras ejecutadas por el demandado ya se habían consolidado derechos de luces y vistas sobre la finca demandante. Así, por un lado, entiende probado que en la fachada colindante existían con anterioridad tres huecos de 45x150 centímetros, ahora convertidos en un solo hueco de 90x90 no practicable y translúcido. Estima que los tres huecos preexistentes no eran de mera tolerancia, por su dimensión y porque disponían de cristales que permitían ver, sin que consten probados barrotes o redes en los mismos. Siendo el edificio del nº NUM000 del año 1970, concluye adquirida por el paso del tiempo la servidumbre, sin que la nueva ventana la agrave. En cuanto a la terraza, la sentencia apelada concluye que el DIRECCION001 del demandado contaba en origen con una terraza, que posteriormente fue parcialmente cubierta con uralita translúcida y 7 velux, dejando no obstante hasta el peto de fachada un pasillo de 50 centímetros de ancho que llegaba por el lateral hasta el extremo de la fachada norte en la que el edificio NUM000 colinda con el edificio DIRECCION000 demandante. Con ello, concluye igualmente que siempre se han mantenido vistas y que ahora no han quedado agravadas.

La Comunidad de Propietarios demandante se alza en apelación contra la referida sentencia, denunciando error en la valoración de la prueba. Niega primeramente que la documentación registral sustente la preexistencia de una terraza en el DIRECCION001 del demandado, sino que al contrario revela que originariamente existían en esa planta once trasteros, la vivienda del portero y un estudio, habiendo comprado el demandado este último (el estudio) el cual se encontraba retranqueado en el frente que da a la DIRECCION000, de lo que estima no existe ninguna terraza en origen. También niega que esté probada la existencia de terraza bajo la cubierta de uralita y velux, considerando que las fotografías muestran un cierre de cubierta continuo y definitivo, construido en teja. Igualmente afirma que los planos del proyecto de obra no revelan la preexistencia de vistas desde terraza alguna, sin que conste probado un paso de 50 centímetros de ancho que, en cualquier caso, sería utilizado para mero mantenimiento de la cubierta. Destaca que no existe prueba de la fecha en que fue construida esa cubierta, por lo que rechaza la consolidación de una servidumbre por prescripción temporal, y en todo caso destaca que la nueva terraza sí agrava lo preexistente. En cuanto a la ventana en la fachada colindante, el recurso de apelación destaca que no es fiable el dato de la dimensión de las tres ventanas preexistentes, por estar brindado por el perito de la parte demandada sobre fotografías, al elaborar el dictamen cuando las mismas ya no existen. En cualquier caso, defiende que se trataba de meros huecos de cumbrera, retranqueados y sin cristal, por lo que no generaron derecho alguno de luces y vistas.

El demandado se opuso al recurso de apelación planteando primeramente que la terraza en el DIRECCION001 del edificio demandante se construyó en reforma del año 2002, por lo que, afirma, no ha ganado por el paso del tiempo ningún derecho de servidumbre y niega que se produzca perjuicio alguno para la parte demandante ni para el vecino de dicho DIRECCION001. Al propio tiempo, defiende, con la sentencia apelada, que su DIRECCION001 en el nº NUM000 sí ha ganado luces y vistas por prescripción, tanto porque existían desde el origen tres huecos en la fachada colindante sin barrotes ni rejillas, de tamaño superior a la vara en cuadro como porque existía también desde origen una terraza hacia la DIRECCION000, entendiendo que así lo verifica la documentación registral, que se tapó temporalmente con elementos provisionales desmontables, dejando además un pasillo transitable de 50-60 centímetros de ancho. Niega que tales servidumbres hayan quedado agravadas con la reforma actual de su DIRECCION001, y destaca que no se han creado gravámenes nuevos. En último término, la parte apelada discute su legitimación pasiva porque la terraza de su DIRECCION001 no es de su propiedad, sino de la CP del nº NUM000.

