Sentencia Civil 904/2022 del Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1197/2019 de 07 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Son hechos acreditados en la causa relevantes para resolver la apelación son los siguientes:

1.- Mediante orden de valores de fecha 20/7/2011, los demandantes adquirieron 100 obligaciones subordinadas de Banco Popular por importe de 100.000 euros y con vencimiento a los 10 años. Las obligaciones producían una retribución del 8% anual.

2.- Los demandantes vendieron 92 de esas obligaciones el 29/5/2017, obteniendo 85.305 €.

3.- Mediante orden de valores de fecha 26/9/2011 los demandantes adquirieron 130 obligaciones subordinadas de Banco Popular por importe de 130.000 euros y con vencimiento a los 10 años. Estas obligaciones producían una retribución del 8,25% anual.

4.- El 7 de junio de 2017, tuvo lugar la decisión de resolución de Banco Popular acordada en el marco de las instituciones de la Unión Europea, implementada por el FROB, que provocó como consecuencia la amortización de las acciones de Banco Popular.

5.- Las obligaciones subordinadas no vendidas por los demandantes, fueron convertidas en acciones de Banco Popular con motivo de la resolución y fueron amortizadas con arreglo al Reglamento 806/2014 de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) nº 1093/2010 y la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

6.- Mediante orden de valores de fecha 16/3/2012, los demandantes canjearon 12 valores denominados BPE.PREF.INTNAL.LTD " A" por importe de 12.000 euros, por 120 bonos subordinados obligatoriamente convertibles de Banco Popular con vencimiento abril de 2014 y valor nominal de 12.000 euros. Se convirtieron en acciones el 27 de enero de 2014 por valor de 13.407,11 €.

7.- Los demandantes habían suscrito 200 bonos convertibles POPULAR CAPITAL por importe de 200.000. Con posterioridad, el 29/5/2012, dichos bonos se canjearon por 200 Bonos obligatoriamente convertibles II/2012, por un importe de 200.000 €.

8.- En diciembre de 2015, los bonos II/2012 titularidad de los demandantes se canjearon por 11.357 acciones de BANCO POPULAR, con un valor de 36.229,42 €. El precio por acción a efectos de canje fue de 17,61 euros cuando en la fecha en que se hizo público (7/10/2015) la cotización de las acciones era de 3,66 euros y de 3,30 al hacerse efectivo el canje.

9.- Las acciones objeto de conversión fueron amortizadas tras la decisión de resolución de Banco Popular acordada en el marco de las instituciones de la Unión Europea.

10.- En fecha 25/8/2015 las partes suscribieron un acuerdo con las siguientes estipulaciones:

Primera.- El Banco, en atención a las circunstancias concurrentes y la relación que le une con el Cliente, le ha ofrecido constituir una IPF, con las condiciones que se determinarán con posterioridad en documento anexo.

Segunda.-El Cliente acepta el ofrecimiento del Banco señalado en la Estipulación Primera y con la firma del presente Contrato, y la consiguiente constitución de la Imposición a Plazo fijo efectuada a su favor, se da por íntegramente resarcido de cualesquiera eventuales perjuicios que pueda sufrir, como consecuencia de la adquisición y posterior conversión de los Bonos 2.012, renunciado en virtud del presente Contrato a cualesquiera acciones, de cualquier orden, sean judiciales o de otra índole, que en su caso le pudieran corresponder frente al Banco Popular Español S.A, sus empleados, administradores o agentes, en relación a la adquisición, suscripción, tenencia o conversión de los referidos Bonos 2.009 y Bonos 2.012.

La estipulación Tercera contenía fundamentalmente una cláusula de confidencialidad.

La Cuarta disponía que El Banco se compromete a mantener las condiciones establecidas en la estipulación Primera desde la fecha de la firma del presente documento, hasta la fecha de conversión total de los Bonos, esto es el 25 de noviembre de 2015. (...)

11.- Los demandantes habían suscrito 70 bonos POPULAR CAPITAL el 17 de diciembre de 2010 por 70.000 € y rendimientos del 8% anual. El día 25/6/2012 se canjearon por bonos convertibles del Banco Popular y en esa misma fecha se convirtieron en 36.082 acciones del Banco Popular por importe de 67.546,43 euros, que fueron amortizadas tras la decisión de resolución de 2017.

