Sentencia Civil 17/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1366/2020 de 09 de enero del 2023

PRIMERO: a) La comunidad de propietarios del portal núm. NUM000 de la AVENIDA000 presentó demanda contra el Sr. Bruno, propietario del apartamento NUM002, en la que solicitaba su condena a pagar la cantidad de 16.727,43 euros, conforme al acuerdo liquidatario de deuda aprobado por la Junta celebrada el día 11 de octubre de 2018, por unas obras de ascensor y envolvente térmica, dando lugar al juicio Ordinario 590/2019 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pamplona, dictándose sentencia el 6 de noviembre de 2019 que desestimó la demanda y estimó la reconvención, declarando la nulidad del citado acuerdo.

A continuación, se transcribe parte del fundamento de derecho 3º de dicha sentencia.

" TERCERO. - Distinta consideración merece la reconvención ejercitada por la demandada, en relación con la disconformidad a derecho del acuerdo comunitario que sustenta la liquidación de la deuda, por falta de constancia de una válida mayoría en su aprobación. (.) Además también se debe significar, en tercer lugar, que por la misma razón del referido objeto y alcance del acuerdo (aprobar la liquidación de una deuda con la Comunidad) la aprobación del mismo no requiere mayoría cualificada, sino mayoría simple, habida cuenta de que su objeto no es ninguno de los objetos para los que la ley exija ese tipo de mayorías cualificadas. El acuerdo de 11 de octubre de 2018, en lo que al presente procedimiento afecta, consiste en aprobar la liquidación de una deuda de un comunero, no en aprobar unas determinadas obras o repartir unos determinados gastos (sean ordinarios o extraordinarios), pues tales otras cuestiones ya fueron aprobadas con anterioridad en otros acuerdos de Junta, sin impugnación alguna. Para aprobar una liquidación de deuda basta con la concurrencia del voto favorable de la mayoría de propietarios que a su vez represente a la mayoría de cuotas de participación. Pues bien, en el acuerdo de 11 de octubre de 2018 consta que la liquidación de las deudas se aprueba por cinco votos a favor y cero en contra. No se indica nada más. No se referencian las abstenciones (que se presumen dos, por cuanto constan en acta como asistentes siete propiedades) pero sobre todo y más relevantemente no consta indicada la cuota de participación concurrente con esos cinco votos favorables (.) En el caso que nos ocupa el acuerdo no es válido porque no consta referida cuál es la cuota de participación concurrente, y en particular si concurre mayoría o no del total de cuotas de participación comunitarias. Pero es que este déficit va anudado con otro ya planteado en la contestación a la demanda, como es la duda más que razonable de cuáles son los Estatutos realmente aplicables a esta Comunidad de Propietarios, a fin de tomar en consideración con los mismos cuál es la cuota de participación de cada propiedad. Los estatutos que constan en autos no son los de la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 de Berriozar, sino por el contrario los de los portales números NUM003 y NUM004 de la CALLE000 (que según apunta el demandado reconviniente se corresponden con los portales actuales números NUM000 y NUM001 de la AVENIDA000, y así lo acredita la nota simple del Registro de la Propiedad de su vivienda -documento nº 1 de la reconvención- que la identifica como vivienda integrada en la AVENIDA000 NUM000, antigua CALLE000 NUM003). (.) Reitero que estos déficits, señalados en la contestación a la demanda, cobran ahora trascendencia a la hora de analizar la válida conformación de voluntades en el acuerdo discutido de 11 de octubre de 2018. Se desconoce cuál es la cuota de participación que se debe computar como concurrente en dicho acto (siendo improcedente en cualquier caso considerar cuotas duplicadas de las viviendas dado que se trata de un acuerdo de liquidación de deuda), y sobre todo y decisivamente se desconoce cuál es la cuota de participación que ha votado a favor, porque como ha quedado expuesto se referencian cinco votos a favor pero no se indican sus correlativas cuotas de participación, por lo que no se puede colegir en modo alguno que el acuerdo cuente con el voto favorable de la mayoría de cuotas de participación. Por tanto, es un acuerdo que cuenta con el voto favorable de la mayoría de propietarios, pero no de la mayoría de cuotas de participación, siendo que el art. 17.7 LPH exige la concurrencia de mayoría en ambos planos. Por todo lo expuesto el acuerdo es nulo por contrario a la ley, y debe estimarse la demanda reconvencional con la consecuente desestimación de la demanda, en tanto que esta última partía precisamente de la previa validez del acuerdo. Debo insistir en este punto, como ya se indicó en la audiencia previa, en que el alcance del presente pleito y de la declaración de nulidad de esta sentencia atañe en exclusiva al acuerdo que nos ocupa, cuyo objeto es una aprobación de una liquidación de deuda y no una aprobación de unas determinadas obras o un reparto de los gastos ocasionados por las mismas entre los comuneros, cuestiones estas últimas que ya quedaron aprobadas en Juntas anteriores sin ninguna impugnación que las invalidase".