TERCERO.- Vistos los términos del escrito de oposición a la apelación presentado por la parte apelada, debemos comenzar esta sentencia efectuando una expresa concreción del objeto litigioso de este proceso, tanto en primera como en segunda instancia.

La CP demandante está ejercitando una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas. Se trata de una pretensión encaminada a la obtención de una declaración judicial en la que se afirme que el bien del demandante no está sujeto a gravámenes a favor del bien del demandado.

Resulta por ello inadecuada la censura que la oposición a la apelación reitera en varios pasajes, relativa a que el edificio de la CP demandante no disponía de terraza en el DIRECCION001 hasta el año 2002 y, por tanto, no ha ganado en su favor ninguna servidumbre de luces y vistas por no haber consumado los plazos legales para ello, circunstancia por la que según la parte apelada "el predio sirviente de ninguna manera puede oponer frente a mi mandante la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas. Carece de título y de derecho en este sentido". Al margen de la novedad del argumento (no suscitado en primera instancia), se trata en cualquier caso de un planteamiento intrascendente para la resolución de la presente litis, porque la CP demandante no sustenta su pretensión negatoria en ningún título de vistas ganado por el tiempo con la terraza construida en su edificio. Es justamente a la inversa: está negando que sea el demandado quien ostente título para disponer de luces y vistas sobre el edificio de la CP demandante. La demandante no está reclamando el respeto a ninguna servidumbre de luces y vistas de la que sea titular en función de la terraza de su DIRECCION001, sino que por el contrario está reclamando el respeto a la libre disposición de su derecho de propiedad sin gravamen alguno a favor del demandado. El título y derecho que ha de ostentar la demandante para ejercitar su pretensión negatoria es el de dominio, no ninguno de luces y vistas sobre se desconoce qué otro predio. Como explica la STS 164/2005, " resulta indiscutible que la acción negatoria de servidumbre exige que por el actor se pruebe, caso de oposición del demandado, que es dueño del terreno a que afecta el gravamen"; en igual sentido, la STSJ Catalunya de 30 de marzo de 2006 coincide en que "La acción negatoria presupone, como requisito para su estimación, que el actor acredite el dominio sobre la finca supuestamente gravada o perturbada y esta justificación exige la prueba del título de su adquisición y de la identificación de la finca".

Por tanto, no se dirime en este pleito si la nueva terraza construida por el demandado en su DIRECCION001 perturba o no un supuesto derecho de luces y vistas de la parte demandante, como erróneamente identifica el escrito de oposición al recurso el objeto litigioso. Por el contrario, lo controvertido es si el demandado ostenta o no derecho de luces y vistas y la demandante, por ello, se ve, como predio sirviente, jurídicamente imposibilitada para ejecutar elementos que reduzcan o dificulten las luces y vistas (ley 403 del Fuero de Navarra) como gravamen o límite a las facultades dominicales sobre su finca.

CUARTO.- Aclarado lo anterior, y siendo indiscutido el derecho de dominio que la CP demandante ostenta sobre el inmueble del nº DIRECCION000, que como decimos le habilita por entero para ejercitar la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, hemos de recalcar que la carga de la prueba pasa a recaer sobre la parte demandada, puesto que la jurisprudencia tiene dicho que "la propiedad se presume libre y no se presumen las servidumbres, razón por la cual en la acción negatoria es la parte demandada la que sufre la carga de la prueba de acreditar la adquisición, por el título que fuere, de la servidumbre que la parte contraria le niega, aunque más que adquisición se trata de constitución del derecho real ya que la servidumbre se adquiere normalmente por su constitución" ( STS 390/2014, de 11 de julio).

Es indiscutido que una de las vías legales para obtener la constitución de una servidumbre de luces y vistas es la usucapión o prescripción adquisitiva, esto es, la persistencia de signos aparentes de servidumbre poseídos en concepto de dueño ininterrumpidamente durante los plazos de tiempo determinados legalmente. Y esa es la controversia fáctica suscitada en esta litis, también ahora en la alzada: si la parte demandada ha demostrado o no la efectiva ostentación de signos aparentes de servidumbre de luces y vistas en su propiedad sobre el edificio demandante, ello en concreto en relación con unas ventanas horizontales en la pared colindante en la que ahora existe una nueva ventana translúcida y con relación a una terraza orientada a la DIRECCION000, pero igualmente lindante en ese lateral con la propiedad demandante.

