Sentencia Civil 114/2023 ...o del 2023

Última revisión
25/08/2023

Sentencia Civil 114/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1417/2022 de 08 de febrero del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 08 de Febrero de 2023

Tribunal: AP Navarra

Ponente: DANIEL RODRIGUEZ ANTUNEZ

Nº de sentencia: 114/2023

Núm. Cendoj: 31201370032023100402

Núm. Ecli: ES:APNA:2023:609

Núm. Roj: SAP NA 609:2023


Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000114/2023

Ilma. Sra. Presidenta

Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA

D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ

En Pamplona/Iruña, a 8 de febrero de 2023.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1417/2022, derivado de los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 238/2020 - 00 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Tudela; siendo parte apelante, demandante, D. Enrique , representado por el Procurador D. Javier Martínez González y asistido por la Letrado Dª Rita Arbiol Jiménez; parte apelada, demandada, Dª Virtudes , representada por la Procuradora Dª Silvia Bozal Motilva y asistida por la Letrado Dª Ana Carmen Zuazu Ledesma. Con la intervención del MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de julio del 2022, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Tudela dictó Sentencia en los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 238/2020 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda principal interpuesta por el Procurador de los tribunales Javier Martínez González, en nombre y representación de Enrique frente a Virtudes, así como ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Inmaculada Gil Gil, en nombre y representación de Virtudes y, en consecuencia, declaro EL DIVORCIO matrimonial de los expresados con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en especial los siguientes:

1. El divorcio del matrimonio formado por Virtudes y Enrique que a partir de este momento podrán fijar libremente sus domicilios.

2.La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hayan otorgado los cónyuges entre sí.

3. Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores, Ariadna y Inocencio, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Se fija como régimen de visitas de Inocencio a favor del padre fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas. Respecto de la menor Ariadna no se establece régimen de visitas a favor del padre. Las vacaciones de Inocencio se disfrutarán por mitad entre ambos progenitores, eligiendo el período concreto la madre los años pares y el padre los impares.

4. Se fija una pensión de alimentos de 200 euros mensuales a favor de cada uno de los hijos, debiendo abonarse por el padre en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto, actualizándose conforme al IPC o índice de referencia semejante.

5. Los gastos extraordinarios se abonarán en un 60% por el Sr. Enrique y en un 40% por la Sra. Virtudes.

6. Se establece una pensión compensatoria en favor de Virtudes de 200 euros mensuales durante un año a contar desde la fecha de la presente sentencia. Dicho importe será abonado por el Sr. Enrique dentro de los 10 primeros días de cada mes en la cuenta que se designe para ello.

7. El préstamo hipotecario y los demás préstamos suscritos por las dos partes deberán ser abonados por ambos deudores por mitad.

8. Se atribuye a la Sra. Virtudes el uso del vehículo Nissan. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste escrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Enrique.

CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL y la parte apelada, Dña. Virtudes, evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1417/2022, en el que por Auto de fecha 22 de noviembre de 2022 se admitió la prueba documental presentada por la representación de D. Enrique y asimismo por Auto de fecha 9 de enero de 2023 se admitió como prueba documental el informe forense psicológico de la menor y, habiéndose señalado el día 31 de enero de 2023 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de la presente apelación la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Tudela que ha declarado el divorcio de D. Enrique y Dª Virtudes, acordando la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, Ariadna y Inocencio, a la madre, con régimen de visitas con el padre para Inocencio, pero no así para Ariadna. Se fija además una pensión de alimentos a cargo del padre de 200 euros al mes para cada hijo, y un reparto de los gastos extraordinarios de los menores en un 60% el padre y un 40% la madre. La juzgadora a quo también adopta una pensión compensatoria a favor de la esposa de 200 euros al mes durante un año. Y finalmente se distribuyen por mitades las cargas familiares hipotecarias y por préstamos, y se adjudica a la Sra. Virtudes el uso del vehículo Nissan.