12.- Los demandantes adquirieron 25.168 acciones en la ampliación de capital de Banco Popular, en fecha 25 de junio de 2016, por importe de 31.460 €. Fueron amortizadas al igual que las anteriores.

SEGUNDO.- La sentencia que se apela estimó la demanda en los términos que constan en su fallo antes transcrito.

En el primero de los motivos de recurso denuncia la entidad bancaria la " incongruencia omisiva de la Sentencia: la Juzgadora no se pronuncia sobre el Acuerdo Comercial, firmado entre Banco Popular y los Sres. Domingo Isidora, el 25 de agosto de 2015".

El recurso no responde al contenido de la sentencia, cuyo fundamento tercero razona porqué se alcanza la conclusión de considerar " evidente que dicha renuncia relativa al ejercicio de acciones de cualquier índole no puede tener eficacia alguna". No existe pues la incongruencia denunciada.

En todo caso tenemos sentado respecto a acuerdos como el aquí examinado (desde nuestra sentencia 179/2020, de 16 de abril, seguida por otras) que: 1.- Dispone el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula.

La Sentencia de Pleno del TS de 6 de marzo de 2019 considera válida la renuncia a las acciones ya nacidas. En el caso, la renuncia de la consumidora al ejercicio de acciones frente al Banco en relación a la adquisición, suscripción, tenencia o conversión de los referidos Bonos 2.009 y Bonos 2.012, se produce antes de que se hubiera producido la conversión de los bonos en acciones y en base a una manifestación preredactada por el Banco de conocimiento de la minusvalía que habría de producirse a la consumidora.

Por ello, cabe entender que la renuncia viene referida a acciones, como la de anulabilidad por error vicio, que habrían de venir determinadas en cuanto a las consecuencias de la nulidad que pudiera ser declarada, por eventos o circunstancias futuras como la concreción del efectivo perjuicio sufrido por el consumidor que es tanto como decir la extensión del derecho al resarcimiento por reintegro de las respectivas contraprestaciones. Sin saber a ciencia cierta cuantas acciones habrían de recibirse tras el canje y su valor a la fecha en que se efectuara, difícilmente podría el consumidor valorar la entidad objetiva de la pérdida patrimonial, teniendo en cuenta tanto los rendimientos ya obtenidos por los bonos como la mayor rentabilidad que el Banco le ofrecía por la IPF a constituir...

2.- Desde otra perspectiva cabe señalar que, en relación al contrato de renuncia de acciones a cambio de mayor rentabilidad en IPF, es posible efectuar el control de contenido previsto en el art. 82.1 TRLGDCU en desarrollo del art. 3.1 de la Directiva sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Tal posibilidad deviene del hecho de que nos encontramos ante un contrato de adhesión predispuesto por la entidad bancaria para ofrecerlo a diversidad de afectados y que incorpora cláusulas no negociadas individualmente. Como señala la jurisprudencia " la aceptación de la cláusula por el consumidor no le priva del carácter de cláusula impuesta, pues para que no sea considerada como tal, no basta que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso que efectivamente haya influido y ese elemento ha de ser probado" ( STS 489/2018 de 13 de Septiembre , entre otras) prueba que en nuestro caso no concurre." Al igual que ocurría en aquél caso, tampoco se aporta en el presente prueba al respecto.

Como viene a sentar la STS de Pleno 137/2019, de 6 de marzo una cláusula de renuncia puede reputarse abusiva porque habida cuenta de las circunstancias concurrentes en dicha renuncia, provoque un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe. Tal desequilibrio puede venir dado porque el consumidor acepte renunciar a las acciones que pudieran asistirle frente al Banco ante la perspectiva de que, en caso de no hacerlo, sufriría una pérdida patrimonial aún mayor de tal manera que se ve constreñido a suscribir el acuerdo a fin de minimizar las consecuencias.