A la vista de la referida sentencia los portales 50 y 52 de Avenida de Guipúzcoa celebraron Junta General Extraordinaria el día 12 de diciembre de 2019 , en la que se adoptó el acuerdo de liquidar la deuda del Sr. Bruno (punto núm. 3 del orden del día).

b) El Sr. Bruno presenta demanda contra la citada comunidad solicitando se declare que el acuerdo adoptado en la citada Junta General Extraordinaria, fijando la deuda en 16.727,43, es nulo "o, subsidiariamente ineficaz e inválido, por ser contrario a la Ley y a los Estatutos, y por carecer de mayoría suficiente".

En apoyo de estas pretensiones alega, en primer lugar, que el Acta no está firmado por el presidente y el secretario de la comunidad, contraviniendo el requisito del art. 19.3 LPH , desconociéndose en realidad "quién es dicho presidente y secretario, por cuanto existen reflejados en el acta dos de cada tipo, dos para cada portal, habiendo firmado únicamente uno de cada tipo".

En segundo lugar, que el Acta no refleja la realidad ya que no estuvieron presentes todos los vecinos del portal NUM001, razón por la cual no está firmada por su presidente y el secretario y, en concreto, no estuvo presente ni emitió voto alguno el Sr. Imanol, autodenominado "presidente del portal NUM001", por lo que descontados los votos del portal núm. NUM001, que suponen un 30,05% según el Acta, el total de votos positivos bajaría del 65,10% al 35,05% en caso de que no hubiera acudido ninguno de dichos vecinos y no existiría mayoría suficiente para aprobar el acuerdo.

En tercer lugar, que el acuerdo impugnado está liquidando una deuda cuya derrama no ha sido formalmente fijada, ya que la sentencia dictada en el procedimiento Ordinario 590/2019 declaró la nulidad del Acta de la Junta de Propietarios de 11 de octubre de 2018 (documento núm. 5 demanda), donde se aprobaba entre otras cosas el Acta del acuerdo de la Junta celebrada el día 18 de enero de 2018 (documento núm. 6 demanda), que aprobó una derrama de 10.685,29 euros, por el concepto de envolvente térmica, que forma parte de la deuda liquidada, no siendo cierto que la misma hubiera sido aprobada en un Acta de 10 de agosto de 2017, al referirse la misma sólo a una parte de la deuda, casualmente la más pequeña (documento núm. 7 demanda).

En cuarto lugar, que el NIF de la comunidad de propietarios del portal núm. NUM000, que en su día celebró los acuerdos por los que ahora se liquida la deuda ( NUM005), no es el mismo que el NIF de la comunidad de propietarios de los portales núm. NUM000 y NUM001, que ahora pretende aprobar el acuerdo de la Junta celebrada el día 12 de diciembre de 2019, ni que el NIF de la comunidad de propietarios del portal núm. NUM001 ( NUM006).

c) La sentencia del Juzgado desestimó la demanda, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

Considera el juez de primera instancia, en primer lugar, que la prueba testifical acreditaba que las personas que constaban en el Acta como presentes en la Junta celebrada el día 12 de diciembre de 2019, estaban efectivamente presentes en la Junta, y votaron a excepción del hermano del demandante.

En segundo lugar, que el hecho de que el Acta no esté firmada por el presidente y el secretario del portal núm. NUM001 no da lugar a la nulidad de ningún acuerdo, bastando "a efectos formales" que firmasen " respectivamente uno/a", conforme al art. 19.3 LPH " amén de ser potencialmente subsanable".

En tercer lugar, que la prueba practicada acreditaba que el Presidente del portal núm. NUM001 asistió, " sea a los efectos de quórum y/o porcentaje".

En cuarto lugar, que ninguno de los artículos de la Ley de Propiedad Horizontal que utiliza el concepto derrama ( arts. 10.2.a, 11.5, 17.11 LPH) establece que sea un presupuesto para poder liquidar lo que corresponde aportar a cada propietario ( art. 9.1. LPH).

En quinto lugar, que nada, " absolutamente nada hay para considerar que la cantidad que se liquida, no se corresponde exactamente con la cuota de participación, para empezar, no se cuestiona".

d) Recurre el demandante.

SEGUNDO: a) El primer motivo del recurso se intitula "error en la valoración de la prueba".

