Sentencia Civil 814/2022 del Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 845/2021 de 07 de noviembre del 2022

PRIMERO.-Se recurre en apelación por la representación de don Maximiliano la sentencia dictada por el juzgado de instancia que acuerda la desestimación de la demanda interpuesta frente a Deutsche Bank S.A alegándose como motivo de recurso la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada y más concretamente del acuerdo suscrito por las partes el 9 de febrero de 2018 en el que se negocian de forma individual una serie de comisiones de aplicación a la relación contractual de administración de valores por la ejecución de órdenes de venta.

Considera la recurrente que dicho acuerdo, negociado con posterioridad a la fijación de las condiciones generales de la contratación en el año 2017, impide a la entidad bancaria hacer uso de la facultad de modificar unilateralmente el contrato alzando las comisiones a aplicar. Con carácter subsidiario para el supuesto de que se considere que pese al acuerdo de 2018 se puede llevar a cabo una modificación unilateral del contrato, se añade por el recurrente el carácter abusivo de las cláusulas incluidas en el contrato por no superar los controles a que quedan sometidas las condiciones generales de la contratación y la posibilidad de apreciar dicho carácter de oficio por el juez.

Por otra parte, y en relación con la orden de venta que emitió en relación con el bono del banco brasileño y que no fue llevada a cabo por la entidad demandada califica la actuación de la demandada como de falta de diligencia en el cumplimiento de las órdenes, no pudiendo considerase como motivo para incumplir dicha orden el que el Sr. Maximiliano no consintiera el pago de las comisiones relativas a la operación ya que, insiste, estas habían sido modificadas de forma unilateral.

En última instancia consideraba que no es de aplicación ni el art. 1719 CC ni el Código de Comercio ni en la Ley del Mercado de Valores debiendo aplicarse el artículo 7.1 del Código Civil en relación con los actos propios, así como el artículo 1101 del mismo texto legal.

La representación de Deutsche Bank SA se opone al recurso interpuesto y solicita la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO. - Son hechos necesarios para la resolución del presente recurso, y que aparecen debidamente descritos en la sentencia ahora apelada los siguientes:

El hoy actor Sr. Maximiliano y su esposa Sra. Marina suscribieron en el mes de noviembre de 2017 los siguientes contratos:

1.- Contrato denominado Cuenta Directa con el nº NUM000 aportado junto con la demanda con el nº 1. Se trataba de un contrato de cuenta corriente en euros en el que dentro del apartado Contrato de Cuenta a la Vista en el marco de las Condiciones Generales la nº 13 denominada Modificación de condiciones establecía:

" El Banco podrá modificar las condiciones de este contrato. Si la modificación resultase beneficiosa para el titular, podrá ser aplicada con efectos inmediatos; de no ser así el Banco lo notificará previamente al cliente con dos meses de antelación a la fecha de su entrada en vigor, de conformidad con lo establecido en la Ley 16/2009 de 13 de noviembre, de servicios de pago publicada en el BOE el 14 de noviembre de 2009 y en la Circular cinco/2012 de 27 de junio del Banco de España, publicada en el BOE de fecha 6 de julio de 2012."

2.- En la misma fecha se firma el denominado Contrato Multiproducto con el número NUM001 aportado con el nº 2. Dicho producto denominado cuenta Vista Moneda DB es un contrato de cuenta corriente en dólares USA en el que se recoge en el marco de las condiciones Generales de la misma cláusula 13 transcrita anteriormente.

3.- Se firmó también un Contrato Multiproducto con el nº NUM001, siendo el producto de Cuenta de Valores. Dentro del apartado denominado Contrato Tipo de Custodia y Administración de Instrumentos Financieros, en las Condiciones Generales en la denominada 9 Comisiones, en su párrafo último se dice:

" Asimismo y en el supuesto de que el Banco modificar a las comisiones inicialmente pactadas con el Cliente, dicha variación se comunicará al Cliente mediante notificación remitida al domicilio que conste en el presente Contrato con indicación del plazo de su entrada en vigor, sin que pueda ser inferior a 30 días desde la fecha de su recepción por el Cliente. En caso de no convenir al Cliente las nuevas comisiones aplicables, podrá rescindir el Contrato comunicando dicha circunstancia por escrito al Banco disponiendo también del mismo plazo anteriormente indicado, siendo de aplicación, a todas las operaciones que realice el Cliente como consecuencia de la rescisión, las comisiones vigentes en ese momento. En el supuesto de que las nuevas comisiones fueran más favorables para el Cliente, serán de aplicación inmediata siendo necesaria, no obstante, la comunicación al Cliente la forma prevista en el presente apartado".