Como concluíamos en aquélla resolución precedente en nuestro caso la cláusula de renuncia es abusiva conforme a lo previsto en el art. 82.1 TRLDCU ya que tiene lugar antes del canje de los bonos por acciones, cuando ya se advierte la eventualidad real de la pérdida a sufrir, momento en que la entidad bancaria ofrece suscribir con el propio Banco una IPF bonificada con rentabilidad a cinco años insuficiente para compensar completamente la pérdida parcial del capital invertido en los bonos y que se ofrece a cambio de renunciar a instar la nulidad o la oportuna indemnización por una inadecuada contratación de los bonos y cuando la demandante desconoce el importe concreto de las pérdidas vinculadas al canje de los bonos por acciones; añadiendo que aunque en el contrato se afirma que la inversión iba a experimentar una minusvalía por el canje cuyo importe aproximado se declara conocer y que con la imposición a plazo fijo se daban los clientes por resarcidos de cualesquiera eventuales perjuicios que pudieran experimentar, los términos imprecisos del acuerdo unido a la inexistencia de un equilibrio en las contraprestaciones pues las ventajas obtenidas con la retribución por la IPF suscrita no guardaban una proporción razonable con la pérdida patrimonial efectiva que iba a sufrir la demandante.

TERCERO.- La sentencia apelada desestimó la excepción de caducidad (en Navarra, prescripción ex Ley 34, hoy Ley 31 FNN) deducida por la demandada respecto de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento de los contratos de adquisición de las obligaciones y bonos subordinados obligatoriamente convertibles.

Opone la apelante que en la sentencia se habría incurrido en error en la valoración de la prueba, al desestimarse la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, con infracción de la jurisprudencia sobre el dies a quo en el cómputo del plazo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2057), tras recordar que la jurisprudencia, "plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error", señala que sobre "esa base", a efectos del cómputo del plazo de prescripción, cuando el producto son bonos necesariamente convertibles en acciones, la "consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica", ya que al obtener las acciones el inversor "podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones".

Respecto a los 200 Bonos obligatoriamente convertibles II/2012 que fueron convertidos en acciones en fecha 11 de diciembre de 2015, a la fecha de interposición de la demanda el día 21/6/2018, no había transcurrido el plazo de prescripción de cuatro años para las acciones de impugnación de actos anulables

Por el contrario, sí había transcurrido el plazo de prescripción de cuatro años para las acciones de impugnación de actos anulables, respecto de los 120 bonos convertibles que fueron canjeados por acciones en fecha 27/1/2014.

Alega la apelada en su oposición la prescripción no es apreciable de oficio y que la demandada no opuso al contestar la demanda la prescripción de la acción sino su caducidad, lo que debiera determinar la desestimación de este motivo de recurso.

No se acoge esta pretensión pues, con independencia de la denominación concreta de la institución aplicable, lo que se opuso por la demandada como excepción de fondo es que la acción se había ejercitado extemporáneamente. El hecho de que, en Navarra, a diferencia del Derecho común, el plazo se configure como de prescripción y no como de caducidad y que se aduzca caducidad en vez de prescripción, no impide al Tribunal entrar a conocer de la causa de oposición, aplicando correctamente la norma a los hechos alegados. No se trata de la apreciación de oficio de una prescripción no alegada sino de resolver la cuestión planteada aplicando la regla legal correcta, conforme a la regla "iura novit curia".

Así lo hemos apreciado en nuestra sentencia 727/2020 y otras posteriores: "Bastaba que hubiera alegado la excepción de caducidad para que el tribunal también examinara la excepción de prescripción, aplicando la Ley 34 FN y jurisprudencia [ STSJ de Navarra 8 septiembre 2014 (RJ 2014, 5529)], por permitirlo el principio " iura novit curia", conforme al que los tribunales no tienen por qué fundar sus resoluciones en las normas y argumentaciones jurídicas invocadas por las partes, debiendo hacerlo en las que, a partir de los hechos aportados y probados en autos, correspondan en derecho al efecto jurídico pedido u opuesto por ellas, siempre que no represente una alteración o desviación de sus pretensiones [ SSTC 5 mayo 1982 (RTC 1982 , 20), 20 julio 1993 ( RTC 1993, 258), 27 marzo 2000 (RTC 2000, 85); STS 26 enero 2000 (RJ 2000, 1293)]. El TSJ de Navarra también se ha referido al principio " iura novit curia", entre otras, en la sentencia de 23 de enero de 2003 (RJ 2003, 2217), señalando que el art. 218.1 LEciv obliga a resolver "conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes", pero "sin apartarse de la causa de pedir, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer".

