Sentencia Civil 874/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 721/2021 de 07 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Los hechos básicos no discutidos o que han sido probados , con relevancia para decidir la apelación son los siguientes:

1.- El demandante Sr. Jesús era propietario desde 1984 de una finca ( finca registral NUM000/ parcela catastral NUM001 del polígono NUM002 de Etxarri Aranatz) en el PARAJE000, término municipal de Etxarri Aranatz y con una cabida de 24.367,40 m², según los datos del Servicio de Riqueza Territorial del Gobierno de Navarra.

2.- La superficie de dicha finca no alcanzaba la correspondiente a la unidad mínima de cultivo, motivo por el cual no podía ser objeto de segregación.

3.- En la finca existían dos edificaciones: un pabellón o nave de unos 1030 m2 con destino a la cría de ganado (edificación B en el catastro) y una establo/almacén de 728m2 (edificación A en el catastro). Entre ambas construcciones y rodeando ambas se sitúa una porción de terreno de unos 2.628 m2. El resto de la superficie de la finca no edificada, más de 19.000 m2, se destinaba como terreno accesorio de la explotación ganadera o a cultivo para alimentar al ganado.

4.- La finca referida estuvo arrendada hasta 2008 a Jose Antonio, cuñado del demandante, el cual desarrollaba en ella la actividad ganadera.

5.- Ante el interés del propietario en vender la nave o pabellón existente en la finca, gracias a la intermediación de su sobrino Jesus Miguel, se entró en contacto con el demandado Sr. Julián, interesado en adquirir la nave. La Sra. Secretaria del Ayuntamiento consultó con un Notario y asesoró a la parte demandada, indicando la posibilidad de que la transmisión interesada se pudiera articular mediante la constitución de un derecho de superficie sobre la nave y un derecho de servidumbre de paso sobre una superficie alrededor de la misma.

6.- En fecha 30 de septiembre de 2013, las partes litigantes otorgaron sendas escrituras públicas correlativas: i) Escritura de constitución de un derecho de superficie a favor de los demandados sobre la nave o pabellón ( edificación B en el catastro); ii) Escritura de constitución de un derecho de servidumbre voluntaria de paso en favor la nave o pabellón objeto del derecho de superficie y sobre una superficie de la finca del demandante como predio sirviente, que abarcaba la mayor parte del perímetro del pabellón: hata la carretera en el lindero Oeste, hasta la muga con la finca colindante en el lindero Norte, 3 metros en el lindero Este y en el sur sobre una franja de terreno de 10 metros desde donde termina la fachada principal de la nave hasta encontrarse con el lindero este y desde el camino de uso común que hay entre la nave declarada y otra nave existente en la finca. Se indicaba en la escritura que la servidumbre se delimitaría mediante un cierre, estableciéndose la misma con carácter gratuito y a perpetuidad.

7.- Los demandados procedieron vallar el perímetro de lo que consideraban era la zona de la servidumbre de paso constituida. El vallado se colocó con conocimiento y sin oposición del demandante, que acudía con regularidad a la finca

8.- Si bien en la primera escritura se señala un precio de 9.000 € que figura como el fijado para la constitución del derecho de superficie, el Sr. Jose Antonio testificó que nada más salir de la notaría el demandado Sr. Julián entregó al demandante Sr. Jesús otros 27.000 € en metálico.

9.- En fecha 26 de junio de 2019, se otorgó nueva escritura relativa al derecho de superficie y al derecho de servidumbre, con el fin de consignar la verdadera superficie de la nave o pabellón.

SEGUNDO.- En la demanda se ejercitó, en primer término, una acción de nulidad del derecho real de servidumbre de paso convenido entre las partes por error-vicio en el consentimiento; se alegaba que el demandante , por desconocimiento, no habría entendido lo que firmaba al constituir el derecho de superficie y la servidumbre voluntaria, así como que lo constituido no habría sido realmente un derecho real de servidumbre de paso ya que suponía la apropiación del terreno por los demandados y su privación al demandante.

La sentencia que el demandante apela desestimó la demanda en base a una serie de razones:

- La prueba desarrollada respecto a la necesidad, utilidad o incluso imposibilidad física de las dimensiones del terreno afectado por la servidumbre, carece de relevancia porque se trata de una servidumbre voluntaria y no una servidumbre legal o necesaria.

-La extensión superficial del derecho de servidumbre fue establecida por las partes en la escritura de constitución y cualquier duda sobre su extensión habría quedado despejada al vallarse el terreno en cuestión a ciencia y paciencia del demandante.