Cobra por ello decisiva relevancia, en consecuencia, el análisis jurídico de las servidumbres de luces y vistas y de los llamados huecos de mera tolerancia, que no alcanzan la entidad de aquellas.

La ley 403 del FN establece que "Las servidumbres de luces y vistas dan a su titular el derecho de mantener en su pared huecos que le permitan recibir luz por el fundo sirviente o el de proyectar la mirada sobre él. Estas servidumbres impiden al dueño del predio sirviente la construcción a distancia menor de tres metros de la pared o del voladizo, en cuanto reduzca o dificulte las luces o las vistas". No obstante, la ley 404 FN regula los "huecos para luces", como huecos no generadores de un derecho de servidumbre de luces y vistas, indicando que "El propietario de un fundo podrá abrir en su pared contigua a otro fundo huecos hasta de una vara en cuadro, cerrados mediante barrotes remetidos y con red metálica, salvo la costumbre local. Estos huecos podrán ser cerrados cuando se edifique en la finca vecina, y no serán tomados como signos de aparente servidumbre a efectos de la prescripción".

La jurisprudencia de la Sala de lo Civil del TSJ de Navarra y de esta Audiencia Provincial viene reiterando que la ley 404 del FN, a diferencia del art. 571 del Código Civil, no exige la concurrencia de todos y cada uno de sus elementos para caracterizar un hueco como de mera tolerancia, sino que lo decisivo para la existencia de los mismos es que revelen las utilidades propias de la mera tolerancia y no las de un derecho real. Por tanto, la calificación de un espacio abierto como servidumbre o como hueco de mera tolerancia no depende exclusivamente de su dimensionamiento ni de su eventual configuración con barrotes remetidos o mallas, sino que debe atenderse, principalmente, a la disposición y utilidad real y efectiva que el hueco, por su dimensionamiento, ubicación y composición, brinda.

Así, en la SAP Navarra 488/17, de 17 de noviembre, se efectúo el siguiente estudio sobre la cuestión: "Las sentencias de esta Sección de 11 diciembre de 2002 ( JUR 2003, 33623), 12 mayo 2004 ( AC 2004, 1842), 16 de noviembre de 2011 ( JUR 2013, 321166), 15 julio (JUR 2015, 107199 ) y 2 noviembre 2014 (JUR 2005, 87969) establecen la siguiente doctrina:

-Para medir el tamaño de los huecos de tolerancia u ordenanza el Fuero Nuevo ha elegido una medida propia, la vara navarra.

Como pone de relieve la doctrina, en las Notas a la Recopilación Privada, sus autores la reconocen recogida de las Ordenanzas Municipales de Pamplona y, con cita de la Novísima Recopilación, se considera equivalente a 0,785 metros. Por su parte, las sentencias de la Audiencia Provincial de Navarra de 14 de febrero y 15 de junio de 1.990 estimaron la medida de la vara navarra en aproximadamente 80 centímetros.

Además de esas dimensiones el Fuero Nuevo alude a que los huecos estén cerrados mediante barrotes remetidos y con red metálica.

-Tras una primera etapa en la que se exigía la concurrencia de todos esos elementos para calificar un hueco de ordenanza ( SSAP de Navarra 19 mayo y 23 junio 1980 , 29 octubre 1990 ), dicha doctrina ha evolucionado hasta supeditar la calificación alrededor de las actividades, propias de servidumbre o de mero hueco de tolerancia, otorgadas por los huecos.