De forma más concisa lo señalábamos en sentencia 168/2015, del Pleno de esta Sección: "El simple hecho de que la parte denomine o conceptúe el ejercicio tardío de la acción de una forma u otra, no es motivo suficiente para soslayar la cuestión".

Por lo tanto, la acción de nulidad por error vicio en la contratación de este producto se interpuso fuera del plazo previsto y no debió de prosperar, procediendo estimar el motivo de recurso.

CUARTO.- Por lo que respecta a la prescripción de la acción de nulidad relativa a la obligaciones subordinadas que en su día contrataron los demandantes, en la interpretación del art. 1301 CC, la jurisprudencia (resumida en STS 336/2020 22 de junio de 2020 ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr " desde la consumación del contrato", y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero, y 264/2018, de 9 de mayo). Sin perjuicio de que, en la contratación de algunos productos financieros, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Y es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

La STS 409/2019, de 9 de julio (mencionada también en STS 336/2020), señalaba que " en el caso de las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos". Ahora bien, conforme razona el Alto Tribunal, "en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo". Y en el caso pfesente, el conocimiento respecto a la eventualidad de la pérdida completa de su inversión no pudo obtenerse por los demandantes hasta el momento en que, en junio de 2017, las obligaciones subordinadas que quedaban en su poder, fueron convertidas en acciones de Banco Popular con motivo de la resolución de la entidad y éstas fueron amortizadas con arreglo al Reglamento 806/2014 de 15 de julio de 2014.

QUINTO.- El tercer motivo de apelación se enuncia como error en la valoración de la prueba en relación con la información suministrada a la cliente demandante, postulando la ausencia de error en el consentimiento y el cumplimiento por parte de la entidad bancaria de sus deberes de información.

En relación a los bonos subordinados necesariamente convertibles alegaba la apelante que: i) se entregó a la demandante el resumen explicativo sobre las condiciones de la emisión, que detallaba las condiciones y riesgos de la compra de los bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones; ii) que suscribió la orden de compra donde aparecía descrito el producto; iii) con motivo de la conversión de los Bonos I/2009 en II/2012,suscribió haber recibido un ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza de los bonos con resumen explicativo de las condiciones de las emisión (tríptico informativo);

En relación a las obligaciones subordinadas alegaba la recurrente que la demandante suscribió haber recibido los documentos de información sobre naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas y el resumen explicativo de condiciones de la emisión.

Se admite la fundamentación contenida en la sentencia apelada, en conato no contradiga la que desarrollamos a continuación, procediendo la desestimación del motivo de apelación.

SEXTO.- Existe un servicio de asesoramiento financiero en la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ( Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, Directiva MiFID -Markets in Financial Instruments Directive-) entendiéndose por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor para comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y no considerándose recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o al público, esto es, recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros ( art. 52 de la Directiva 2006/73/CE, de 10 de agosto y art. 63 1.g de la Ley del Mercado de valores -LMV-).

La jurisprudencia reitera ( SSTS 337/2020, de 20 de junio, 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio) que no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición. La prueba practicada acredita la existencia de tal relación entre las partes respecto a la adquisición de bonos y obligaciones.

En el marco de la relación de asesoramiento con su cliente, la entidad demandada venía obligada a prestar información previa, completa, adecuada y suficiente sobre el producto complejo de inversión en que consistían los bonos y las obligaciones que le propuso suscribir, debiendo además ser entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que la operación conllevaba, de forma que el cliente llegara a conocer con precisión los efectos de la operación, suministrando al demandante toda la información relevante para la adopción de su decisión de inversión de que dispusiera la entidad y dedicándole el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos ( art. 5 del anexo Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo); y también a realizar el test de conveniencia a fin de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y también el llamado test de idoneidad, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pudiera recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan, proporcionándole una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor (art.79 bis 6 LMV).

