PRIMERO: a) La presente apelación trae causa de la demanda presentada por D. Gregorio y Dña. Sonia contra Caja Rural de Navarra, en la que solicitaban se declarase la " nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo, violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico", subsidiariamente la " anulabilidad por error y/o dolo in contrahendo" de la "orden de compra de 2 títulos de Obligaciones Subordinadas 2009-1" del Banco Popular, condenando a la demandada a devolver el capital total invertido, 81.000 euros, minorado en la cuantía de los intereses percibidos, e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las Obligaciones Subordinadas, hasta la fecha de amortización, " más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas, desde la fecha de la inversión", incrementados en dos puntos desde la sentencia, en virtud del art. 576 LEciv.
Subsidiariamente, se declarase la responsabilidad contractual de la demandada por el incumplimiento de sus obligaciones, condenando a la misma a la devolver el capital invertido (81.000 euros), " minorado en los intereses líquidos percibidos e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de Obligaciones Subordinadas, más los intereses legales", incrementados en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 LEciv.
En apoyo de estas pretensiones alegaban, en síntesis, que el director de la sucursal, aprovechando su confianza, les aconsejó la suscripción de dos órdenes de compra de títulos de Obligaciones Subordinadas 2009-1 del Banco Popular, sin cumplir el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer la adquisición de dichas obligaciones, que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo, ni cerciorarse que no era coherente con el perfil de riesgo del suscriptor.
b) En el escrito de contestación la entidad bancaria demandada, además de oponer la excepción de falta de legitimación pasiva, al no haber participado como colocador, ni como asegurador o comercializador, de ninguna de las emisiones de Banco Popular, alegó, en síntesis, que el Sr. Gregorio acudió a la Sucursal para solicitar la adquisición de obligaciones subordinadas por su elevada rentabilidad, sabiendo que las podía comprar por debajo de su valor de amortización (una cotización que ofrecía un "descuento" de un 19%), lo que evidencia su voluntad de obtener una altísima rentabilidad y su conocimiento de la posibilidad de perder parte o toda la inversión, habiendo sido informado de que los productos de renta fija, incluidos los pagarés, eran productos cuya garantía de pago a vencimiento dependía de la solvencia del emisor, que no estaban garantizados por el fondo de garantía de depósitos y que su venta antes del vencimiento podía generar tanto ganancias como pérdidas, dependiendo de su cotización de mercado.
c) La sentencia del Juzgado desestimó la demanda, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.
Por un lado, la juez de primera instancia aplica "al caso que nos ocupa" la sentencia del Tribunal Supremo núm. 371/2019, de 27 junio, que "rechaza la legitimación pasiva del banco que intermedia en la adquisición de títulos en el mercado secundario para soportar la acción de nulidad de un contrato de compra en el que la entidad intermediaria no es parte", concluyendo que la demandada no tenía legitimación pasiva para el ejercicio de la acción de nulidad y anulabilidad ejercitadas pero sí para la de indemnización de daños y perjuicios derivados de una defectuosa información, relevante para la adquisición del producto, " ya que no se puede atribuir legitimación pasiva causal a la entidad bancaria que no interviene como vendedora en la venta del producto adquirido por los demandantes a terceros", puesto que "la acción de nulidad se dirige frente a la entidad emisora y no contra el vendedor".
Por otro, tras examinar la prueba practicada, desestima la acción de responsabilidad contractual al concluir que " el Sr. Gregorio tenía conocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, no siendo relevante el error en la frustración de sus expectativas en la evolución del producto contratado (.) conocía lo que adquiría, el riesgo que suponía en contrapartida con el beneficio que podía obtener sin que pueda atribuirse a la entidad demandada ningún tipo de responsabilidad en la contratación realizada ni el de la pérdida de valor a consecuencia de la amortización de las acciones del Banco Popular" , no habiéndose acreditado una acción u omisión negligente o dolosa por parte de dicha entidad, " ya que de la prueba practicada se desprende que facilitó la información necesaria antes de la contratación, teniendo conocimiento el actor de las condiciones del producto que compraba y del riesgo que asumía, habiéndose ofrecido por la entidad demandada en dos ocasiones su venta con rentabilidad" y " no existe relación de causalidad entre la acción de la entidad demandada y del daño producido derivado de la amortización del Banco cuyas obligaciones subordinadas se adquirieron".