Recurre en apelación esta sentencia el Sr. Enrique. En primer lugar reclama la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida para los hijos menores, defendiendo que es el régimen ordinario que mejor salvaguarda el interés del menor y destacando que la pericial médica y social del INML así lo aconseja cuando menos respecto del hijo Inocencio. En segundo lugar el recurso de apelación reprocha que no concurren fundamentos suficientes para negar un régimen de visitas con la hija menor Ariadna, además de interesar que las visitas con ambos hijos incluyan, como en medidas provisionales, dos tardes por semana. En tercer lugar el recurrente solicita que los gastos extraordinarios de los hijos sean asumidos al 50% por ambos progenitores, estimando que con los gastos económicos que él debe asumir, su capacidad económica pasa a ser equiparable a la de la madre. En cuarto lugar el recurso rechaza la fijación de pensión compensatoria, al haber durado el matrimonio sólo ocho años y por razón de que la Sra. Virtudes es joven, con capacitación profesional y entero acceso al mercado laboral, siendo que de hecho está efectivamente trabajando. Finalmente el recurso de apelación también discute el reparto de los gastos hipotecarios y la adjudicación del uso del vehículo Nissan a la esposa, por razón de que las partes firmaron en su día un convenio regulador que, aun no ratificado judicialmente, no ha devenido nulo, y no determina esas medidas.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación defendiendo que las medidas adoptadas en la sentencia apelada salvaguardan adecuadamente el interés de los dos hijos menores del matrimonio.

Por su parte la Sra. Virtudes se opuso al recurso, defendiendo que el régimen de guarda y custodia de los hijos menores ha de adoptarse en atención al mejor beneficio para los mismos, destacando así que en este caso ambos hijos expresaron su deseo de convivir con la madre y resulta preferente no separar a los hermanos, además de que existiendo una causa penal por maltrato respecto de la hija Ariadna, no cabe por ley la asunción de su custodia por parte del padre. También defiende que la conflictividad entre la hija y el padre desaconseja régimen de visitas alguno, oponiéndose también a la inclusión de dos tardes intersemanales por no ser una solución común. En cuanto a los gastos extraordinarios, la madre defiende el reparto de la sentencia apelada por la diferencia de ingresos entre ambos progenitores. Igualmente la parte recurrida defiende el mantenimiento de la pensión compensatoria porque ella adaptó su vida laboral durante el matrimonio al nacimiento de los hijos y ello le ha repercutido en su actual promoción laboral. Finalmente, considera que el reparto del préstamo y la adjudicación del uso del vehículo Nissan son medidas puramente provisionales hasta la liquidación del régimen económico matrimonial de conquistas, que son procedentes porque el préstamo fue firmado por ambos y porque el Sr. Enrique cuenta con el uso de otro vehículo.

SEGUNDO.- Sobre la guarda y custodia

La primera cuestión objeto del recurso de apelación es la relativa a la atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad del matrimonio, Ariadna y Inocencio.

Consta documentado que la menor Ariadna nació en fecha NUM000 de 2009; y Inocencio el día NUM001 de 2012.

Las partes firmaron en fecha 12 de marzo de 2020 un convenio regulador de mutuo acuerdo, que no fue ratificado judicialmente. La Sra. Virtudes instó procedimiento judicial para la declaración de nulidad de dicho convenio, resultando desestimada tal pretensión (por sentencia de 2 de noviembre de 2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tudela).

En el referido convenio, los progenitores acordaron en principio la guarda y custodia compartida de ambos hijos.

Con auto de medidas provisionales de fecha 28 de enero de 2021, quedó acordado un régimen de guarda y custodia compartida. No obstante, en febrero de 2022 la hija Ariadna pasó a convivir con la madre, tras denunciar al padre por malos tratos. En cualquier caso, en dicha causa penal el Juzgado de Instrucción nº 3 de Tudela denegó, por auto de 24 de febrero de 2022, la adopción al respecto de medida de protección alguna.

Según informes periciales psico-sociales del INML, existe una situación de conflictividad hija-padre y de rechazo de la menor al padre, estimando conveniente que el menor Inocencio mantenga custodia compartida pero que la menor Ariadna conviva con la madre con visitas con el padre en fines de semana alternos y flexible entre semana.