Como tiene establecido la jurisprudencia de forma tan reiterada que huelga la cita, la normativa del mercado de valores da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

En cuanto a la información precontractual facilitada a los demandantes, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, a efectos de dar cumplimiento a las obligaciones de información que incumben a la entidad que presta el servicio de asesoramiento financiero, no resulta suficiente el contenido de la documentación contractual ni el aviso genérico sobre los riesgos pues la obligación informativa exigible es activa, no de mera disponibilidad y ha de ser realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, debiendo ser entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva.

De manera que por muy completa que sea la información contenida en la documentación, no consta que la parte demandante tuviera oportunidad de estudiarla y conocerla pues todo indica que se firmó en el mismo acto en que se suscribieron las órdenes de compra iniciales o las autorizaciones de canje posteriores sino que, además, la suscripción se efectúo confiando en el criterio del asesor del Banco.

Como razona la STS 330/2020, de 20 de junio "la información contenida en el tríptico que se entregó a los clientes podría resultar suficiente si se hubiera suministrado con una antelación tal que hubiera permitido, cuando menos, su lectura reflexiva para poder asimilar la información. Pero pierde toda su virtualidad si, como ocurrió en el caso, se entregó simultáneamente a la firma de la orden de adquisición, como si de un mero trámite burocrático o administrativo se tratara".

En definitiva las apreciaciones fácticas de la sentencia impugnada en cuanto a la falta de cumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre la entidad demandada no resultan alteradas en la alzada.

SÉPTIMO.- Opone la apelante que en la sentencia se habría incurrido en incongruencia omisiva puesto que la resolución no se ha pronunciado sobre la confirmación de los contratos efectuada por la demandante al haber sido puntualmente informada de todas las cotizaciones y valores de los bonos y las obligaciones subordinadas pudiendo, en cualquier momento, ordenar la venta de los productos.

Como hemos señalado en múltiples ocasiones (desde nuestra sentencia 157/2015, de 9 de mayo) la incongruencia omisiva no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia. La parte ahora recurrente no solicitó que la omisión de pronunciamiento sobre adquisición del dominio por usucapión se supliera por parte del tribunal de primera instancia, conforme posibilita el art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)

Consideramos que al haber desaprovechado el recurrente la oportunidad procesal de obtener del tribunal de la primera instancia el pronunciamiento omitido, pese a estar a su alcance la defensa de su derecho a obtener la tutela judicial efectiva en su vertiente de respuesta razonada a sus pretensiones por parte del tribunal obligado a hacerlo, no puede ahora pretender obtener dicha tutela en la apelación.

Así se extrae de lo que dispone el art. 459 LEC que permite alegar en la apelación la " infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia" (entre ellas se cuentan las normas relativas a los requisitos internos de la sentencia, arts. 216 y ss LEC). Para que el tribunal de apelación pueda entrar a examinar si la infracción denunciada se produjo o no y cuales han de ser sus consecuencias en el proceso, la norma requiere no solo la cita de las disposiciones infringidas y la identificación de la indefensión sufrida, sino específicamente " acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello".

En caso de omisión de pronunciamiento, el art. 215.2 LEC ofrece la vía no solo para denunciar sino incluso para conseguir remediar esa infracción del art. 218 LEC en relación al 216 cometido en la resolución, si el tribunal de primer grado aprecia efectivamente su concurrencia.

Al dejar pasar la apelante la posibilidad de obtener del tribunal la respuesta motivada a su pretensión que resultó omitida, no puede pretender ahora que la infracción se subsane, no por el tribunal ante el que debió interesarlo sino ante el de la segunda instancia pues se lo impide el precepto referido.

Tal solución además se ofrece como respetuosa del derecho genérico a la doble instancia propio del proceso civil pues, caso de resolver la Sala la pretensión fundada en la prescripción adquisitiva del dominio en sentido favorable a la parte demandante/apelante, se privaría de facto a la parte contraria de la posibilidad de revisión de dicha decisión a través de un recurso ordinario.

