Sentencia Civil 813/2022 del Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 509/2021 de 07 de noviembre del 2022

PRIMERO.- En la demanda que dio origen al presente procedimiento la representación de doña Beatriz solicitaba la condena de don Gonzalo al pago de 14.874, 41 € incrementados hasta un máximo de 3649,83 € en caso de que la parte demandada no justificase debidamente los gastos indicados en el párrafo último del Hecho 15º de su escrito. Relataba en su demanda que el matrimonio formado por don Paulino y doña Isabel, que tuvo tres hijos, la hoy actora, el demandado y un tercero llamado Sixto otorgó testamento de hermandad instituyendo don Paulino como única y universal heredera a su esposa doña Isabel y ésta instituyendo herederos a sus hijos Gonzalo en una tercera parte y a Isabel en las dos terceras partes restantes.

Tras el fallecimiento de doña Isabel ocurrido el 11 de abril de 2015, los tres hermanos, Gonzalo, Beatriz y Sixto firmaron un acuerdo privado en el que se estipuló:

"que en el testamento de doña Isabel no se nombra heredero a don Sixto. No obstante, los nombrados herederos en ese testamento sus hijos Doña Beatriz y don Gonzalo le reconocen a su hermano el derecho a un tercio de los bienes reelectos de esa herencia. Doña Beatriz tiene por herencia 2/3 del caudal, un tercio será para su hermano Gonzalo.

2º De acuerdo con lo expuesto, acuerdan adjudicarse los bienes abajo reseñados a razón de un tercio para cada uno de los comparecientes, sin perjuicio de lo que resulte de la escritura de aceptación de herencia otorgada ante Notario. También así se asumirán los gastos derivados".

Reconocía la actora en la demanda que tras la aceptación de la herencia y como consecuencia de la firma de la misma se produjeron diversos gastos derivados de la liquidación del impuesto de sucesiones y de la venta de las fincas que formaban parte del caudal hereditario y que fueron asumidos por el demandado. Fijaba el importe de la totalidad de los gastos en 4859,83€ y reconocía que ella debía asumir 3239,89 € correspondientes a los 2/3 del caudal hereditario.

En relación con el valor de los bienes que formaban parte de la herencia al tiempo del fallecimiento de su madre y que consistían en cuentas bancarias y fincas señalaba:

1- en relación con la primera de las cuentas terminada en 5927 consideraba la actora que el demandado debió transferirle 49.331, 52 € correspondientes a las dos terceras partes del saldo y sin embargo sólo le transfirió 36.998,64 €. Además, dicha cantidad correspondía a la mitad del saldo existente al tiempo del fallecimiento de la causante y no a los 2/3 que le correspondían; consideraba igualmente que estaban justificados los cargos efectuados por Gonzalo los días 24 y 29 de abril de 2015.

2- De la segunda cuenta terminada en 3785 el saldo deudor al tiempo del fallecimiento de la causante era de 525,86 € y su hermano sólo le transfirió 131,46 € cuando debió transferirle 350,57 €.

En segundo lugar y en relación con los inmuebles que formaban parte del caudal hereditario y que describía en su escrito de demanda señalaban lo siguiente:

1- las fincas número NUM000 y NUM001 fueron vendidas por un importe total de 6726,06 € sin que el Sr. Paulino entregara a su hermana cantidad alguna.

2- la finca número NUM002 partencia en un 74% al padre D. Lázaro y en un 16% a la madre Sra. Isabel; fue vendida por 19.957,12 € abonados al demandado sin que éste reintegrará a la actora las dos terceras partes que le correspondían.

3- la finca número NUM003 también fue vendida por 48.000 €, recibiendo la actora 32.000 € correspondientes a los 2/3 del caudal hereditario. Reconoció por tanto que en este caso si se actuó conforme a la voluntad de la causante y no conforme al acuerdo adoptado y según manifestó de dicha cantidad entrego a su hermano Sixto la parte correspondiente.