El discurrir argumental de la juez de primera instancia al valorar la prueba practicada, que le lleva concluir que el Sr. Gregorio conocía los riesgos de las obligaciones subordinadas que adquiría, es en síntesis el siguiente:
- Como el Sr. Gregorio reconoció en su interrogatorio, donde " demostró sus conocimientos en inversión, y en el tipo de rentabilidad de diferentes productos financieros", con la intención de no renovar las dos imposiciones a plazo fijo contratadas con Caja Rural por razón de su baja rentabilidad ya que daban poco interés, se interesó por otros productos que dieran más rentabilidad, adquiriendo finalmente pagarés emitidos por la propia Caja Rural, con un interés del 4% y vencimiento a 1 año y dos obligaciones subordinas.
- El 21 de febrero de 2012 se le realizó el test de conveniencia Mifid para la adquisición de deuda subordinada y junto con la solicitud de cotización, como consta en dicho documento, se le entregaron dos anexos, uno dónde constaba la descripción de las principales características de los bonos subordinados de Banco Popular, y el Folleto de emisión, firmados ambos documentos, suscribiendo el día 22 de febrero dos títulos de deuda subordinada de Banco Popular, obtenida cotización en el mercado a un precio del 80,5% de su valor nominal.
- En el mes de diciembre Caja Rural hizo llegar al Sr. Gregorio una oferta del emisor de recompra de las obligaciones subordinadas a un 82%, lo que permitía recuperar la inversión con plusvalía, decidiendo no acudir a dicha oferta y continuar cobrando los cupones.
- De su interrogatorio se desprende que el Sr. Gregorio "tiene conocimientos financieros claros, conocía la alta rentabilidad de las obligaciones subordinadas, (.) el precio de su adquisición, los intereses que se cobraban con los cupones y los intereses que podía adquirir.
También manifestó que buscaba más interés que lo que en ese momento le proporcionaban los plazos fijos, por lo que solicitó información sobre otros productos de inversión con más rentabilidad, sabiendo que existía riesgo en la inversión y que estaba adquiriendo un producto que no estaba garantizado por el Fondo de Garantía de Depósitos, siendo su queja fundamental del seguimiento posterior a la adquisición de las acciones subordinadas.
Cuando se le preguntó sobre la posibilidad de venta en diciembre de 2012 manifestó que no se lo planteó debido al valor y porque no había cobrado ni el primer cupón, esperando una mayor rentabilidad.
En cuanto a la posibilidad de venta del 2014 niega haber recibido el email, " si bien consta el email aportado y fue ratificado su envío por la persona que lo llevó a cabo, director en ese momento de la oficina donde se adquirieron las subordinadas".
d) Recurren los demandantes.
El recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único límite marcado por el principio "tantum devolutum quantum apellatum", conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv.
Por ello, esta Sección seguirá su propio orden para dar respuesta a las cuestiones suscitadas en el recurso, comenzando por examinar la acción de responsabilidad contractual.
SEGUNDO: a) Se denuncia en el recurso el error en la valoración de la prueba al concluir la sentencia apelada que no había existido una acción negligente por parte de Caja Rural a la hora de cumplir su deber de información.
En apoyo del motivo la parte apelante va "comentando ordenadamente cada uno de los aspectos que deberían haberse valorado para apreciar la concurrencia de negligencia por parte de la entidad bancaria en el suministro de información ante la contratación de esta clase de producto", información ésta que debe producirse con carácter previo a la contratación del producto financiero en cuestión y proporcionarse de forma clara y comprensible para el cliente, adaptándose para ello a sus necesidades y conocimiento previo, no solo en lo referente al mercado financiero en general sino, más importante, en lo que concierne a productos financieros complejos, debiendo ser la información suministrada completa " no sólo en relación con las condiciones del producto sino especialmente con los riesgos asociados al mismo".