En todo caso, tal criterio es el establecido por la jurisprudencia así en STS 411/2010, de 28 de junio: " su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )" . Doctrina jurisprudencial reiterada en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre y aún más recientemente en STS 230/2021, de 27 de abril.

No obstante cabe reseñar que en anteriores ocasiones hemos resuelto (así en sentencia 813/2020, de 10 de noviembre) que: "No cabe considerar que la percepción de los intereses o "cupón" convenidos constituya una convalidación tácita de las previstas en el artículo 1.311 del Código Civil ; según dicho precepto, solo se entenderá producida la confirmación tácita "cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado , el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo" y en palabras de las SSTS de 15 de octubre de 2015 , y 16 de diciembre de 2015 "la confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración".

La percepción de los intereses pactados no es posterior a que cesara el error invalidante del consentimiento; además no es un acto de naturaleza inequívoca puesto que difícilmente entraña conocimiento de los riesgos inherentes a este tipo de bonos la percepción de intereses conforme a lo pactado, sino que más bien los demandantes podrían razonablemente seguir confiando en que, como se les había dicho por el empleado de la entidad, se trataba de una inversión segura y rentable.

Y menos aún puede considerarse acto inequívoco de renuncia el canje por acciones del Banco Popular, en cuanto que no es acto voluntario, sino impuesto por las propias condiciones a que se sometían los bonos".

OCTAVO.- Como corolario de lo expuesto, el pronunciamiento declarativo de nulidad por error en el consentimiento debe ser confirmado en cuanto que responde a la doctrina jurisprudencial conforme a la cual " Cuando la empresa de inversión incumple su deber de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto ofertado, el error puede presumirse, el error que recae sobre el riesgo de pérdida del capital invertido es un error esencial y el error que proviene del incumplimiento del deber de información adecuada, y con antelación suficiente, por parte de la empresa de inversión hace que el mismo sea excusable" ( STS 10/2019, de 11 de enero de 2019, entre las más recientes).

La consecuencia de la estimación de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento es la restitución de las contraprestaciones ( art.1303 CC) de manera que el recurso desenfoca la cuestión al incidir en la inexistencia de un nexo causal entre el error y el daño patrimonial derivado de la concertación del negocio, esquema propio de las acciones indemnizatorias o resarcitorias por incumplimiento.

Conviene precisar tal vez que en el Auto del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2022 se indica que "la sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de mayo de 2022 invocada por la parte recurrente no resulta aplicable al presente caso. La citada sentencia viene referida a la responsabilidad por folleto de Banco Popular en la adquisición de acciones, supuesto claramente diverso al presente en donde el objeto son unas obligaciones subordinadas en las que se pretende su anulación por error en el consentimiento como consecuencia de la falta de información de la entidad bancaria sobre el producto y sus riesgos".

NOVENO.- En cuanto a las consecuencias de la nulidad que se declara establece el art. 1303 CC que: " Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes".

Señala la jurisprudencia al interpretar este precepto que la nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes; la obligación legal de restituir que impone el art.1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

Al ser nulo el negocio originario, carecen de efectos los posteriores que traen causa en el mismo, a los cuales se extienden las consecuencias previstas en el art. 1303 CC. Por ello resultan inútiles los pronunciamientos de la sentencia relativos a la " compra" de acciones fruto de canje o conversión de valores en acciones.

Por otra parte, el régimen jurídico que establece el art. 1303 CC nace de la Ley, por lo que las consecuencias que derivan del mismo pueden ser declaradas de oficio por los tribunales aunque se aparten de lo pedido por las partes. Así recoge la STS de 24 de septiembre de 2008 que "...el régimen jurídico que establece el artículo 1303 CC ( LEG 1889, 27), que configura una suerte de condictio indebiti, y mediante el que se trata de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( SSTS 26 de julio de 2000 [ RJ 2000, 9177], 13 de diciembre de 2005 [RJ 2006, 328]), nace de la Ley y no necesita petición expresa ( SSTS 24 de febrero de 1992 [ RJ 1992, 1513], 20 de junio de 2001 , 11 de febrero de 2003 [RJ 2003, 1004], etc.), por lo que es apreciable de oficio, no exasperando el ámbito del principio iura novit curia por "no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido" ( SSTS 22 de noviembre de 1983 [ RJ 1983, 6492], 24 de febrero de 1992 [ RJ 1992, 1513], 13 de diciembre de 2005 [RJ 2006, 328], etc.)".