En la venta de todas estas fincas intervino D. Gonzalo en nombre de su hermana Beatriz conforme al poder otorgado por esta.

4- las fincas nº NUM004 y NUM005 fueron vendidas tras revocarse el poder a favor de D. Gonzalo y otorgarse otro a favor de D. Sixto. En la operación intervinieron por tanto estos último y el precio recibido ascendió a 45.000 € recibiendo la actora 30.000 € correspondientes también a los 2/3 del caudal y entregando igualmente a su hermano Sixto la mitad del importe correspondiente al tercio de la herencia.

5- también la finca nº NUM006 fue vendida por 12.700 € recibiendo la actora la parte correspondiente a los 2/3, de los que la mitad entregó también a su hermano Sixto.

6- la finca número NUM007 fue igualmente vendida y repartido el importe, entregando también la actora a su hermano Sixto la parte correspondiente.

7- por último, la finca número NUM008 según señala la actora no ha sido vendida.

Añadía la actora que el 15 de julio de 2016 falleció su padre don Paulino habiendo renunciado tanto ella como el demandado a la herencia.

Tras efectuar una reclamación a su hermano, este ingresó en su cuenta la cantidad de 1049, 81 € que según decía derivaba de la venta de las fincas.

Concluía poniendo de manifiesto su disconformidad con la liquidación efectuada por D. Gonzalo y reclamaba por ello las siguientes cantidades:

- a 12.332,88 € a la cantidad adeudada por el saldo existente en la cuenta corriente terminada en 5927, correspondiendo dicha cuantía a la diferencia entre los 2/3 del saldo existente al tiempo del fallecimiento y el importe en su momento transferido por el demandado.

-219,11€ correspondiente al saldo de la cuenta terminada en 3785 correspondiendo dicha cantidad también a la diferencia entre los 2/3 del saldo existente al tiempo del fallecimiento y el importe en su momento transferido.

-6546,67€ por la venta de las fincas nº NUM000, NUM001, y NUM002 reclamando el importe correspondiente a las dos terceras partes de dicho importe.

Una vez descontado a dicha cantidad la correspondiente a los gastos derivados de la escritura de aceptación de la herencia el importe finalmente reclamado ascendía a 14.874, 41 €.

En última instancia solicitaba la justificación de los cargos realizados en la cuenta terminada en 59 27 en abril de 2015, cuestión esta que quedó solventada en la Audiencia Previa.

La representación de D. Gonzalo presentó escrito de contestación a la demanda en el que reconocía la realidad de los hechos descritos en la demanda y la firma por parte de los tres hermanos del documento de fecha 21 de abril de 2015. Se oponía sin embargo a la deuda reclamada por la actora y tras efectuar una nueva liquidación del valor de los bienes y de los gastos derivados de la herencia concluía que la actora ha recibido ya el tercio que le corresponde de la herencia, no existiendo posibilidad de reclamar el otro tercio correspondiente a su hermano Sixto.

Concretamente en relación con la reclamación efectuada del saldo de las cuentas corrientes, en relación con la terminada en 5927 alegaba la demandada que los cargos efectuados en abril de 2015 correspondían al pago de gastos funerarios derivados del fallecimiento de la madre y que, del resto, 73.770,81€ se le entregaron 36.998,64€. De la terminada en 3785 el saldo final era de 525,86€ y se le entregó 131,46€.

En segundo lugar, en relación con las fincas vendidas y concretamente a nº NUM000, NUM001 y NUM002, señalaba la demandada que fue él quien procedió a la venta de las mismas actuando bajo poder de la demandante y que es la propia actora la que en su escrito de demanda reconoce que pasado un tiempo se le ingresaron 1049,81€. A todo ello añade en relación con la venta del resto de las fincas que en este caso Beatriz revocó el poder otorgado al demandado y otorgó otro uno nuevo a favor de su hermano Sixto encargándose este de la operación de venta. Insistió en que entregó a la actora la parte correspondiente, pero consideraba que no existe prueba de que ésta posteriormente entregara a Sixto la parte correspondiente.