Por último, damos por acreditado que el demandante era titular del Bono del Gobierno de Brasil denominado Bono NUM002 BN Rep- OF Brazil 12,50% cuyo montante ascendía a 3.000.000 Reales Brasileños (BRL).

Con fecha 9 de febrero de 2018 las partes firmaron un documento denominado Condiciones pactadas entre Deutsche Bank SAE (oficina0105 Pamplona) y Maximiliano con DNI NUM003.

Bono NUM002 BN Rep- OF Brazil 12,50%

Comisión de custodia: máximo 120 € trimestrales.

Comisión amortización del Bono: 0%

Comisión de pago de cupón: 0%

Comisión compraventa de bonos: 0,10%

CUENTA CORRIENTE

Comisión por cambio de divisa: 0,10%, aplicándose el cambio de cierre dado por Bloomberg o Reuters del día anterior hábil al que ordenó la operación de cambio en cuestión.

Comisión administración-transferencias nacionales: 0%.

TERCERO. - En su escrito de demanda la representación del Sr. Maximiliano solicitaba en primer lugar la condena de la demandada a la devolución de la cantidad de 524,02 $ correspondiente a las comisiones que le habían sido aplicadas durante los años 2019 y 2020 pese al contenido del acuerdo al que habían llegado las partes el 9 de febrero de 2018.

En segundo lugar y en relación con el Bono manifestaba que, pese a que dio el 19 de agosto de 2019 orden de venta del mismo, la entidad bancaria nunca la ejecutó por lo que se vio obligado a pasar dicho bono al banco Sabadell el 20 de febrero de 2020. Reclamaba por el perjuicio total sufrido por ello la cantidad de 31.973, 50 $-

La representación de la entidad bancaria demandada se opone a dicha reclamación alegando una interpretación sesgada del documento suscrito por las partes el 9 de febrero de 2018 en el que de Deutsche Bank mejoraba las tarifas contratadas inicialmente y modificaba las condiciones de los contratos en los términos en ellas establecidos. Añadía que posteriormente, el 15 de octubre de 2018, la demandada comunicó a la actora por burofax la modificación a partir del 15 de diciembre de dicho año, de las comisiones del contrato de custodia y administración de valores y contrato de cuenta corriente en dólares manifestando la posibilidad de que en caso de disconformidad resolvieran los contratos. Dicha modificación se amparaba en la propia Condición General 13 del contrato de cuenta corriente y en el número 9 del contrato de custodia y administración de valores. Añadía que si se le devolvió alguna comisión era porque correspondía a una operación realizada con anterioridad al 15 de diciembre de 2018. Como el Sr. Maximiliano no contestó aceptando la modificación ni oponiéndose a ella, con fecha 26 de julio de 2019 del banco remitió comunicación informándole de la cancelación de los contratos y solicitando la que dispusiera en el plazo de dos meses del saldo existente en dichas cuentas ya que en caso contrario el banco debería dejarlas inactivas. Consideraba por ello que su actuación era correcta no sólo conforme a los contratos suscritos por las partes sino también a la regulación bancaria existente.

Igualmente y en relación con la orden de venta del bono del gobierno brasileño dada por el Sr. Maximiliano se decía que a dicha orden se contestó con el Acta de Notificación y Requerimiento Notarial de 16 de septiembre de 2019 en la que se incorporaba la copia de un correo electrónico remitido y notificado al actor el 26 de septiembre de 2019 y se insistía en que la solicitud de venta no se pudo ejecutar debido únicamente a la injustificada negativa por parte del ahora recurrente de dar su conformidad a los costes informados inherentes a la operación de venta. El Sr. Maximiliano pretendía que le fueran aplicadas en las condiciones ya no estaban vigentes porque habían quedado modificadas a partir del 15 de diciembre de 2018. Aportaba documentación acreditando las contestaciones dadas a los correos remitidos por el ahora recurrente y concluía considerando que no puede responder de los años que no ha causado.

La sentencia de instancia ahora recurrida consideró acreditados tales hechos y correcta la actuación de Deutsche Bank conforme a la normativa bancaria aplicable concretamente la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre de transparencia y protección de clientes de servicios públicos y el Real Decreto ley 19/2018 de 23 de noviembre aplicable a cuentas corrientes concluyendo que la modificación de los términos de los contratos suscritos en 2017 sobre todo en tema de comisiones era conforme a dicha normativa vigente por lo que no se pueden aplicar las tarifas anteriores acordadas en febrero de 2018.