En consecuencia, la demandada viene obligada a abonar a los demandantes:

a) Respecto a las 100 obligaciones subordinadas de Banco Popular por importe de 100.000 euros adquiridas por orden de valores de fecha 20/7/2011: 6.994,58 € por la pérdida de valor al proceder a la venta de 92 de dichas obligaciones; 8.000 € por la amortización de las 8 restantes obligaciones más los intereses legales devengados desde la fecha de su adquisición.

b) El importe total de su inversión en las 130 obligaciones subordinadas de Banco Popular por importe de 130.000 euros adquiridas por orden de valores de fecha 26/9/2011, más los intereses legales devengados desde la fecha de la adquisición.

c) Importe de 200.000 € correspondientes a 200 bonos convertibles POPULAR CAPITAL que con posterioridad, el 29/5/2012, fueron canjeados por 200 Bonos obligatoriamente convertibles II/2012 y que se canjearon por 11.357 acciones de BANCO POPULAR, con un valor de 36.229,42 €. más más los intereses legales devengados desde la fecha de la adquisición de los bonos.

d) 70.000 € por los 70 bonos POPULAR CAPITAL suscritos el 17 de diciembre de 2010 canjeados en 2012 por bonos convertibles del Banco Popular y convertidos entonces en 36.082 acciones del Banco Popular por importe de 67.546,43 euros, que fueron amortizadas tras la decisión de resolución de 2017.

Por su parte los demandantes deberán restituir a la demandada:

i) Los rendimientos percibidos por la titularidad de todos los valores, bonos y obligaciones subordinadas referidos, más los intereses legales devengados desde las fechas en que se percibieron.

ii) Los dividendos obtenidos fruto de la titularidad de las acciones de Banco Popular percibidas tras el canje de los Bonos, más los intereses legales desde su percepción.

DÉCIMO.- La prescripción de la acción de nulidad relativa a los 120 bonos convertibles que fueron canjeados por acciones en fecha 27/1/2014, obliga a resolver la acción de indemnización de daños y perjuicios derivada de la negligente e irregular actuación del Banco en su asesoramiento, ejercitada con carácter subsidiario.

Conforme a la jurisprudencia ( STS 165/2020 de 11 marzo y las que cita), " no puede fundarse una acción de resolución de un contrato de adquisición de productos financieros en el incumplimiento de deberes previos a la contratación, al amparo del art. 1124 CC , "dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento" ( sentencia 491/2017, de 13 de septiembre (RJ 2017, 3756) .Pero sí cabe, como recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre (RJ 2016, 6302) , con cita de otras anteriores, que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable".

Respecto a la contratación de estos bonos concurren los mismos déficits de información apreciados en relación a la contratación del resto de bonos y obligaciones subordinadas, debiendo atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Banco Popular de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.

El daño no puede identificarse con el importe total de la inversión ya que en el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos- deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria.

En consecuencia, la demandada debe devolver los 12.000 euros invertidos en 12 valores denominados BPE.PREF.INTNAL.LTD "A" canjeados luego por 120 bonos subordinados obligatoriamente convertibles de Banco Popular con vencimiento abril de 2014 que se convirtieron en acciones el 27 de enero de 2014 por valor de 13.407,11 €., más los intereses legales devengados desde la fecha de la adquisición de los valores.

Y los demandantes deberán restituir los rendimientos obtenidos por la titularidad de dichos valores y bonos más los obtenidos por la titularidad de las acciones objeto de canje y más los intereses legales desde las respectivas fechas de su percepción.

UNDÉCIMO.- La entidad apelante combate en su recurso el pronunciamiento de condena a la restitución de la inversión en la adquisición de acciones emitidas en la ampliación de capital del Banco Popular en 2016.