Por último, efectuaba una liquidación en la que fijaba el valor del caudal hereditario, formado por los saldos bancarios descontados los gastos y por el importe de la venta de las fincas, en 285.830,19€. Los gastos derivados del fallecimiento de la Sra. Isabel los cuantificaba en 23.399,54€ añadiendo 10.000€ correspondientes a la cantidad que tuvo que devolver como consecuencia de la venta de una de las fincas que incluía los derechos de la PAC que luego no se cedieron al comprador por la persona que ocupaba la finca, viéndose obligado el vendedor a devolver dicha cantidad. También se incluía como gastos la cantidad de 800€ correspondiente a centro, coronas, donativos derivados del fallecimiento y gastos de abogados y gestiones realizadas. Con base en tales cálculos concluía que del total resultante de descontar del valor de los bienes los gastos a asumidos, correspondía a Isabel un tercio, es decir 87.476,88€ siendo la cantidad recibida de 173.313,23€. Aun aceptando que tal y como manifestaba, entregó determinadas cantidades a Sixto el valor total recibido ascendía a 105.746,57€. Concluía por ello negando legitimación a la actora para efectuar reclamación alguna.

El juzgado de instancia tras la práctica de la prueba dictó la sentencia ahora recurrida desestimando la demanda interpuesta.

Efectuaba en primer lugar una valoración relativa a los bienes que forman parte del caudal relicto y concluía que la cantidad entregada a la actora correspondiente a los saldos de las dos cuentas bancaria no responde ni a la voluntad de la causante ni al acuerdo de los hermanos. En la venta de las fincas NUM000, NUM001 y NUM002 se dice en la resolución que la suma a repartir tras descontar los gastos, ascendía a 6556,17€ por lo que la actora debió recibir 1/3 es decir 2185,39€.; habiendo transferido d. Gonzalo la cantidad de 1049,81€ no se cumplieron ni la voluntad de la causante ni el acuerdo privado posterior.

En relación con el resto de las fincas consideró acreditado que Beatriz recibió la parte correspondiente a los 2/3 del caudal y que entregó a su hermano Sixto su parte.

Fijaba por ello el importe del caudal relicto en 285.830,19€ y el de los gastos en 4859,83€ (2801,82€ por el Impuesto de Sucesiones, 1061,61e por Registro de la Propiedad y 996,40e por Notaria) a los que añade el importe correspondiente a los derechos de la PAC. Siendo la cantidad recibida por la actora por todos los conceptos de 173.313,22€ concluye que la ahora recurrente ha recibido el tercio que le corresponde no teniendo, conforme al contenido del acuerdo al que llegaron las partes legitimación para reclamar en nombre de su hermano Sixto el tercio a él asignado.

Se recurre ahora dicha resolución por la representación de doña Beatriz en la que en primer lugar se hace referencia al contenido del acuerdo suscrito por los tres hermanos entendiendo la recurrente que del contenido literal del mismo se desprende que lo que las partes pretendían era respetar en primer lugar la voluntad de la madre en cuanto al reparto de la herencia lo que suponía que Isabel debía recibir 2/3 del caudal hereditario y posteriormente ella debía entregar a su hermano Sixto la parte correspondiente. Insistía por ello en que, del saldo existente al tiempo del fallecimiento de su madre no había recibido la parte correspondiente a los 2/3 sino una cantidad sin determinar, procediendo después ella a entregar la mitad a Sixto. Igualmente, y en relación con la venta de las fincas, se refería expresamente a las nº NUM000. NUM001 y NUM002 reclamando de nuevo la entrega de la cantidad que le correspondía. Insistía por ello en su reclamación de 14.874,41€ y alega como doctrinas a aplicar tanto la de actos propios de la demandada como el enriquecimiento injusto de este.

La representación del Sr. Sixto se opone al recurso interpuesto y solicita la confirmación de la resolución dictada.

SEGUNDO. - Como es sabido el recurso de apelación es un recurso ordinario, por lo que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012).