Dichos aspectos los " comenta" en dos apartados,
En el primero, " sobre el perfil inversor" del Sr. Gregorio, tras señalar, entre otras cosas, que la sentencia apelada supone que, por el hecho de que sea un inversor habitual, dispone ya del conocimiento necesario para conocer todos los productos financieros complejos, pero es un hecho indiscutible que ni su formación académica ni su profesión habitual le otorgan calificación alguna para obtener conocimiento sobre productos complejos, habiendo reconocido el director de la sucursal que intervino en el juicio en calidad de testigo, que era la primera vez que adquiría obligaciones subordinadas, por lo que es un inversor primario, ostentando también la condición de consumidor y cliente minorista, por lo que se le debe aplicar " el nivel máximo de protección en la comercialización de productos financieros y durante el seguimiento de las inversiones", así como " la recomendación únicamente de productos adecuados a sus conocimientos y experiencia inversora, con la obligación de suministro de información adecuada, suficiente, a tiempo, y de forma proactiva", la parte apelante argumenta, por un lado, que no puede reputarse válido el razonamiento recogido en la sentencia apelada en cuanto que el perfil inversor previo del Sr. Gregorio ya le facultaba para " obtener un verdadero conocimiento del producto que compraba y del riesgo que asumía" y, por otro, que no resulta relevante a estos efectos que se hubiera negado a vender el producto cuando Caja Rural le ofreció proceder a ello en dos ocasiones con rentabilidad, pues " no resulta objeto de valoración, como criterio subjetivo para la viabilidad de la acción interpuesta, la voluntad del cliente de obtener un beneficio, en tanto que no es la pérdida de rentabilidad el objeto del incumplimiento contractual", es decir, " el elemento determinante del incumplimiento contractual es el déficit de información del cliente, provocado por el incumplimiento de la empresa de inversión de las obligaciones de información, sobre la naturaleza y riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores" y no "la pérdida de rentabilidad del producto".
En el segundo apartado, sobre la " existencia de asesoramiento financiero (.) y realización de los test de conveniencia e idoneidad que resulta preceptivo", tras examinar las declaraciones de los Sres. Gregorio y Teodoro (empleado de Caja Rural) la parte apelante sostiene, en primer lugar, que "el régimen" bajo el que la entidad bancaria demandada colocó las obligaciones subordinados fue el de asesoramiento financiero establecido en el art. 63 LMV (actual art. 140 TRLMV), pues el Sr. Gregorio no se interesó expresamente por ese producto financiero y decidió adquirirlo por su confianza en el Sr. Teodoro; en segundo lugar, que no consta la existencia de test de idoneidad a pesar de ser obligatorio, habiendo manifestado el Sr. Teodoro que dicho trámite no se había cumplido porque la contratación no llevó aparejada la actividad de asesoramiento; en tercer lugar, que el test de conveniencia no fue cumplimentado por el cliente sino por el propio director del banco, que tachó este requisito de un "mero formalismo"; en cuarto lugar, que el hecho de haber firmado el Sr. Gregorio la recepción de información del producto suscrito, no justifica "per se" la existencia de una información suficiente de las características del producto, rechazando la sentencia del TJUE de 18 de diciembre de 2014, dictada en materia de consumo, que la inclusión de una cláusula genérica de ese estilo pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales exigibles; en quinto lugar, que los Trípticos se elaboran remitiéndose para la efectiva comprensión de las características y riesgos de la inversión al Folleto de Informativo depositado en la CNMV, por lo que ni siquiera contienen la información necesaria que ha de facilitarse a los clientes, por lo que con independencia de que se entregue o no la referida documentación, resulta insuficiente para que el cliente obtenga una información adecuada que le permita tomar una decisión con conocimiento de causa, adquiriendo la " información verbal precontractual una significativa importancia", que no puede ni debe ser desplazada por la documental, sin que sea suficiente su entrega al cliente, sino que la entidad financiera debe asegurarse de la efectiva comprensión por el cliente de la naturaleza y riesgos del producto contratado antes de la firma, lo que no se ha probado y " ninguna valoración al respecto realiza el juez a quo, lo que justifica claramente la concurrencia de una errónea valoración de la prueba al apreciar que Caja Rural suministró la información necesaria con carácter previo a la contratación".
b) El motivo se desestima.
b.1 En líneas generales se comparten las alegaciones contenidas en el recurso, coincidentes con la doctrina del Tribunal Supremo aplicada por esta Sección en precedentes resorciones, recaídas sobre productos financieros complejos.