La sentencia de la primera instancia estimó en este punto la demanda al apreciar error por falta de veracidad de la información, folleto y datos publicitados en la salida a Bolsa de su ampliación de capital en junio de 2016.

Se suspendió el curso de la segunda instancia en espera de la resolución que adoptara respecto a la cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (C-410/20).

La sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022, dictada en el referido asunto (ECLI:ECLI:EU:C:2022:351) declara que las "disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

DUODÉCIMO.-Tras la Resolución de 7 de junio de 2017 del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que el valor nominal del capital social de Banco Popular se redujo a cero y todas las acciones que constituían dicho capital social fueron íntegramente amortizadas sin indemnización alguna, siendo adquiridas por Banco Santander la totalidad de las acciones de nueva emisión de Banco Popular resultantes de dicha Resolución, que procedió a una operación de fusión por absorción en 2018, operación ésta que dio lugar a la extinción de la personalidad jurídica de Banco Popular y convirtió a Banco Santander en su sucesor, las personas que habían adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción, con ocasión de una ampliación de capital llevada a cabo por Banco Popular, o en el mercado secundario, no pueden ejercitar frente a dicha entidad bancaria, ni frente a la que le sucedió, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones.

Como señala el apartado 50 de la citada sentencia del TJUE, la Directiva 2014/59 sólo garantiza a los accionistas y acreedores " el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario".

En definitiva, la sentencia del TJUE cierra la puerta a la reclamación del accionista en un caso, como el que nos ocupa, de resolución de la entidad cotizada a través de la JUR. Ello tanto por error vicio en el consentimiento o por inexactitud del folleto (supuestos expresamente abarcados en la cuestión prejudicial resuelta por el TJUE), como por cualquier otra acción (sea de responsabilidad contractual, o del art. 124 LMV, u otras) tendente a la misma pretensión y finalidad -vetada por el derecho de la Unión-, en tanto que los fundamentos de la referida contienen una plena identidad de razón que afecta a todas esas posibles acciones: el núcleo decisorio del TJUE radica en la singularidad y excepcionalidad del procedimiento de resolución, como excepción al régimen general de insolvencia, que afecta a los derechos de accionistas y acreedores (apartado 37 de la Sentencia), siendo un procedimiento encaminado a salvaguardar la estabilidad del sistema bancario y financiero, evitando riesgos sistémicos, frente a lo que no puede prevalecer el interés general de garantizar una protección fuerte y coherente de los inversores (apartado 36). Es decir, cuando la situación de insolvencia no se puede canalizar a través de un procedimiento ordinario sin desestabilizar con ello el sistema financiero, el derecho de la Unión regula como alternativa excepcional el mecanismo de la resolución, que " tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes" (apartado 35).

DECIMOTERCERO.- El Pleno de esta Sección ya se ha pronunciado al respecto en la sentencia nº 431/2022, de 15 de junio de 2022, y posteriormente, la Sala Primera TS ha inadmitido por auto de 20 de julio de 2022 el recurso de casación interpuesto por dos accionistas del Banco Popular contra la sentencia que desestimó la demanda que habían interpuesto en su día contra Banco Santander, razonando que la STJUE referida ha privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que la Sala I TS, y el orden jurisdiccional civil, por mandato del art. 4 bis LOPJ, debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso de los accionistas nunca podría ser estimado en la sede casacional, y al contrario, el recurso de Banco Santander, cualesquiera que sean sus motivos de error de hecho o de aplicación normativa, tiene que ser estimado, en tanto que no debió entrarse a resolver en cuanto al fondo lo pretendido en la demanda.

Por ello procede estimar el recurso de apelación, y revocar la sentencia apelada con absolución libre del Banco de Santander respecto a la pretensión de nulidad y de condena a la restitución de 31.460 € por la adquisición de acciones en la ampliación de capital .

DECIMOCUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que también lo sea la de la demanda, por lo que resulta aplicable lo dispuesto en el art. 394.2 LEC respecto a las costas de la primera instancia.

DECIMOQUINTO.- Es de aplicar el art. 394.1 en cuanto a las costas de la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.