En el recurso ahora interpuesto se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada insistiéndose por la recurrente en que el acuerdo al que llegaron las partes en febrero de 2018, con posterioridad a la fijación de las condiciones generales de la contratación, no puede ser objeto de modificación unilateral por parte de la entidad bancaria alzando el importe de las comisiones y ello porque se trata de una condición general de la contratación que han quedado sin efecto al suscribir el acuerdo privado posterior, que es el que debe entenderse que vincula a las partes.

La representación de Deutsche Bank se opone a ello y considera que el acuerdo de fecha 9 de febrero de 2018 en ningún caso puede ser considerado como un acuerdo privado con autonomía propia y desvinculado de la relación contractual que vincula a las partes. Dicho acuerdo no es más que una mejora de las tarifas/comisiones existentes sin que ello pueda suponer la exclusión de la posibilidad de modificar nuevamente las condiciones de los contratos. Concluye que la modificación que la entidad bancaria efectuó en octubre de 2018 se hizo con base en la normativa vigente y de manera ajustada a derecho.

CUARTO.- A la vista de todo ello el recurso interpuesto debe ser desestimado.

En primer lugar, centramos el objeto del recurso en determinar la validez de una cláusula incluida en los contratos suscritos por las partes que va a permitir a una de ellas, concretamente de la entidad bancaria, efectuar modificaciones en las condiciones inicialmente pactadas, y si el contrato o acuerdo al que llegaron las partes por el que se modificaban dichas condiciones hacen perder a las cláusulas anteriores el carácter de condición general de la contratación.

Para ello hemos de remitirnos a la legislación vigente tanto genérica como sectorial.

El artículo 85 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, dispone que:

" Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes:

1. Las cláusulas que reserven al empresario que contrata con el consumidor y usuario un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida.

2. Las cláusulas que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor y usuario no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor y usuario manifestar su voluntad de no prorrogarlo.

3. Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato.

En los contratos referidos a servicios financieros lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el empresario se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna.

Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de servicios financieros de duración indeterminada por los motivos válidos expresados en él, siempre que el empresario esté obligado a informar al consumidor y usuario con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el empresario informe de ello inmediatamente a los demás contratantes".

Por tanto dicho precepto considera en principio abusivas las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato; la excepción es que concurran motivos válidos especificados en el contrato, y se contempla de forma específica los contratos referidos a servicios financieros, para los que deja a salvo aquellas cláusulas en las que el empresario se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con tales servicios, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos una razón válida de su conducta, a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna.

En interpretación de dicho precepto la de SAP Asturias, sección 6ª, de 28 de septiembre de 2020 dice que:

"En la demanda se había solicitado también la nulidad de la cláusula séptima de modificación unilateral de las condiciones particulares del contrato de tarjeta por reputarla contraria alartículo 85.3 del R.D. Leg 1/2007, pero lo cierto es que el pacto prevé que el consumidor podrá apartarse del contrato de no convenirle la novación impuesta por el empresario y por ello cumple con lo dispuesto en el precepto comentado que prevé que "podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de servicios financieros de duración indeterminada por los motivos válidos expresados en él, siempre que el empresario esté obligado a informar al consumidor y usuario con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el empresario informe de ello inmediatamente a los demás contratantes ."

Dicho criterio es también mantenido por la AP de Vizcaya Sección 4º en Sentencia de 31 de marzo de 2022 y Barcelona Sección 4º en sentencia de 28 de junio de 2021.

Por tanto, dicha cláusula no puede declarase abusiva, siempre y cuando cumpla los requisitos expresamente exigidos.

También la legislación sectorial hace referencia a la cuestión planteada. Nos remitimos en este sentido a la normativa que regula dicha cuestión y que es la recogida en básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

La cuestión también es objeto de regulación en el RDL 19/2018 de 23 de enero.

Concretamente el art 3 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre dice:

Artículo 3 Comisiones.

1. Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes.

Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.

2. Las entidades de crédito deberán poner a disposición de los clientes, debidamente actualizadas, las comisiones habitualmente percibidas por los servicios que prestan con mayor frecuencia, así como los gastos repercutidos en dichos servicios, todo ello en un formato unificado, conforme a los términos específicos que determinará el Banco de España.

Esta información incluirá, en todo caso, de manera sencilla y que facilite la comparación entre entidades, los conceptos que devengan comisión, la periodicidad con que se aplican y el importe de las mismas de manera desagregada por periodo en que se apliquen.

3. Inmediatamente antes de que un servicio bancario vaya a ser prestado a un cliente a través de un medio de comunicación a distancia o de un cajero automático o de un dispositivo similar, se deberá indicar, mediante un mensaje claro, perfectamente perceptible y gratuito, la comisión aplicable por cualquier concepto y los gastos a repercutir. Una vez proporcionada dicha información, se ofrecerá al cliente, de forma igualmente gratuita, la posibilidad de desistir de la operación solicitada.