No obstante, el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plano fáctico, como es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum), de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, sino que, como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esta revisión impide sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver.

Por otra parte atendiendo a la cuestión objeto de litigio consideramos necesario poner de manifiesto que el artículo 217 de la actual LEC como también el ya derogado artículo 1214 del Código Civil, no contienen una norma sobre valoración de la prueba sino de distribución de la carga de la prueba entre las partes aplicable y las consecuencias que de dicha falta de prueba tiene en las partes, lo cual por otra parte es evidente ya que cuando existe prueba de un hecho nada importa quien la haya llevado a los autos ( S.T.S. 30 julio 1991 y 9 febrero 1994 ).En todo caso la constante jurisprudencia existente al respecto, entiende que nos hallamos ante una norma distributiva de la carga de la prueba que no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte, es decir, teniendo en cuenta principalmente los criterios de normalidad, proximidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido ( SS. T.S. 4 mayo 2000, 8 febrero 2001 y 20 enero 2003). La admisión de hechos en sentido amplio, excluye de la necesidad de probarlos, y de aquí, que la carga de probar es excusable respecto de los hechos de la demanda que fueron reconocidos, expresa o tácitamente, por el demandado, doctrina está en línea con la establecida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 noviembre 1950; 2 febrero 1952; 20 junio 1954, y 19 diciembre 1986.

Conforme a este precepto, corresponde en principio al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le es atribuida la justificación de los impeditivos o extintivos del derecho invocado por aquél ya que si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos u obstatívos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos ( SSTS de 23 de septiembre de 1.986 y 13 de diciembre de 1.989).

De la misma manera que el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos normalmente constitutivos o fundamentadores de su derecho, el demandado que introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor, sin limitarse a negar el alegado por la parte contraria, le corresponde el " onus probandi", de manera que la simple negativa de una hecho no impone al que lo alega la carga de su prueba, y sí al demandado le incumbe demostrar los hechos obstativos o extintivos, ello es solo a partir de los probados por el actor y no antes, y tampoco cabe admitir como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios ( S.T.S. 8 de marzo de 1991, 9 febrero 1994 y 16 octubre 1995).

TERCERO. - Entrando ya en el examen del recurso presentado por la Sra. Beatriz, tal y como venimos relatando, ésta en su demanda reclama el pago de 18.874,41€ que considera quedan pendientes correspondientes a los 2/3 del caudal hereditario al que tiene derecho conforma la voluntad de su madre recogida en el testamento otorgado el día 9 de octubre de 2014.

Frente a ello la demandada considera que, conforme al acuerdo adoptado por los hermanos, la actora carece de legitimación para reclamar el tercio correspondiente a Sixto. Por tanto, habiendo recibido ya una cantidad que considera incluso superior al tercio que le corresponde, carece de legitimación para efectuar la reclamación.

La sentencia de instancia acoge dicha pretensión y niega a la Sra. Beatriz la legitimación para reclamar dicha cantidad y ahora en su recurso alega ésta la existencia de un error en la valoración de la prueba efectuada en primera instancia al entender que la voluntad de los tres hermanos plasmada en el acuerdo al que llegaron, pasaba por respetar en un primer momento la voluntad de la madre (esto es la atribución a Isabel de 2/3 de la herencia y a Gonzalo del 1/3 tercio restante) de forma que una vez recibidos los bienes en esa proporción debía ser Beatriz quien procediera a entregar a Sixto el tercio que le correspondía.

Se opone a ello la representación del Sr. Sixto entendiendo que del contenido del acuerdo lo único que se desprende es que Beatriz debía recibir un tercio de la herencia.