El motivo esencial por el cual el recurso de apelación reclama el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida es que el mismo constituye el régimen común u ordinario que normalmente garantiza el mejor interés de los menores de edad para mantener relación por igual con ambos progenitores.

Efectivamente, es criterio reiterado de esta Sala, asentado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en principio el régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores de hijos menores de edad, en supuestos de conflicto y separación familiar, ha de considerarse como régimen a priori más adecuado y conveniente, toda vez que el Tribunal Supremo viene reiterando la bondad objetiva de dicho sistema de guarda y custodia compartida (entre otras, SSTS 433/2016, de 27 de junio; 296/2017, de 2 de mayo; ó 194/2018, de 6 de abril), no como una medida excepcional, sino como la más normal ( STS 257/2013, de 29 de abril) en tanto que permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener una completa y adecuada relación con ambos progenitores, lo que de ordinario redunda en su beneficio. Sus ventajas son que "fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, se evita el sentimiento de pérdida, no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia" (entre otras, SSTS de 3 de mayo de 2016 o 12 de mayo de 2017). Refiere la sentencia 4372/2017, de 13 de diciembre, el cambio producido en los últimos años en esta materia, tanto en la realidad social como en la jurisprudencia, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor. Repetimos que ese es también el criterio general de esta Audiencia Provincial.

Ahora bien, en todo caso dicha jurisprudencia se asienta siempre en que la conveniencia y adecuación del régimen de guarda y custodia que se adopte lo sea en atención y consideración del superior interés del menor, que siempre ha de prevalecer como principio de orden público. Así la STC 178/2020, de 14 de diciembre, afirma la "prevalencia del interés del menor que debe inspirar cuanta actuación pueda concernirle, por tratarse de una materia de orden público sustraída al principio dispositivo y rogatorio que preside la legislación procesal", destacando la relevancia de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990; de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio); y de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, reformada por LO 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que en su art. 2 recoge que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.

Esa prevalencia del superior interés del menor en la toma de decisión de una cuestión tan relevante como es la atribución de su guarda y custodia en supuestos de ruptura familiar queda también plasmada en la ley 71 del Fuero de Navarra, que determina que tal decisión ha de atender a factores como la edad del menor, la capacidad parental, la actitud de cada progenitor para asumir sus deberes y respetar los derechos del otro, el arraigo social y familiar del menor, la opinión del menor si tiene suficiente juicio, la aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos, las posibilidad de conciliación laboral, los acuerdos y convención previos, y en general cualesquiera otras circunstancias de relevancia al respecto.

Por tanto no cabe sustentar el establecimiento de una guarda y custodia compartida de modo automático, por ser reputada la misma como el régimen ordinariamente más favorable para el interés del menor, sino que deberán valorarse en cada caso las concretas circunstancias personales que concurren para, desde esa premisa inicial (la genérica conveniencia ordinaria de una custodia compartida), alcanzar la solución concreta conveniente para el caso.

Y así en el caso que nos ocupa esta Sala debe ratificar la decisión de la juzgadora de primera instancia, por cuanto la misma se ajusta a la mejor salvaguarda del interés de los hijos menores de edad.

En tal sentido, concurre por un lado una prueba solvente y manifiesta (a través de las periciales psico-sociales del INML) que evidencia la existencia de una alta conflictividad y rechazo de la hija hacia el padre, de entidad suficiente como para que tanto el perito psicólogo como la perito trabajadora social concluyan que lo más conveniente para Ariadna es la custodia materna exclusiva. La solvencia y solidez de estas conclusiones, alcanzadas a partir de una pericial completa y exhaustiva que analiza al conjunto de la familia y a los cuatro miembros que la componen, no ha quedado rebatido en esta alzada por la parte recurrente. A todo ello se vincula, además, la todavía actual persistencia de la tramitación de la causa penal abierta por delito de maltrato del padre a la hija, que termina de refrendar la improcedencia de una custodia compartida de Ariadna.