Concretamente la sentencia de esta Audiencia Provincial de 15 de octubre de 1.992 declaró que "la consideración de los huecos como de mera tolerancia no precisa la concurrencia de todas y cada una de las características previstas en la Ley 404 del Fuero Nuevo, resultando suficiente que de los huecos de que se trate se manifieste con claridad que revelan las utilidades propias de la mera tolerancia, y no las de un derecho real de servidumbre"; tesis ésta reiterada por la sentencia de 19 de noviembre de 1.997 , a cuyo tenor "al contrario de lo que acontece con la regulación del Código Civil -véase el art. 581.1 CC -, en el que se subraya el carácter taxativo de los requisitos constructivos que deben reunir los huecos o ventanas que en tal precepto se contemplan, al emplearse la expresión en todo caso, la Ley 404.1 del FN, deja abierta la posibilidad de que un hueco de ordenanza no reúna la totalidad de exigencias que en él se prevé y características constructivas, al prever que la costumbre local permita dotar a los huecos en cuestión de otras características"".

Por su parte la STSJ de Navarra de 4 de junio de 2002 indicó que "reja y red no constituyen elementos tan indispensables de los huecos de ordenanza que su falta los convierta en signo aparente de servidumbre cuando por su dimensión y ubicación no tienen otro fundamento que el propio de aquellos huecos"; en suma, "un hueco que, por sus medidas, ubicación, disposición o función, no es susceptible de proporcionar sobre la finca contigua vistas ni utilidades distintas y más gravosas de las que, como la captación de luz, son de obligada tolerancia por razón de vecindad, no constituyen signo aparente de una servidumbre".

QUINTO.- Una vez vista la contextualización jurisprudencial de la controversia que nos ocupa, en la revisión de la prueba practicada concluimos que procede una estimación parcial del recurso de apelación, pues no ha quedado demostrada la consolidación por el paso del tiempo de signos aparentes de servidumbre de luces y vistas a favor del demandado, dado que no ha probado el destino y utilidad real de los huecos preexistentes en su finca.

En primer lugar, en cuanto a la fachada lateral directamente lindante con el edificio del número DIRECCION000, la sentencia apelada afirma la preexistencia de tres huecos de 45x150 centímetros, y la conclusión de que no eran meros huecos de tolerancia por razón de tal dimensión y porque permitían mirar, sin que conste probado que dispusiesen de barrotes o red.

Sin embargo, como ha quedado dicho ni la dimensión ni la configuración física con barrotes o redes resulta por sí sola determinante. Además, no cabe afirmar como hecho cierto esa dimensión concretada en la sentencia, toda vez que la prueba aportada para defenderla es realmente insuficiente, como censura la parte recurrente. El perito de la parte demandada, Sr. Jesús Luis, fue quien aportó ese dato de medición, pero se desconocen las bases y fundamentos para la verosimilitud del mismo una vez se comprueba que no midió los ventanales in situ (porque ya no existían), sino que únicamente constata su preexistencia en varias fotografías. Tampoco se aporta fundamento alguno para la afirmación de que aquellos tres huecos tenían vidrios transparentes, lo que no está demostrado en modo alguno porque tampoco es una realidad directamente perceptible en las fotografías.

En todo caso, la parte demandada, que como ha quedado dicho es a quien le corresponde la carga de probar la consolidación por el tiempo de un signo aparente de servidumbre de luces y vistas en su favor, no ha presentado ninguna prueba demostrativa de que aquellos tres huecos preexistentes, fuesen de la dimensión que fuesen, aportaban a su propiedad utilidades más gravosas que la mera captación de luz de obligada tolerancia por vecindad, dado que no consta ninguna prueba de la utilidad interior que tales tres huecos preexistentes dispensaban. Sí se conoce que la propiedad del demandado estaba destinada primeramente a oficinas, siendo que la reforma llevada a cabo en 2016 (en la que se llevó a cabo la construcción de los huecos ahora litigiosos) convirtió el DIRECCION001 en vivienda. No se ha demostrado que para la funcionalidad propia de unas oficinas aquellos tres huecos horizontales, que por las fotografías aportadas se evidencian como más próximos al techo que al suelo de la estancia (dado que la nueva ventana convierte en forma cuadrada una de aquellas ventanas horizontales, "rasgada" hacia abajo como explica la pericial), dispensasen alguna utilidad propia de una servidumbre de luces o de vistas sobre el edificio contiguo del número DIRECCION000.