- Tratándose de un producto complejo [ STS 17 junio 2016 (RJ 2016, 4057)], son insuficientes los folletos de emisión, ya que para el cumplimiento del deber de información no basta con que ésta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias [ SSTS 20 enero (RJ 2014, 781) y 8 julio 2014 (RJ 2014, 4315)].
- Tampoco es suficiente que en la Orden de Compra se haga constar que el ordenante conocía su "significado y trascendencia", al tratarse, como señala la jurisprudencia, de "menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos".
- La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (RJ 2015, 608) establece que la " normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MIFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos", previsiones éstas "indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza".
- Para " discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 ", en cuanto aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID, según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013 (TJCE 2013, 142), caso Genil 48, S.L. (C-604/2011).
Conforme a la misma tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir obligaciones subordinadas realizada por la entidad financiera al cliente inversor que " se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público", supuesto éste que concurre en el caso ahora enjuiciado, en el que la entidad bancaria demandada no actuó como " simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formulada".
b.2 Pero no se comparte la valoración de la prueba realizada en el recurso.
Una vez examinados los documentos aportados, así como vista la grabación del juicio, donde declaró un empleado de la entidad bancaria (Sr. Teodoro; director de la sucursal) y el Sr. Gregorio, se comparte la valoración de la prueba realizada por la juez de primera instancia, concluyendo que el Sr. Gregorio conocía los riegos del producto y que la entidad bancaria demandada había proporcionado la información adecuada.
b.2.1 En primer lugar, omite la parte apelante el contenido del apartado 2 de la orden de contratación de las dos obligaciones subordinadas, firmada por el Sr. Gregorio el día 22 de febrero de 2012, donde se hace constar lo siguiente:
El " Cliente es conocedor de que dicha operación implica, entre otros riesgos detallados, la asunción de riesgo de impago del emisor, del principal y de los cupones, lo que podría suponer la pérdida total o parcial del capital invertido, en especial si se trata de Deuda Subordinada o Preferentes. Esta operación también puede verse afectada por la variación del precio del activo a lo largo de su vida, por lo que su venta también podría generar la pérdida total o parcial del capital invertido. Asimismo, podría verse afectada por la imposibilidad o dificultad de obtención de liquidez. Caja Rural de Navarra no garantiza ninguno de los riesgos asociados a la compra del producto".
No se trata de una " cláusula genérica" prohibida por la jurisprudencia del TJUE (sentencia de 18 de diciembre de 2014, asunto C-449/13, citada en el recurso)
b.2.2 En segundo lugar, también omite la parte apelante que el Sr. Teodoro, director de la sucursal, remitió el día 26 de febrero de 2014 un correo electrónico al Sr. Gregorio " ya que recientemente Banco Popular ha sufrido una bajada de rating, por parte de S&P. Rating POP: Ba3.B+/BB+/BBBH. Rating Deuda Subordinada: CCC/B2/BB", en el que señalaba lo siguiente:
Como " verás es un rating muy bajo y si tenemos en cuenta la modificación de la normativa en base al MOU en julio de 2012, podemos considerar un incremento de riesgo que podría afectar a la valoración de la Deuda Subordinada. La cotización actual está en torno al 99% sobre nominal y en tu caso la compramos al 80,50%, por lo que en estos momentos tendrías una importante plusvalía. Desde nuestro departamento de Tesorería nos están recomendando que avisemos a los clientes de esta bajada de rating para que valoréis conveniencia de mantener la inversión o venderla".