A su vez, y directamente enlazado con lo anterior, la sentencia apelada otorga preponderancia, con pleno acierto a juicio de esta Sala, al criterio preferente de no separar a los hermanos entre sí, criterio que de hecho se encuentra legalmente reconocido de modo expreso en la ley 71 del Fuero Nuevo de Navarra, que entre otras reglas afirma que "Salvo circunstancias que lo justifiquen específicamente, no se adoptarán soluciones que supongan la separación de los hermanos". De este modo, en el caso que nos ocupa no quedan justificadas circunstancias concretas que justifiquen una separación convivencial entre los hermanos Ariadna y Inocencio. Se trata de una cuestión que no se encuentra específicamente ponderada en las periciales del INML, en las que se resuelve un distinto régimen de custodia (materna para Ariadna; compartida para Inocencio) sin reparar en la separación que provoca entre hermanos ni valorar los perjuicios inherentes que ello encierra, más todavía dada la corta edad de los menores.

Se debe ratificar, por todo lo expuesto, el régimen de custodia exclusiva materna adoptado en el caso que nos ocupa.

TERCERO.- Sobre el régimen de visitas

Es también objeto de apelación el régimen de visitas establecido en la sentencia, por un lado la falta de fijación de uno específico entre Ariadna y el padre; y por otro lado el alcance del mismo, en tanto que se limita a fines de semana alternos y reclama el padre la adición de dos tardes entre semana.

Este motivo de apelación sí debe resultar estimado.

En primer lugar, en cuanto a la hija menor Ariadna, considera esta Sala que en nada favorece ni beneficia a una niña menor de tan sólo trece años de edad la negación de un régimen de comunicación, relación y estancia con uno de sus progenitores.

Es más, la pericial del INML recabada para este procedimiento concluye, como antes ha quedado visto, la conveniencia de que la custodia materna de Ariadna se complemente con un régimen de visitas amplio con el padre, de fines de semana alternos y flexibilidad entre semana, lo que queda puesto en relación con la recomendación, contenida en los mismos informes, de derivación familiar al Servicio de Orientación Familiar a fin de reconducir la relación entre Ariadna y el padre, dotando al mismo de las pautas y habilidades necesarias para acompañar a la menor en su etapa adolescente. Es decir, que un régimen de visitas es idóneo, útil y conveniente en este caso precisamente como instrumento de salvaguarda de la relación y como medio que facilite ese encauzamiento de la misma. Por el contrario, la no fijación de ningún régimen de visitas sólo perjudica a la menor, al alejarle de esa posibilidad de reconducción de su relación paterno- filial.

Por otro lado, la sola existencia de una denuncia penal por maltrato del padre a la hija y lo documentado en este procedimiento en relación con el desarrollo judicial de la misma, en modo alguno suponen indicador de conveniencia de anulación de visitas. No sólo porque, como ya hemos expresado anteriormente, en dicha causa penal se denegó por auto la eventual adopción de medidas de alejamiento o similares. Es que además, en atención al interés público subyacente en la cuestión que se está analizando, en tanto que se trata de adoptar la medida que mejor satisfaga el interés de una menor de edad, esta Sala no puede dejar de tener en consideración algunas circunstancias acreditadas ahora en segunda instancia. De este modo, si bien a partir de febrero de 2022 Ariadna pasó a convivir en exclusiva con la madre y denunció a su padre por maltrato, no obstante estuvo posteriormente con el padre de vacaciones un mes en verano en Andalucía sin problema alguno. Igualmente, el informe psicosocial emitido por el INML para la causa penal (emitido en fechas recientes, en octubre de 2022), acredita que la menor Ariadna presenta rasgos de personalidad rebelde y egocéntrica, y que no se detectan índices de malestar emocional que puedan estar relacionados con haber sufrido malos tratos habituales por parte de su padre (además de señalar que "los supuestos comportamientos inadecuados que describe del padre (agresiones) se han sucedido en un contexto en el que éste estaba intentando guiar su comportamiento utilizando la privación de refuerzos (quitarla el móvil, mandarla a la habitación)".