Ahora bien, dicho todo ello, lo que en todo caso ha quedado demostrado es que tras la reforma del año 2016 actualmente en la fachada lateral solamente existe un hueco, habiéndose eliminado dos de aquellos tres preexistentes y habiéndose "rasgado" hacia abajo, como ha quedado dicho, el tercero. Y la pericial del Sr. Jesús Luis demuestra con claridad que este actual hueco (del que, paradójicamente, no aporta su medición en el dictamen) está ejecutado con vidrio translúcido y con carpintería metálica fija no practicable, por lo que solamente permite la entrada de luz, pero no las vistas hacia el exterior. Consta en el dictamen una elocuente fotografía desde el interior del DIRECCION001 del demandado, que acredita tal composición.

Siendo así, no cabe acoger la pretensión negatoria ejercitada por la parte apelante en relación con este hueco de la fachada lateral, puesto que resulta probado que el mismo es un hueco de mera tolerancia dado que la utilidad y destino que brinda, por su configuración, no va más allá de la mera captación de luz de obligada tolerancia por razón de vecindad, sin que por tanto genere ni consolide ningún signo ni utilidad propia de servidumbre alguna.

SEXTO.- Distinta solución merece el recurso de apelación, por el contrario, en cuanto a la terraza de nueva generación en el DIRECCION001 del demandado, respecto de la cual ostenta entera legitimación pasiva (no discutida en primera instancia) como titular de dicha vivienda DIRECCION001 en la que ha producido la transformación estructural generadora de vistas.

La sentencia apelada concluye que la pericial practicada acredita la preexistencia de terraza en el DIRECCION001 del demandado, así como que la nueva terraza configurada tras la reforma no ha agravado significativamente las visitas que aportada la anterior.

No compartimos, sin embargo, tales conclusiones a la luz de la prueba practicada puesto que, por un lado, no existe prueba acreditativa de la consolidación de luces y vistas desde la estructura preexistente a la reforma y porque, por otro lado, es manifiesto que tal reforma ha supuesto un notorio acrecentamiento y ampliación de la configuración preexistente.

La prueba acredita que antes de la reforma del año 2016 existía en la zona de la actual terraza una cubierta provisional de uralita desmontable, que contaba además con siete ventanas tipo "velux". Defiende además la parte apelada que el testigo Sr. Ángel Jesús confirmó que en la parte interior que dicha cubierta tapaba se mantenían las baldosas originales de terraza e incluso sus desagües. Esto último, sin embargo, es del todo irrelevante, porque si la zona estaba tapada, no servía para una utilidad propia de luces ni de vistas, con independencia del pavimento que tuviese. Más todavía cuando el mismo testigo apuntó a que esa zona era destinada a almacén, es decir, una utilidad que por sí misma no requiere ni se beneficia de luces o vistas sobre el predio vecino. También es inocua la descripción registral de la propiedad del demandado, porque la significación en la misma de colindancia con una parte retranqueada sobre DIRECCION000 no es lo que determina la existencia o no de un hueco orientado hacia el edificio demandante ni la utilidad del mismo (bien como gravamen de vistas, bien como espacio de mera tolerancia). En otras palabras, es perfectamente posible que en el DIRECCION001 del demandado hubiese una antigua terraza que se tapó durante años con una cubierta de uralita, pero lo relevante es conocer si durante todo el tiempo la configuración real del espacio existente dotaba al mismo de una utilidad propia de servidumbre o no.