La autenticidad del citado correo electrónico, aportado con el escrito de contestación, no fue cuestionada por la parte apelante en la audiencia Previa.
b.2.3 En su interrogatorio el Sr. Gregorio reconoció que nunca le dijeron que Caja Rural o el Fondo de Depósito garantizaban al vencimiento el 100% de su inversión en las obligaciones subordinadas, además de que se sabe que este tipo de producto tiene " fluctuaciones" y de hecho lo había comprado al 80% de su valor nominal, pero no era " previsible" que de la "noche a la mañana" desapareciese el 100% de su valor, quejándose no tanto de que le hubieran vendido el producto como de " no haber hecho un seguimiento" (minutos 7 a 9), de que no hubo un "seguimiento del producto" ni un " acompañamiento" después de la quiebra de Banco Popular para dar una solución (minutos 19 y 20).
También reconoció que sabía que podía perder parte del capital invertido, que bajase el valor nominal de los bonos subordinados del 80% al 70%, por ejemplo, pero no al 20% o perder toda la inversión, porque " había una trayectoria del producto y lo que (.) comentó la Caja Rural es que ese producto era bastante estable, no había previsión que eso fuera a desaparecer" (minutos 9 y 23).
Y en relación al correo electrónico de 26 de febrero de 2014 negó tener constancia de haberlo recibido y, en todo caso, haberlo leído, ya que de haberlo hecho hubiera aceptado la oferta porque le ofrecían el 99% del valor nominal de las obligaciones subordinadas, añadiendo que el director de la sucursal (Sr. Teodoro) no le llamó por teléfono para informarle (minutos 14 y 15).
b.2.4 En su declaración, aparte de señalar que informaron al Sr. Gregorio de los riesgos del producto, el Sr. Teodoro manifestó que sólo seis clientes habían adquirido las obligaciones subordinadas del Banco Popular, siendo el Sr. Gregorio el único que no las vendió tras recibir el correo electrónico de 26 de febrero de 2014, añadiendo que posteriormente le llamó por teléfono pero el Sr. Gregorio le reprochó que quería que vendiera las obligaciones subordinadas para que destinara el dinero a un producto de Caja Rural (minutos 44 a 46; 54).
b.3 Al estar acreditado que el Sr. Gregorio conocía los riegos del producto, no es necesario examinar el motivo del recurso en el que se sostiene que la entidad bancaria demandada está legitimada pasivamente para soportar las acciones de nulidad absoluta y anulabilidad, también ejercitadas en la demanda, ya que no podrían prosperar en ningún caso, aunque se tuviera por probado que medió entre las partes un servicio de asesoramiento, porque las consecuencias de haber incumplido la entidad bancaria demandada su deber de realizar el test de idoneidad no son otras que presumir " la existencia del error vicio" y que se considere excusable [ SSTS 20 enero (RJ 2014, 781) y 10 de septiembre 2014 (RJ 2014, 5304)], pero está acreditado que los demandantes conocían las características de las obligaciones subordinadas y sus riesgos.
Y el desconocimiento que pudieran tener los demandantes al momento de suscribir la Orden de compra de las obligaciones subordinadas sobre la evolución futura de su cotización o de la solvencia del Banco emisor (Banco Popular) es irrelevante, porque el error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo ( art. 1261.2 CC).
Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 (RJ 2012, 11052), siendo "cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado", cuando dichos motivos o móviles individuales, " en el sentido de propios de uno solo de los contratantes" no " se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento", ya que se entiende que "quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses".
En el ámbito del procedimiento civil, como regla, el recurso se dirige contra el fallo, razón por la cual la jurisprudencia establece que no cabe estimar el recurso (o el motivo correspondiente) cuando haya de mantenerse subsistente el pronunciamiento o " fallo" de la sentencia recurrida, aunque sea por otros fundamentos jurídicos distintos de los que ésta tuvo en cuenta [ SSTS 20 diciembre 1988 ( RJ 1988, 9739), 24 julio 1998 ( RJ 1988, 6393), 25 marzo 2002 (RJ 2002, 2297)].
TERCERO: De conformidad con el art. 398 LEciv, procede imponer las costas procesales del recurso a la parte apelante.