Aun cuando no se ha planteado en instancia cuestión alguna relativa a la interpretación del acuerdo, consideramos necesario hacer referencia a tal cuestión al constituir el fundamento del recurso. Siendo por tanto necesario acudir a las normas del art 1281 y siguientes del CC, atendiendo en primer lugar al tenor literal de los términos de dicho acuerdo, no compartimos la postura de la recurrente ya que dichos términos son claros en el sentido de que los herederos reconocen a su hermano Sixto el derecho a 1/3 de los bienes de la herencia acordando por ello adjudicarse los bienes que forman parte de la misma a razón de 1/3 para cada uno. En ningún momento se dice que Beatriz deba recibir los 2/3 correspondientes para luego entregarlos a Sixto, sino que lo único que se deja escrito es que el tercio que se va a reconocer a Sixto debe proceder de los 2/3 de Beatriz. Entendemos por tanto que tras la aceptación de la herencia por parte de Gonzalo y Beatriz debe procederse al reparto de la misma atribuyendo a cada uno de los hermanos el tercio correspondiente. Ello supone por tanto la negación de legitimación a la Sra. Beatriz para efectuar la reclamación del tercio correspondiente a su hermano, añadiendo además que esta interpretación de la forma de reparto viene avalada por hechos acaecidos con posterioridad a la aceptación de la herencia como puede ser la ausencia de oposición a la entrega de los saldos de las cuentas corrientes.

Procede por tanto la desestimación del motivo de recurso.

CUARTO.- Pasando a valorar ahora si la Sra. Gonzalo recibió la parte que le correspondía conforme al contenido del acuerdo de las partes, antes de entrar a ello consideramos necesario poner de manifiesto que en la valoración de la prueba practicada se va a atender principalmente a la documental obrante en las actuaciones dejando al margen no solo la declaración de la actora sino también la de D. Sixto. La sentencia de instancia considera que la declaración del testigo reconociendo haber recibido las cantidades correspondientes debe ser tenida en cuenta por ser él, el "más y único perjudicado". No compartimos dicho criterio al haber quedado acreditada la mala relación existente entre las partes que llevó a Beatriz a revocar el poder que había otorgado inicialmente a favor del demandado para la venta de las fincas y a otorgar otro a favor de Sixto que intervino en su nombre en la venta de las ultimas. Añadimos además que de aceptarse el criterio interpretativo del acuerdo que pretende la recurrente reconociéndole el derecho a percibir los 2/3 del caudal, también se vería beneficiado el propio testigo.

Por otra parte, también consideramos necesario destacar como en la actuación de los hermanos Sixto Gonzalo Beatriz en el reparto de le herencia de su madre no se siguieron unas pautas o criterios fijos repartiéndose en ocasiones los saldos a mitad, en otras respetando la voluntad de la madre etc. Es cierto que la iniciativa partía de D. Gonzalo, pero también es cierto que era aceptado al menos tácitamente por Beatriz ya que por ejemplo en relación con las cuentas bancarias el reparto se hizo en 2015 y no consta oposición hasta la presente demanda y la entrega de dinero por la venta de las fincas fue objeto de reclamación por primera vez en enero de 2020. En todo caso lo cierto es que cuando Beatriz recibió en 2015 unas cantidades correspondientes a los saldos de las cuentas bancarias las dio por buenas pese a no corresponder a los 2/3 del caudal relicto-. Además, no hay prueba documental que acredite que de dicha cantidad se entregara a Sixto la mitad que le correspondía.

Pasamos ahora a examinar el reparto que se efectuó de los bienes que formaban parte del caudal hereditario consistente en saldos de cuentas corriente y fincas.

En primer lugar, hacemos referencia a las cuentas corrientes existentes al tiempo del fallecimiento de la Sra. Isabel.

Damos por acreditado que en la primera de ellas la nº NUM009 al tiempo del fallecimiento de la Sra. Isabel el saldo existente era de 80.241,89€. También es un hecho reconocido por las partes que en dicha cuenta ser cargaron los gastos derivados del sepelio de la madre (4119,55€ y 1355,20€) así como otros cargos por recibos domiciliados (996,33€).