Lo relevante es que, como también indica la sentencia de primera instancia, la prueba revela que esa cubierta de uralita dejaba un mínimo espacio de 50 centímetros de ancho a modo de pasillo entre el final de la misma y en antepecho de azotea, en toda la longitud orientada a la DIRECCION000. De nuevo es inocua la defensa de la parte apelada referida a que la altura de ese antepecho no fue modificada en la reforma del año 2016, y que la misma permite asomarse a la DIRECCION000. Por el contrario, el espacio verdadera y exclusivamente relevante para el caso que nos ocupa es el correspondiente al lateral de ese estrecho corredor de 50 centímetros abocado a la fachada lateral colindante con el edificio demandante, pues es ese espacio el único susceptible de análisis en cuanto a la utilidad que brindaba (si gravamen de vistas o luces de mera tolerancia), y no el espacio frontal orientado hacia la vía pública (hacia la DIRECCION000) y no hacia el edificio demandante.

Reiteramos en este punto toda la caracterización legal y jurisprudencial antes expuesta en relación con las ventanas y huecos, a fin de su calificación como servidumbre o mera tolerancia. Lo determinante no es tanto su tamaño ni composición, por sí solos, sino las utilidades, usos y destinos que tal tamaño y composición otorgan. Y, desde tal consideración, entendemos manifiesto que el estrecho pasillo de 50 centímetros de ancho existente entre un antepecho de azotea y una cubierta de uralita que cubría un almacén de unas oficinas no generó ni consolidó con el tiempo ninguna utilidad propia de servidumbre de luces y vistas para el predio del demandado. No es suficiente con que hubiese un espacio de 50 centímetros en el lateral colindante con el edificio demandante y que, desde el mismo, una persona pudiese mirar, cuando no se ha aportado ninguna prueba demostrativa de que dicho estrecho espacio estuviese destinado a una normal utilización de estancia por parte de ninguna persona (lo que desde luego tampoco resultaría racional porque tal estrechez no resulta ordinariamente transitable ni de estancia). Con la configuración física demostrada de tal espacio, el mismo no otorgaba una posibilidad de vistas de forma natural, ordinaria y propia, debido a que se trataba de un espacio residual de una cubierta que tapaba un almacén de unas oficinas. No se ha probado qué destino y utilidad real pudiera tener ese exiguo pasadizo, ni en toda su longitud ni, en particular, en el lateral orientado a la fachada colindante con la demandante, prueba exigible a la parte demandada no sólo por la ya referida carga de la prueba general ante una acción negatoria de servidumbre, cuando el demandante acredita su título de dominio, sino más particularmente en un caso como el que nos ocupa en el que la presunción que se genera con la caracterización expuesta es que dicho estrecho pasillo a lo sumo pudiera servir para el acceso a labores de mantenimiento de la cubierta o del resto de elementos de azotea, utilidad y destino incompatibles con un natural signo de servidumbre.

Es más, uno de los requisitos para ganar una servidumbre, también la de luces y vistas, es el de poseer en concepto de "dueño", lo que la jurisprudencia explica reiteradamente que no consiste en una mera consideración subjetiva o intencional -de modo que no basta la pura motivación volitiva representada por el ánimo de disfrutar de la servidumbre- sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal consistente en la existencia de actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, que sólo el titular del predio dominante puede por sí realizar. Y en este caso absolutamente ningún elemento o indicio apunta a que desde el DIRECCION001 del demandado se ejecutasen actos inequívocos para la obtención de luces y vistas en el estrechísimo margen de 50 centímetros que dejaba el pasillo en el lateral colindante con el edificio demandante.

Aquel repetido pasillo resultaba equivalente, por su reducidísima dimensión y por la realidad de su destino, a un hueco de mera tolerancia. Un hueco de tolerancia ciertamente singular, pero por su utilidad y destino claramente no podía tener otro alcance, pues no generaba un acceso natural a la estancia ordinaria para mirar. Por esa caracterización, no conformó un "signo aparente de servidumbre" y, por tanto, no está probada la consolidación de ninguna servidumbre de luces y vistas sobre el edificio demandante en relación con el hueco del lateral de la terraza del DIRECCION001 del demandado.