-La voluntad de las partes era la transmisión del pabellón y el terreno circundante necesario para su uso y como la normativa aplicable impedía la segregación al ser la superficie de la finca inferior a la unidad de cultivo, lo articularon mediante un derecho superficie sobre la nave y un derecho de servidumbre sobre el terreno necesario circundante, razón por la que en escritura se previó su vallado.

- No cabe presumir el error alegado en base a la edad del demandante, sus enfermedades o el desconocimiento del significado del derecho de superficie o del derecho de servidumbre de paso por no ser jurista.

-No se habría probado que el demandante "no tuviera conocimiento de lo que realmente quería transmitir, fuera cual fuera la figura jurídica que finalmente se estableció....para conseguir el fin perseguido y querido de mutuo acuerdo entre las partes"

- Si el demandante estima que los vallados o actuaciones ejecutadas sobre el terreno que fue objeto de la servidumbre de paso, exceden de la misma, la acción de nulidad ejercitada es inadecuada.

TERCERO.- Comienza el recurso que interpuso la parte demandante aduciendo error en la valoración de la prueba ya que, a su entender, la practicada acreditaría que su voluntad era vender exclusivamente el pabellón o nave y no el terreno circundante, motivo por el cual no se habría impugnado la validez del derecho de superficie "pues con la venta del pabellón o nave el Sr. Jesús era plenamente conteste" y dado que las escrituras de constitución de derecho superficie y servidumbre voluntaria se habrían confeccionado en la Notaria por encargo de la Secretaria del Ayuntamiento, que solo interactuó con el demandado y no con el demandante o con su sobrino Jesus Miguel, el cual tampoco habría explicado al apelante Sr. Jesús en qué consistía el derecho de superficie, lo que acreditaría que éste acudió a la Notaría y suscribió las escrituras creyendo que solo transmitía el pabellón o nave .

Se admite la fundamentación contenida en la sentencia apelada. El motivo de apelación no se acoge.

Hemos señalado en múltiples resoluciones precedentes cuáles son los límites que, en orden a la valoración de la prueba practicada en la instancia, tienen los Tribunales de apelación; así se ha dicho que, al no ser la segunda instancia un segundo juicio, sino solo la revisión del modo en que se ha valorado la prueba, no cabe pedir, sin más, la sustitución de las conclusiones a las que llega el Juez a quo, siendo que solo cuando exista realmente un error, bien porque se haya omitido la valoración de alguno de los medios practicados, bien porque se haya valorado alguno que no debió serlo, o cuando se infringe alguna norma que disponga el modo en que se ha de valorar un concreto medio o porque en el proceso de valoración se lleguen a soluciones absurdas, ilógicas, o contrarias a las leyes de la física, es posible conseguir que se sustituya la valoración realizada. Y es que, como se ha señalado también por esta Sección hasta la saciedad, la valoración de las pruebas practicadas es facultad atribuida a los Tribunales, sustraída, por lo tanto, a los litigantes, que, si bien con arreglo a los principios dispositivo y de rogación pueden aportar las pruebas que estimen convenientes en defensa de su derecho, en modo alguno pueden imponer su valoración a los Jueces y Tribunales, pues no puede sustituirse la valoración que estos realicen de toda la prueba practicada por la interesada valoración que realice la parte recurrente.

Para que prospere un recurso en que explícita o implícitamente se denuncie error en la valoración de la prueba no basta desde luego con que la parte apelante exponga su apreciación subjetiva sobre el resultado de la prueba practicada y sobre ella construya su relato impugnatorio, sino que es preciso que se identifique con precisión qué medio o medios de prueba se considera que han sido incorrectamente valorados, cual es la infracción cometida en la regla de valoración aplicable al concreto medio de prueba o cual es el medio de prueba omitido en todo o en parte en la valoración probatoria.

CUARTO.- En el caso presente, resultan inconducentes para apreciar el error en el consentimiento aducido, las razones por las cuales el apelante sostiene que la sentencia erró al apreciar que lo realmente querido por las partes era la transmisión del pabellón y una zona de terreno circundante destinada, según se dice en la propia escritura, " para permitir el paso sobre el predio sirviente para su uso y disfrute, y obras de mantenimiento o reparación o mejora del predio dominante".