Refuerza lo expuesto la conclusión antes señalada: procede un régimen de visitas, porque es lo procedente y ordinario en tanto que, a priori, objetivamente beneficioso para la menor a fin de mantener relación con el progenitor no custodio. Sólo por excepción, sustancialmente basada en la mejor conveniencia para la salvaguarda del interés de la menor, cabría una anulación de ese sistema de comunicación y estancia con el progenitor no custodio. Y en el caso que nos ocupa no concurre ningún factor de excepción que así lo justifique, sino todo lo contrario, encontrándonos por un lado con una realidad de hecho que acredita que la menor sí es capaz de estar con el padre un mes de vacaciones, y, por otro lado, ante una situación pericialmente valorada como susceptible de recuperación y mejora, finalidad beneficiosa para la niña para la cual un régimen de visitas coadyuva decisivamente, como mecanismo que favorece la normalización de la relación con el padre (frente al notable entorpecimiento que para tal objetivo supone una negación de visitas).

En segundo lugar, en cuando a lo relativo a la extensión del régimen de visitas del padre con ambos hijos menores de edad, incluyendo no sólo fines de semana alternos (como establece la sentencia apelada) sino también dos tardes entre semana, es manifiesto que así resulta procedente. No es cierto, como opone la defensa de la madre en apelación, que esa extensión de las visitas entre semanas no sea lo habitual, pues precisamente al contrario es lo ordinario si no concurren motivos que justifiquen lo contrario. Y en el caso que nos ocupa, con el contenido de las periciales del INML es manifiesto que sí procede fijar un régimen de visitas amplio. Porque así se referencia en tal pericial respecto de la menor Ariadna; y porque igualmente es una solución que encuentra sustento respecto del menor Inocencio, toda vez que en relación al mismo incluso se aconseja una custodia compartida (descartada, como antes hemos razonado, en atención al superior interés del menor representando en la conveniencia de no separar a los hermanos entre sí), lo que evidencia fuera de toda duda la adecuación y conveniencia de que la relación y comunicación con el padre sea amplia y se extienda también entre semana.

En consecuencia, se fijará el régimen de visitas en fines de semana alternos y en todas las tardes de martes y jueves (en todas las semanas) desde la salida del colegio o desde las 15:00 horas hasta las 20:00 horas, como de hecho venía fijado (y aplicado) con el auto de medidas provisionales (durante la semana respectiva en que los niños no estaban con cada progenitor, pues se fijó entonces custodia compartida), sin que ningún elemento exista revelador de inadecuación de tal régimen de estancia (y así tampoco especialmente el vídeo aportado en segunda instancia por la madre, que muestra un momento completamente puntual y circunstancial de llanto del hijo menor al marcharse con el padre, episodio de aflicción relativamente habitual en los intercambios de custodia o de visitas, del que no se desprenden consecuencias contundentes ni de entidad en el caso que nos ocupa).

Por último, el suplico del recurso de apelación reclama también el reparto por mitades de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, cuando lo cierto es que así se desprende en la sentencia apelada, si bien la inclusión de Ariadna en dicho régimen permitirá una especificación al respecto en el fallo de esta sentencia.

CUARTO.- Sobre los gastos extraordinarios

Pretende el recurso de apelación, en tercer lugar, que el reparto de los gastos extraordinarios de los menores recaiga al 50% entre ambos progenitores, discutiendo así el reparto establecido en la sentencia apelada del 60% el padre y el 40% la madre.

La ley 73 del FN determina que los gastos extraordinarios (tanto los necesarios, como en su caso los no necesarios consensuados) sean repartidos por el juez entre ambos progenitores "en atención a sus necesidades y en proporción a los medios económicos con que puedan satisfacerlos", así como en atención a "la capacidad económica de uno y otro".

Con ello, este motivo de la apelación se desestima porque la sentencia apelada evalúa adecuadamente la respectiva capacidad económica de cada progenitor para ajustar el reparto de los gastos extraordinarios en un 60-40.

Existe una notable disparidad de ingresos económicos actuales entre ambos progenitores, que justifica la adecuación de ese reparto. El Sr. Enrique cuenta con un empleo estable en la empresa DIRECCION000 como oficial de mantenimiento, con el que percibe, según las nóminas más recientes obrantes en los autos, un salario de 1.934,55 euros mensuales. Por su parte, la Sra. Virtudes tenía reconocido un subsidio por desempleo en el año 2020 por importe de 611,25 euros al mes, habiendo obtenido también algún empleo inestable a tiempo parcial (así en la mercantil DIRECCION001 , con nóminas de 728,55 euros; o en otras ocasiones a través de ETT).