Cuando el servicio bancario vaya a ser prestado a través de un cajero automático o de un dispositivo similar y la entidad emisora del medio de pago sea diferente de la titular de aquel, se podrá sustituir la información prevista en el párrafo anterior por el valor máximo de la comisión y demás gastos adicionales a que pueda quedar sujeta la operación solicitada. En este supuesto, deberá informarse de que el importe finalmente cargado podrá ser inferior, dependiendo, en su caso, de las condiciones estipuladas en el contrato celebrado entre el cliente y la entidad emisora del medio de pago.

4. En servicios bancarios prestados a través de un medio de comunicación a distancia o de un cajero automático o de un dispositivo similar, en lugar visible, figurará un número de teléfono para incidencias, al que se podrá acudir en el caso de que se produzcan problemas en la prestación de los servicios.

QUINTO.- Partiendo por tanto de la legislación anteriormente reseñada que ampara la legalidad de las clausulas modificativas de condiciones como la que nos ocupa hemos de poner de manifiesto que así como la legislación aplicable en concordancia con la normativa europea regula de forma detallada los requisitos que se deben cumplir cuando se incorporan condiciones generales de la contratación a contratos en el que una de las partes es un consumidor, no existe regulación específica sobre los controles por los que debe pasar una posible modificación de las Condiciones Generales. Destacamos como única referencia el mencionado art 85.3 LGDCYU que prevé el sometimiento al control de abusividad de dicha modificación. Añadimos además que el TJUE ha examinado la cuestión de la posible validez de las cláusulas que permitan la modificación unilateral de Condiciones Generales de la Contratación en la sentencia de 21 de marzo de 2013 en la que planteada cuestión prejudicial señalaba que para que una cláusula tipo permita tal adaptación unilateral debe satisfacer, no obstante, las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia, lo cual corresponde al juez nacional, quien debe determinar en cada caso concreto si sucede así.

Por otra parte, el Tribunal Supremo ha venido pronunciarse sobre el tema en relación a la exigencia de transparencia cuando se ha pronunciado sobre las cláusulas suelo ya desde la sentencia de 9 de mayo de 2013. Del contenido de las resoluciones dictadas por el Alto Tribunal podemos concluir que considera que de acuerdo con la legislación vigente y la jurisprudencia del TJUE las cláusulas que permitan la modificación unilateral de las condiciones pactadas deben cumplir con las exigencias de transparencia en la información que se brinda al consumidor de forma que si cumplen con las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia no hay razón para oponerse a las mismas. ( STS núm. 464/2014 de 8 septiembre, 2014, aparatado 8).

Así lo recoge también la sentencia de instancia que efectúa una valoración de las circunstancias concurrentes y considera que conforme a la vigente legislación bancaria la posibilidad de modificación unilateral de las condiciones está sujeta al cumplimiento de unos requisitos que en este caso han sido respetados. Compartimos dicha postura desde el momento que ha quedado acreditado que la primera modificación de dichas condiciones se llevó a cabo a través de un acuerdo que, según la entidad bancaria, beneficiaba a ambos, en la medida que afectaba por un lado las tarifas y por otro lado a las comisiones, y que por ello fue aceptada y consentida por ambos. Además, la cláusula recoge la forma en la que debe llevarse a cabo dicha modificación cumpliendo con ello todos los requisitos legales.

Concluimos por ello considerando que el acuerdo posterior en ningún caso produce el efecto que pretende la recurrente de afectar a la naturaleza jurídica del mismo como condición general de la contratación no existiendo tampoco motivo para considerarla abusiva la superar los controles exigidos tanto de trasparencia como de abusividad.

Igualmente, y en relación con la venta de los Bonos Brasileño debemos poner de manifiesto en primer lugar la información sesgada que se ofrece en la demanda en la que se hace referencia únicamente a la orden de venta dada por el Sr. Maximiliano y a su recepción por el banco demandado, pero en ningún caso a las contestaciones efectuadas por parte del Banco. Habiendo quedado acreditado a través de la prueba practicada que el motivo por el que no se ejecutó dicha orden fue la falta de aceptación por parte del cliente del documento de costes, y habiendo quedado igualmente acreditada la legalidad de los mismos, concluimos considerando que como se dice en la resolución ahora apelada el posible perjuicio patrimonial que sufrió el recurrente como consecuencia del incumplimiento de dicha orden en ningún caso puede considerarse responsabilidad de la demandada.

Procede por todo ello la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución dictada.

SEXTO.- Conforme al contenido del artículo 394 en relación con el 398 ambos de la LEC las costas causadas por el presente recurso se imponen a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.