El dato esencial viene constituido por las propias características de la servidumbre voluntaria constituida, su carácter permanente o perpetuo, su finalidad o destino para uso y disfrute del pabellón o nave y, en especial, la autorización al demandado por parte del demandante, como dueño del resto de la finca, para cerrar con vallado la superficie sobre la que aparentemente se constituía la servidumbre para así soslayar la imposibilidad de segregación de la finca matriz propiedad del actor apelante.

No se ha traído prueba a la causa (y no se aduce en el recurso), respecto a que el Notario autorizante del otorgamiento de las escrituras incumpliera su deber de informar debidamente a las partes acerca del acto o negocio jurídico de constitución de derechos reales que se disponían a otorgar (art. 175 del Reglamento de la organización y régimen del Notariado), de forma que debe presumirse que así lo hizo.

No resulta concorde con el pretendido error que alega haber padecido el recurrente, el hecho de haber consentido, sin protesta alguna durante años, que la superficie afectada por la servidumbre convenida fuera vallada perimetralmente por los demandados excluyendo así a terceros del uso de dicho terreno.

Y todo ello se reafirma con el hecho de que, casi seis años después de realizar, en septiembre de 2013, los negocios constitutivos de los derechos de superficie y servidumbre, el demandante concurriera junto con los demandados, en junio de 2019, al otorgamiento de escritura de "declaración de obra y rectificaciones de constitución de derecho de superficie y de servidumbre de paso", en la cual se hacía referencia a que más de diez años antes se había ampliado la nave o pabellón objeto del derecho de superficie, se reflejaba su superficie total y se rectificaba la escritura primitiva en el sentido de que el derecho de superficie se extendía a la totalidad del pabellón con la nueva extensión consignada; así mismo se volvían a consignar como cargas de la finca total, tanto el derecho de superficie , como la servidumbre de paso en favor del pabellón "con el valor, duración, y demás características que figuran en dicha escritura" identificada previamente en este nuevo instrumento público y se procedía a otorgar una "rectificación de constitución de derecho servidumbre..... en el sentido de que las dimensiones que figuran en dicha escritura, lo son a partir de la totalidad del pabellón descrito en el antecedente II de esta escritura".

En consecuencia, no es de apreciar error valorativo alguno en la sentencia apelada, cuyas conclusiones se comparten por la Sala, en el sentido de que fue voluntad real de las partes transmitir y adquirir respectivamente el pabellón y el terreno adyacente definido e identificado en las correspondientes escrituras voluntad que, conscientemente y ante la imposibilidad legal de llevar a cabo una segregación y compraventa, instrumentaron de común acuerdo mediante la constitución de un derecho de superficie y una servidumbre de paso perpetua con autorización a los demandados para que cerraran la superficie de la finca sirviente afectada por la misma.

QUINTO.- En la demanda se ejercitó acumuladamente una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas respecto a cuatro ventanas existentes en la fachada Sur del pabellón o nave objeto del derecho de superficie, postulando con carácter principal su cierre o, subsidiariamente, a reducirlas a tamaño y requisitos de huecos de ordenanza.

La sentencia apelada consideró probado que en la fachada sur del pabellón existían, desde tiempo indefinido, pero desde luego con notable anterioridad al derecho de superficie constituido en 2013, cuando menos dos ventanas abiertas, una de menor tamaño que la otra, y también un tercer hueco que al parecer se encontraba parcialmente tapiado y que actualmente está abierto. Y también se reputó acreditado que los demandados habrían abierto una cuarta ventana cuyo tamaño coincide con el de dos ventanas preexistentes. Estos huecos proyectan luces y vistas sobre el terreno de la finca del actor que se encuentra ubicado en el frente de la otra construcción existente en la finca que antes mencionamos como establo/almacén de 728m2 ( la señalada como A en el catastro).

De otra parte, la sentencia desestimó las pretensiones negatorias y de condena al apreciar que existió "una voluntad tácita del propietario de mantener ese signo aparente de luces y vistas a favor de la nave sobre la que constituyó el derecho de superficie", sin que se apreciara que la apertura de un nuevo hueco o la apertura del que estuvo tapiado constituyan agravación de la servidumbre.

Se alega en el recurso que ciertamente preexistían tres huecos, uno de ellos tapiado, pero que la parte demandada ha abierto otros dos, tres esos huecos superarían las medidas de la vara en cuadro sin red metálica, suponiendo la apertura de las nuevas ventanas un agravamiento de la servidumbre de luces y vistas, postulando la condena al cierre de las cuatro ventanas y o bien solo de las abiertas por la parte demandada.