Con estos elementos, como decimos el reparto 60-40 es adecuado, sin que resulte probada la alegación del recurrente relativa a que los gastos económicos que tiene que soportar le sitúan en una situación económica similar a la de la madre, pues salvo el pago de una vivienda en alquiler, el resto son gastos comunes o generales que también afronta la Sra. Virtudes.

QUINTO.- Sobre la pensión compensatoria

Discute el recurso de apelación el reconocimiento de una pensión compensatoria a favor de la Sra. Virtudes de 200 euros al mes durante un año.

En Navarra es la ley 105 del Fuero Nuevo la norma que regula, como una de las medidas judiciales que regulan la finalización del vínculo matrimonial, la posibilidad de establecimiento de una pensión compensatoria o, en la terminología del Fuero, una "compensación por desequilibrio".

Señala la norma que "Cuando uno de los cónyuges quede en el momento de la ruptura del matrimonio en una situación de desequilibrio económico en relación con la posición del otro, como consecuencia de su dedicación a la familia, el juez podrá establecer a su favor, si así se solicita, una compensación por desequilibrio que podrá consistir en una prestación temporal o indefinida o en una cantidad a tanto alzado, ponderando, entre otras que se estimen concurrentes, las siguientes circunstancias:

1. La duración total de la convivencia y la dedicación a la familia durante la misma.

2. La general posición económica de cada uno de los cónyuges en el momento de la ruptura y, en particular, la derivada de las transferencias patrimoniales que, conforme al régimen económico matrimonial, hayan tenido lugar durante el matrimonio para uno y otro cónyuge.

3. Las perspectivas laborales o profesionales de cada uno en relación con su edad y estado de salud y a la dedicación futura al cuidado de los hijos.

4. La pérdida de expectativas laborales, profesionales o prestacionales del solicitante y, con especial incidencia, si las mismas han tenido lugar por su contribución a las actividades o al reconocimiento de los derechos prestacionales del otro.

5. La atribución que, en su caso, se haya hecho del uso de la vivienda familiar y el régimen de los gastos que la misma comporte".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene explicando con reiteración cuál es el fundamento de este tipo de pensiones compensatorias o por desequilibrio, señalando que "La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal" ( STS 864/2020, de 19 de enero).

Con lo expuesto, el motivo de apelación se desestima, estimando esta Sala que la mesura y proporcionalidad de la pensión compensatoria establecida en la sentencia apelada es correcta.

El recurso denuncia que la duración del matrimonio fue escasa, de ocho años, y que la Sra. Virtudes es una persona joven, con capacitación profesional y entero acceso al mercado laboral.

Todo ello es cierto, y de hecho, como antes ha quedado referido, la Sra. Virtudes se encuentra en la actualidad reincorporándose al mercado laboral. Pero queda probado que todavía no ha estabilizado esta reincorporación, motivo por el cual la delimitación de la pensión compensatoria por un año de duración resulta prudente y adecuada, como lapso temporal suficiente para contribuir a tal finalidad.

Al mismo tiempo, está enteramente probado con la prueba documental que la Sra. Virtudes tuvo un empleo estable en Correos desde 2007 hasta el año 2015, si bien a raíz del nacimiento de los hijos se acogió a medidas de conciliación familiar como permiso de maternidad, excedencia laboral y reducción de jornada, lo que terminó conduciendo a la situación de desempleo y actualmente a la descrita situación de reincorporación al mercado laboral. Por tanto, como bien considera la juez a quo, existen elementos justificativos para el establecimiento de una pensión compensatoria, si quiera en los términos limitados acordados, por cuanto se constata que efectivamente existe un empeoramiento respecto de la situación de convivencia como consecuencia, en gran parte, de las decisiones tomadas para que fuese la Sra. Virtudes quien sacrificase su desarrollo profesional en aras a la atención a la familia, lo que si bien resulta ciertamente recuperable para una persona joven y con entera capacitación profesional, es igualmente acreedor de la medida adoptada.