Pero es que además este hueco lateral ha sido modificado y ampliado manifiestamente, pasando a generar, ex novo, una utilidad y destino claramente por encima de la mera captación de luz de obligada tolerancia en vecindad. La prueba a estos efectos es abundante y muy ilustrativa, resultando que frente a un antiguo pasillo de 50 centímetros que no consta que sirviese para algo distinto al mero tránsito para labores de mantenimiento de una cubierta que tapaba un almacén, resulta que ahora en este punto lateral de la terraza existe un amplio espacio diáfano que no sólo incrementa aquella medición de 50 centímetros desde el antepecho de la azotea, sino que, adicionalmente, ha ganado superficie incluso también al propio paramento vertical la fachada lateral, todo ello, en fin, para servir de utilidad ahora al uso propio de estancia de una terraza (y no a un almacén de unas oficinas). Por tanto, la modificación habida en esa zona sí hace que se amplíen, ostensiblemente, las vistas, en el sentido jurídico reiterado en esta sentencia, esto es, generándolas de donde no había. En este punto afirma la parte apelada que la reforma ejecutada ha recrecido unos metros de la fachada y ha acortado otro tramo de la misma, afirmando que "Si se hacen los cálculos matemáticos se comprobará que las zonas recrecidas superan a aquellas que se han acortado". Dejando al margen que no se aporta ningún cálculo matemático de superficies afectadas, es evidente que las luces y vistas no se han agravado en este caso por dicho cálculo compensatorio, sino porque la modificación en la parte que ha ganado metros diáfanos a la fachada es evidente, flagrante y manifiesta.

Como explica la STSJ Navarra 22/2008, de 1 de diciembre, "no toda innovación o reforma en el predio dominante, por el solo hecho de variar en alguna medida los signos aparentes de la servidumbre, supone necesariamente su agravación. Para que ésta se produzca es necesario que de la modificación se derive la adición de nuevas o más acusadas limitaciones a los derechos dominicales de la propiedad gravada o la acentuación de las incomodidades resultantes del ejercicio o aprovechamiento de la servidumbre por el titular, lo que, en el caso particular de las luces y vistas, dependerá no sólo del número de huecos y demás signos propios de este gravamen, sino también de la disposición, configuración, ubicación, orientación y tamaño de unos y otros en una global comparación de la situación actual y la preexistente" (énfasis añadido por esta Sala). Esto es justamente lo acaecido en el caso que nos ocupa, y no sobre ningún signo aparente de servidumbre previo, como ha quedado razonado, sino sobre lo que era un mero hueco de tolerancia.

En definitiva, la notable alteración de la configuración de ese lateral de la terraza del DIRECCION001 del demandado genera unos gravámenes de luces y vistas que no preexistían, y que exceden de la tolerabilidad que imponen las limitaciones recíprocas derivadas de la vecindad, por lo que resulta procedente una estimación parcial de la demanda condenado al demandado a reponer esa zona litigiosa a tal caracterización de tolerancia (ya sea reduciendo las dimensiones del hueco lateral, o colocando una chapa traslúcida en todo el espacio diáfano del lateral conflictivo, o a través de otra solución útil, sin que se observe como preceptiva la solicitada en la demanda, de restituir la zona a su estado original), dado que ese límite, el de la mera tolerancia, es el que sí le permite la ley (pues según la ley 367 del FN "Los propietarios u otros usuarios de inmuebles no pueden causar riesgo a sus vecinos ni más incomodidad que la que pueda resultar del uso razonable de su derecho, habida cuenta de las necesidades de cada finca, el uso del lugar y la equidad", resultando que precisamente un hueco de ordenanza o de mera tolerancia de la ley 404 FN es una incomodidad razonable en el ejercicio del derecho de vecindad).

SÉPTIMO.- En cuanto al pago de las costas de la apelación, el art. 398.2 de la LEC determina (en el tenor vigente al tiempo de incoarse el presente proceso) que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, solución a aplicar al caso que nos ocupa al resultar acogido en parte el recurso de apelación.

A su vez la acogida del recurso implica una estimación parcial de la demanda, por lo que en aplicación de lo dispuesto en el art. 394.2 LEC las costas de la primera instancia habrán de ser asumidas respectivamente por cada litigante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.