La prueba practicada acredita que, en su lindero sur, la nave o pabellón objeto del derecho de superficie tenía, desde antiguo, tres huecos o ventanas de los cuales dos superaban la medida de la vara en cuadro y la otra era más pequeña, éstas carecían de barrotes o red metálica, si bien una de ellas había sido tapiada desde dentro. Los demandados, además de reaperturar el hueco tapiado, abrieron un cuarto hueco en dicha pared, de medidas superiores a la vara en cuadro.

El hecho de que, en el momento de constituir el derecho de superficie y el de servidumbre, nada se conviniera sobre los huecos preexistentes que permanecieron en la situación anterior con la aquiescencia del apelante Sr. Jesús, demuestra una voluntad tácita permisiva de las luces y vistas que dichos huecos proporcionaban al pabellón.

El derecho de superficie es el derecho real de tener o mantener, temporal o indefinidamente, en terreno o inmueble ajeno, una edificación o plantación en propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho anejo de edificar o plantar o por medio de un acto adquisitivo de la edificación o plantación preexistente ( STSJ Navarra 7/2017). El superficiario adquiere la facultad de "mantener separada la propiedad de lo construido" (Ley 430 FNN).

En consecuencia, nada obsta a que pueda instaurarse un derecho de servidumbre de luces y vistas en favor de la edificación objeto del derecho de superficie y sobre el fundo en que la construcción se encuentra edificada.

El párrafo tercero de la Ley 397 de la Compilación de derecho civil de Navarra establece que " asimismo se considerarán como servidumbres los servicios establecidos con signo aparente entre fincas de un mismo propietario, cuando se separe la propiedad de ambas por actos inter vivos o de última voluntad de aquél, si al tiempo de la separación subsiste el signo y si el título de disposición no excluye expresamente la servidumbre". Como señala la jurisprudencia foral, lo que caracteriza a la servidumbre nacida por el destino del padre de familia es su constitución o establecimiento por voluntad tácita del propietario común (constitución tácita) que, al no excluir la servidumbre en el título de disposición, desea mantener la relación de servicio entre ambas o por disposición de la Ley (constitución legal) que la presume o declara constituida con el concurso de los requisitos previstos en ella (se considerarán como servidumbres los servicios...., en la dicción de la ley 397 ). Estando establecida pues su constitución por voluntad del dueño de la finca, al momento de la separación, sin precisarse de título ni del transcurso del tiempo, es primera consecuencia razonable la de que en los títulos o escrituras de transmisiones de las fincas no deba consignarse nada (no es preciso) al respecto, pues lo único que, en principio, se exige es que haya ese signo aparente y que éste, luego, al momento de la transmisión, subsista o se respete ( SSTSJ Navarra 7/2008 de 9 de abril y de 1 de octubre de 2.004).

En el caso concurren las circunstancia precisas para considerar constituida la servidumbre de luces y vistas en favor de la edificación objeto del derecho real de superficie por voluntad tácita ex Ley 397 FNN, por lo que debe el pretendido cierre de la totalidad de los huecos carece de amparo legal.

SEXTO.- En relación a la agravación de la servidumbre de luces y vistas, agravación que la sentencia apelada no apreció, sin dedicar a ello especial motivación, sostiene la parte apelante que la agravación consiste en la apertura de dos nuevas ventanas respecto a las existentes en el momento de constituirse el derecho de superficie, instando el cierre de la 3ª y 4ª ventana comenzando a contar desde el extremo izquierdo de la fotografía acompañada como documento 12 a la demanda.

La jurisprudencia foral ( SSTSJ Navarra de 1 de diciembre de 2008, 14 de diciembre de 2007 y 19 de septiembre de 1.991) declara que "no toda innovación o reforma en el predio dominante, por el sólo hecho de variar en alguna medida los signos aparentes de la servidumbre, supone necesariamente su agravación. Para que ésta se produzca es necesario que de la modificación se derive la adición de nuevas o más acusadas limitaciones a los derechos dominicales de la propiedad gravada o la acentuación de las incomodidades resultantes del ejercicio o aprovechamiento de la servidumbre por el titular, lo que en su apreciación, en el caso particular de la servidumbre de luces y vistas, dependerá no sólo del número de huecos y demás signos propios de este gravamen, sino también de la disposición, configuración, ubicación, orientación y tamaño de unos y otros en una global comparación de la situación actual y la preexistente".