SEXTO.- Sobre la distribución de las cargas familiares

Finalmente el Sr. Enrique discute en el recurso de apelación dos medidas tomadas en la sentencia apelada, que se incardinan en el ámbito de la distribución de las cargas familiares: el reparto del pago del préstamo hipotecario de la vivienda familiar al 50%; y la atribución del uso del vehículo Nissan a la Sra. Virtudes.

Afirma para ello el recurso de apelación que las partes firmaron en el año 2020 un convenio regulador de mutuo acuerdo, que no ha sido anulado judicialmente, en el que determinaron la asunción por la Sra. Virtudes del préstamo y la atribución del uso del vehículo al Sr. Enrique.

Los argumentos no se comparten, y se desestimará también este motivo de la apelación.

En primer lugar, en ese convenio regulador no se determina la utilización del vehículo como medida de reparto de las cargas familiares, sino como propuesta de inventario y reparto del patrimonio de conquistas, por lo que se trata de un alcance diverso y diferente al fundamento jurídico de lo decidido en la sentencia apelada (como decimos, una distribución de determinadas cargas familiares).

Por otro lado, en cualquier caso el solo hecho de que exista un convenio regulador válido entre las partes, aun no ratificado en sede judicial, no es un impedimento para que a posteriori se valoren las circunstancias familiares concurrentes (de hecho, en gran parte derivadas de la propia adopción judicial del resto de medidas personales y patrimoniales que regulan la ruptura) a fin de adaptar a las mismas estas medidas meramente reguladoras de la distribución temporal de las cargas familiares. Y es que ni las medidas judicialmente adoptadas en sede de medidas provisionales (como tampoco lo serían, por ejemplo, las adoptadas en sede de separación previa, si la hubiese) resultan incólumes y preceptivamente vinculantes después en la sentencia de divorcio (que se ajusta a la situación definitiva de la ruptura familiar), por lo que con igual fundamento las eventuales medidas acordadas de modo privado o particular entre las partes también han de ser susceptibles de decisión diversa en sentencia. Y todas ellas, no sólo las relativas a los hijos menores, sino también las patrimoniales, en tanto que la sentencia de divorcio determina en su conjunto la regulación de los efectos y consecuencias definitivos de la ruptura familiar.

De esta forma, el préstamo hipotecario habrá de seguir siendo asumido por ambos al 50%, hasta tanto se dirima la liquidación del régimen económico matrimonial de conquistas, resultando fundamento suficiente de tal solución el hecho constatado de que el referido préstamo fue suscrito por ambos conjuntamente antes de contraer matrimonio.

En cuanto al vehículo, está documentado que el matrimonio ha contado con dos vehículos, un Peugeot 508 y un Nissan NV200. Y también es indiscutido que el Sr. Enrique ostenta el uso del primero (del Peugeot), por lo que, igualmente hasta la futura liquidación de las conquistas, es una medida familiar adecuada que la Sra. Virtudes disponga del uso del otro vehículo.

SÉPTIMO.- De conformidad con el art. 398 LECiv, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso de apelación, tanto por la acogida parcial del mismo como, en cualquier caso, por la singularidad de la materia subyacente y el interés público concurrente en defensa del interés de los hijos menores de edad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Martínez González, en nombre y representación de D. Enrique, contra la sentencia de 20 de julio de 2022 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Tudela en procedimiento Divorcio Contencioso nº 238/2020, que SE REVOCA parcialmente, en el único sentido de establecer en el punto nº 3 del fallo un régimen de visitas de los dos hijos menores, Ariadna y Inocencio, con el padre en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas así como las tardes de todos los martes y jueves desde la salida del colegio o desde las 15:00 horas hasta las 20:00 horas; así como determinando el reparto de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano por mitades con ambos progenitores, eligiendo el período concreto la madre en los años pares y el padre en los años impares. Se mantienen en todo lo demás el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

Todo ello sin imposición del pago de las costas generadas con el recurso de apelación.

Dese el destino legal al depósito que se haya constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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