En apoyo del motivo se alega, en síntesis, que el juez de primera instancia ha ignorado por completo dos de las testificales practicadas, que acreditaban el principal hecho por el que se pedía la declaración de nulidad del acuerdo impugnado, cual es la inasistencia de alguna o algunas de las personas que según el Acta asistieron a la Junta y emitieron voto, ya que resultando "evidentemente descartada" la inasistencia del Sr. Imanol (declaró haber estado presente), el testigo Sr. Jose Manuel, persona joven, declaró con total rotundidad no haber estado presente (minuto 25:30 a 26) y la Sra. Ángela, también persona joven, no recordar en absoluto haber estado presente en una reunión que tuviera por objeto la reclamación contra el Sr. Bruno, sino en una reunión en la cual se (minuto 16:30), a lo que ha de sumarse el hecho de que varios " testigos adicionales" no recordaban ni haber estado ni de qué se habló, aunque son muy mayores y es comprensible que no recuerden, pero los otros dos testigos son personas jóvenes que han afirmado no haber estado en una reunión en la que se reclamase esta deuda.

b) El motivo se desestima.

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo [ SSTS 5 mayo 1997 ( RJ 1997, 3669), 11 octubre 2017 (ECLI:ES:TS:2017:3540) y 21 marzo 2018 (ECLI:ES:TS:2018:963)], sólo está limitada la valoración de la prueba en casación, pero no en la segunda instancia, señalando a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1996 (RJ 1996, 4828) que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863) de la Ley de Enjuiciamiento Civil como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso.

En el mismo sentido esta Sección viene señalando que el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único límite marcado por el principio "tantum devolutum quantum apellatum", pero advirtiendo que el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba, lo que esta Sección con reiteración viene señalando [SSAPN 11 septiembre (JUR 2003, 235827) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565); 30 noviembre 2004 (JUR 2005, 87935)].

En el recurso la parte apelante se limita a hacer hincapié en los aspectos de la prueba que favorecen su tesis impugnativa, eludiendo los adversos.

En el acto del juicio declararon como testigos cuatro vecinos del portal núm. NUM000 y seis vecinos del portal núm. NUM001.

Todos los vecinos del portal núm. NUM000, a excepción del Sr. Bruno, y el técnico redactor del proyecto, el Sr. Juan Alberto, se ratificaron en el contenido del Acta.

Los vecinos del portal núm. NUM001 declararon que habían mantenido una reunión con los vecinos del portal núm. NUM000, no siendo cierto que el Sr. Jose Manuel negase haber asistido a la misma, sino que señaló que no lo recordaba porque no vivía en el edificio (minuto 24:36) y en cuanto al testimonio de la Sra. Ángela, esta testigo reconoció que había habido una reunión, aunque no recordara la fecha, con los vecinos del portal núm. NUM000, en el que pedían su apoyo para realizar las mismas obras, porque "necesitaban firmas" (minuto 18:13), pudiendo deberse a un fallo de memoria la alusión que hizo al Ayuntamiento, ya que no existe constancia alguna de que ambos portales se hubieran reunido en otra ocasión para tratar de un supuesto problema con el Ayuntamiento para realizar las obras.

Como señala el juez de primera instancia, que alguno de los testigos no recordara con precisión los hechos se debe a su edad, debiendo resaltarse, por otro lado, el testimonio de un tercero ajeno a la comunidad de propietarios demandada (Sr. Juan Alberto).

TERCERO. a) El segundo motivo del recurso se intitula "falta de congruencia de la sentencia impugnada".

En apoyo de motivo alega el apelante que la sentencia del Juzgado no se pronuncia sobre uno de los motivos de impugnación, mencionado como hecho controvertido en el acto de la audiencia Previa y en el trámite de conclusiones, cual es que no es cierto que la deuda liquidada fuera aprobada en un Acta de 10 de agosto de 2017, al referirse sólo a una parte de la deuda, por lo que se está liquidando una deuda cuya derrama no ha sido correctamente aprobada.

b) El motivo se desestima.

En Junta extraordinaria celebrada el día 10 de agosto de 2017 la Comunidad de Propietarios del portal núm. NUM000 aprobó, con carácter firme, la realización de las obras de instalación de ascensor y envolvente térmica del edificio con la correspondiente derrama y, en Junta extraordinaria celebrada el día 18 de enero de 2018 se acordó separar de los trámites administrativos la instalación de ascensor y las obras de la envolvente térmica, así como una nueva derrama a satisfacer por los propietarios de las viviendas y locales.

Al no haber impugnado el Sr. Bruno esos acuerdos devinieron firmes y ejecutivos, no habiéndose visto afectada su validez por la sentencia dictada en el procedimiento Ordinario 590/2019, como expresamente se indica en la misma ("Debo insistir en este punto, como ya se indicó en la audiencia previa, en que el alcance del presente pleito y de la declaración de nulidad de esta sentencia atañe en exclusiva al acuerdo que nos ocupa, cuyo objeto es una aprobación de una liquidación de deuda y no una aprobación de unas determinadas obras o un reparto de los gastos ocasionados por las mismas entre los comuneros, cuestiones estas últimas que ya quedaron aprobadas en Juntas anteriores sin ninguna impugnación que las invalidase".