Ambas partes reconocen que el saldo restante se repartió al 50%. No se respetó por tanto ni la voluntad de la madre ni el acuerdo de los hermanos. Insistimos en que la recurrente carece de legitimación para reclamar los 2/3 que inicialmente se le atribuyeron. Por ello siendo el saldo, resultante una vez descontados los gastos, de 73.770,81€ en la primera cuenta las cantidades que por dicho concepto recibió superan el tercio que le corresponde, no existiendo, insistimos, constancia de la entrega de dinero alguno a Sixto.

Procede por tanto la desestimación del motivo de recurso.

En relación con la segunda cuenta bancaria es reconocido que el saldo al tiempo del fallecimiento ascendía a 525,86€ y que la Sra. Beatriz recibió 131,46€, cantidad esta que tampoco obedece a ninguno de los posibles criterios a seguir.

En segundo lugar y en relación con las cantidades procedentes de la venta de las fincas que formaban parte del caudal hereditario, la recurrente puso de manifiesto que por las fincas números NUM003, NUM010 y NUM005, la número NUM006 y la número NUM007 recibió los 2/3 correspondientes y entrego a Sixto su parte. Reclamaba por ello las cantidades correspondientes a la venta de las fincas números NUM000 y NUM001 y NUM002, vendidas en mayo de 2015 actuando el demandado con poder de la actora y por la venta de la finca número NUM002 ; reconocía haber recibido únicamente y tras varias reclamaciones la cantidad de 1049,81€.

La sentencia de instancia da considera acreditado que la Sra. Beatriz recibió por la venta de dichas fincas la cantidad de 1049,81€ y concluye considerando (teniendo en cuenta que la finca nº NUM002, pertenecía en un 76% al padre de los Sres. Sixto Gonzalo Beatriz y en un 16% a la madre y por tanto tras su fallecimiento dos tercios a la actora y un tercio al demandado), que la cantidad entregada no se ajusta ni a la voluntad inicial de la madre de la demandante ni al acuerdo posteriormente adoptado por los hermanos.

No es objeto de recurso dicho pronunciamiento limitándose la actora ahora en insistir en su reclamación de 6546,67€ (4439,20€ + 2107;47€) correspondientes a las dos terceras partes de la venta de las fincas nº NUM000, NUM011 y NUM002.

Ha quedado probado que por la venta de tales fincas se obtuvo un total de 8833,53€ (6726,06€ por las dos primeras y 2107,47€ por la segunda) de las que correspondía a la actora un tercio, es decir 2944,51€. Habiendo recibido únicamente 1049,81€ en 2020 tendría derecho a la diferencia. Pero entendemos que por la venta del resto de las fincas obtuvo una cantidad superior (2/3) a la que le correspondía (1/3). Se desconoce el motivo por el que ahora no se respetó el acuerdo de los hermanos y tampoco podemos dar por acreditado que entregara a Sixto su parte correspondiente. En todo caso, lo cierto es que por dichas fincas recibió un porcentaje superior al que le correspondía.

Todo ello nos lleva a concluir que la actora ahora recurrente no ha aportado prueba suficiente que permita considerar acreditada su pretensión. Tratándose de una cuestión de hecho debía ser ella quien aportara la prueba suficiente que acreditara la razón de la misma. Sin embargo, no ha acreditado porque permitió durante tanto tiempo que el reparto de los saldos bancarios no respondiera a ni a la voluntad de la madre ni al acuerdo adoptado por los demandados. Tampoco aporta prueba de que reclamara a Gonzalo por la venta de las tres primeras fincas o que pusiera en duda la cantidad de más que se le entrego por la venta de las otra. Por ultimo tampoco existe prueba suficiente sobre las cantidades que dice haber entregado a Sixto.

Añadimos además que en su escrito de recuso plantea como cuestión nueva la posible aplicación de la teoría de los actos propios y de s doctrina del enriquecimiento injusto cuestiones ambas que en ningún momento se plantearon en primera instancia por lo que no procede su admisión, como cuestión nueva que es, ya que ello podría crear indefensión a la parte contraria.

Procede por todo ello la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada.

QUINTO. - Conforme al contenido del art 394 en relación con el 398 ambos de la LEC las costas causadas se imponen a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.