La 3ª ventana referida en el recurso existía con anterioridad a la adquisición de la nave por los demandados, si bien se encontraba tapiada desde dentro de la edificación. Consideramos que el simple hecho de rehabilitar el hueco preexistente no constituye agravamiento de la servidumbre, al no resultar impedido expresamente en el negocio de constitución del derecho de servidumbre, no existiendo pues limitación a la efectiva utilización del hueco en servicio de la nave adquirida por los demandados.

Por el contrario, la apertura ex novo por los demandados de la 4ª ventana referida en el recurso (98x98 cm) sí entraña un agravamiento de la servidumbre tácitamente constituida ya que supone la imposición de una mayor limitación a la finca del demandante/apelante derivada especialmente de la prohibición de edificar en la finca gravada que la existencia de ese hueco ocasiona, de forma que el propietario apelante no podría por ejemplo ampliar su nave actual en la zona de solar afectada por las luces y vistas que se aprovechan desde la referida ventana.

SÉPTIMO.- En la demanda se ejercitó una pretensión de cierre de dos puertas existentes en la fachada sur del pabellón objeto del derecho de superficie.

Una de ellas se habría abierto cuando el cuñado del demandante gestionaba la explotación ganadera en la finca, alegándose que, tras la constitución del derecho de superficie, habría perdido su "utilidad" o razón de ser.

La otra la habrían abierto ya los demandados alegando la parte apelante que contraría la presunción de libertad de la propiedad de los fundos.

La sentencia desestimó estas pretensiones. Estimó probado que, además de las puertas en la fachada Sur, los demandados tras la interposición de la demanda, habrían abierto otras dos puertas en la fachada Norte pero concluía que "la constitución del derecho de superficie, en los términos del título de constitución, y en los términos que hemos indicado anteriormente sobre la auténtica voluntad de las partes, habilitaba a la parte demandada para proceder a la apertura y cambio de las puertas indicadas".

Se sostiene en el recurso que la falta de autorización para la apertura o conservación de dichas puertas justificaría la condena a su cierre.

El motivo no se acoge pues carece de apoyo legal la pretendida necesidad de autorización que se arroga el apelante cuando se trata de puertas abiertas en la edificación que pertenece a los demandados en virtud del derecho de superficie y que, además, se abren al espacio de terreno gravado con servidumbre de paso.

Pero además es que en la escritura de constitución del derecho de superficie se convino que "Don Julián durante la vigencia del derecho de superficie -perpetua- podrá realizar las obras que considere convenientes o necesarias para el mejor funcionamiento y conservación del pabellón."

OCTAVO.- Respecto a la sobreelevación llevada a cabo por los demandados de la fosa séptica ( anteriormente a ras de suelo) existente en el espacio libre situado delante la edificación de los demandados, junto al camino de acceso y que se utiliza para aparcamiento de vehículos, la demanda no incluía en su suplico ninguna pretensión relativa a la misma. No obstante, la sentencia señala que en la audiencia previa se pidió el derribo de la coronación o sobreelevación que se ha efectuado sobre la fosa séptica ubicada en la fachada oeste de la finca. Dicha pretensión fue desestimada porque "presta servicio a la nave de la parte demandada, siendo por ello además esa sobreelevación una actuación derivada del mantenimiento de las instalaciones que sirven a la nave sobre la que se constituyó un derecho de superficie y que como hemos reiterado, ello realmente sirvió para enmascarar una auténtica transmisión del dominio de parte de la parcela del demandante".

Se insiste en el recurso en la ausencia de autorización del demandante para llevar a cabo la sobreelevación de la parte superior de la fosa séptica. El motivo no se acoge.

Dado que se trata de un elemento constructivo que da servicio a la edificación de la que son dueños los demandados por mor del derecho de superficie convenido entre las partes, debe entenderse que dicho elemento también resulta comprendido en el derecho superficiario concedido y, por lo tanto, la conservación y mantenimiento del mismo corresponde a los demandados, a quienes se autorizó expresamente a " realizar las obras que considere convenientes o necesarias para el mejor funcionamiento y conservación del pabellón", resultando razonable que una de ellas fuera la sobreelevación de la tapa que se encontraba a ras de suelo a fin de evitar que vehículos estacionados encima de ella pudieran desplazar la tapa o impedir su uso.

NOVENO.- La estimación parcial del recurso determina la de la demanda en el mismo grado, con la consecuencia sobre imposición de costas que determina el art. 394.2 LEC.

DÉCIMO.- Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto a costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados de general y pertinente aplicación,