CUARTO: a) El tercer motivo del recurso se intitula " error en la aplicación del derecho".

Alega el apelante que es un error material de la sentencia apelada citar el art. 9.3 LPH y el art. 19.3 tampoco dice nada de que bastará la firma del presidente y secretario de solo uno de los portales, en un supuesto como el que nos ocupa, por lo que la sentencia apelada carece de motivación.

b) El motivo se desestima.

Como señala la sentencia apelada y se sostiene en el escrito de oposición al recurso, el valor del Acta, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, lo es tan sólo "ad probationem" no "ad solemnitaten", por lo que no es constitutiva de relación jurídica alguna, de ahí que la inobservancia de los requisitos formales de la misma no conlleve la nulidad de los acuerdos alcanzados siempre y cuando resulte acreditada su adopción por cualquier medio probatorio.

En el sentido apuntado, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1992 (RJ 1992, 1831) establece que el " libro de actas constituye el mejor medio de prueba en cuanto que en él consten los acuerdos formados con las previsiones legales, pero la falta de constancia no implica la inexistencia del acuerdo, sino la necesidad de probarlo de una manera mucho más laboriosa y difícil", por lo que la expresión "se reflejarán" del art. 17 LPH "no significa que se establezca una forma sustancial para la existencia y validez del acuerdo ni así puede entenderse por su trascendencia, sino una obligación a cumplir por los órganos rectores en beneficio de los comuneros, que pueden exigirles aquel cumplimiento".

QUINTO: a) En el cuarto motivo del recurso se realizan " alegatos adicionales", refiriéndose el apelante, por un lado, a la "imposibilidad" de exigir cantidad alguna por no estar debidamente registrada en Hacienda la comunidad de propietarios de los portales núm. NUM000 y NUM001, ni tener el NIF correspondiente ni cuenta bancaria, razón por la cual no puede exigir cantidad alguna a los propietarios según los arts. 29 y 35.4 de la Ley General Tributaria, o en la norma autonómica correspondiente.

Por otro, a la existencia de abuso del derecho porque nunca en la reunión de la comunidad de los dos portales (es la única comunidad existente) se discutieron ni los gastos de las reformas, ni las cuotas correspondientes, ni las cuentas a donde hay que ingresar el dinero para estas reformas.

b) El motivo se desestima.

b.1 El incumplimiento de las normas tributarias puede acarrear en su caso que el infractor sea sancionado por la Administración Tributaria, pero no le impide cobrar sus créditos.

b.2 No cabe apreciar que la Comunidad de Propietarios haya actuado con abuso del derecho, ya que exige una serie de actos que sobrepasen, desde un punto de vista objetivo (anormalidad en el ejercicio) o subjetivo (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo), manifiestamente los límites normales del ejercicio del derecho con daño para tercero ( SSTS 14 febrero 1944 [ RJ 1944, 293], 25 noviembre 1960 [ RJ 1960, 3766], 10 junio 1963 [ RJ 1963, 3596], 12 febrero 1964 [ RJ 1964, 688], 30 enero 1978 [RJ 1978, 18], 24 mayo 2007 [RJ 2007, 3.438]).

La doctrina jurisprudencial, de la que constituye un claro exponente la sentencia de 16 de febrero de 2006 (RJ 2006, 720), niega la existencia de abuso del derecho en "supuestos previstos y regulados por las Leyes, pues entre otras razones, no está a disposición del juzgador corregir, en razón de su personal estimación sobre lo que sea justo en cada caso, las resultas de la aplicación de las normas".

SEXTO: a) En el último motivo del recurso se alega que existen dudas de hecho y de derecho suficientes como para no imponer las costas procesales.

b) El motivo se desestima.

El apartado 1º del art. 394 LEciv atribuye al Tribunal la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de " serias dudas de hecho o de derecho" que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Se configura como una facultad del juez "discrecional, aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada" [ SSTS 17 julio 2008 ( RJ 2008, 4383), 30 junio 2009 ( RJ 2009, 5490), 10 febrero 2010 ( RJ 2010, 528), 17 marzo 2016 (RJ 2016, 857)] y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes" [ STS 10 diciembre 2010 (RJ 2011, 1417)].

En el caso ahora enjuiciado no se aprecia que concurran serias dudas de hecho o de derecho y ni siquiera se especifican las mismas en el recurso.

SÉPTIMO: De conformidad con el art. 398 LEciv, procede imponer al apelante las costas procesales del recurso.