Sentencia Civil 26/2024 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 566/2023 de 09 de enero del 2024

PRIMERO. - Se inició el presente procedimiento por demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación de D. Héctor frente a doña Irene en la que solicitaba la atribución de la guarda y custodia de los dos hijos comunes Laureano y Justiniano sin fijar ningún régimen de visitas en relación con el primero de ellos en atención a su edad y, en relación con el segundo, se autorice a la madre a ver a su hijo los martes desde las 11 hasta las 13 horas, estando supervisada dicha visita por los profesionales del PEF. Solicitaba también la fijación de una pensión de alimentos a cargo de la madre de 100 € mensuales para cada uno de los hijos con una contribución a los gastos extraordinarios al 50%. En último lugar solicitaba que por parte de la Agencia Navarra para el Desarrollo y la Autonomía de las personas se informara periódicamente de las actuaciones llevadas a cabo en el seno del Programa especializado de intervención familiar del Gobierno de Navarra. En fundamento de su pretensión y tras hacer una evolución cronológica de los hechos acaecidos desde el divorcio de los padres, así como de las diversas resoluciones judiciales dictadas, se decía que en sentencia de fecha 30 de enero de 2019 dictada en el procedimiento de modificación de medidas número 189/2018 y por acuerdo de las partes, se atribuyó la guarda y custodia de los hijos comunes a la Sra. Irene sin fijación de visita alguna para el ahora actor. Sin embargo, consideraba como nuevo episodio complejo en el ámbito familiar y en el que fundamentaba su petición el que el hijo mayor Laureano de 17 años ha decidido de forma libre y voluntaria irse a vivir con el padre lo que habría creado en el domicilio de la demandada un ambiente enrarecido que había motivado su vez que el menor de los hermanos, Justiniano, hubiera solicitado también residir con su padre y con su hermano mayor.

La representación de doña Irene se opuso a dicha demanda alegando en primer lugar que Laureano está bajo la custodia de la madre siendo el padre el que intenta influir continuamente sobre él para provocar un cambio; negaba tener mal relación con su hijo y concluía que actualmente reside en el domicilio del padre sin ningún control ni referencia educativa. Ponía tambien de manifiesto que sin su autorización el actor le había empadronado en su domicilio y lo había cambiado de centro escolar. En relación con el hijo menor Justiniano se alegaba la influencia continua del padre sobre el menor y se ponía de manifiesto que éste no había solicitado ni el cambio de custodia ni de domicilio. En último lugar si bien reconocía que los rendimientos escolares no eran buenos ello no se debe, a su juicio, al régimen de custodia a favor de la madre siendo necesario realizar un análisis pormenorizado de su situación escolar. Añadía a todo ello que el padre incumple frecuentemente su obligación de abonar la pensión compensatoria.

Tras la práctica de la prueba solicitada por ambas partes el juzgado de instancia dictó la resolución ahora recurrida en la que en primer lugar se abstenía de realizar pronunciamiento alguno en relación con Laureano en lo que afectaba a su custodia por haber adquirido la mayoría de edad si bien mantenía la obligación del padre de abonar una pensión de 75 € al dejarse constancia de que estaba viviendo con la madre. En segundo lugar y en relación con Justiniano se consideraba que no se había acreditado la concurrencia de los requisitos necesarios para llevar a cabo un cambio en el régimen de custodia ya que, con posterioridad a la demanda presentada, en febrero de 2023 ya estaba viviendo con su madre siendo en verano cuando se produce un cambio de custodia que no es estable. Se ponía de manifiesto que los progenitores tienen poco control sobre la situación de los hijos que cambian del régimen de convivencia a su antojo. Concluye por ello considerando que la convivencia de Justiniano con su padre no reúne la estabilidad suficiente como para considerar acreditada la existencia de circunstancia que permita modificar las medidas adoptadas.

Se recurre ahora dicha resolución por la representación de D. Héctor que alega como fundamento del mismo que fue el menor Justiniano quien de forma voluntaria decidió el cambio de domicilio manteniéndose dicha convivencia en un periodo superior al año. Entiende por ello que el Juzgado de Instancia efectúa una interpretación errónea de la ley 71.5 del Fuero Nuevo de Navarra insiste en que en la exploración llevada a cabo en abril del 2022 ya había manifestado su deseo de permanecer bajo la guardia y custodia de su padre. Se insiste en considerar que no se tiene en cuenta la opinión del menor de 15 años y no se tiene en cuenta el interés superior del menor quien fue quien opto por modificar el domicilio manifestando su voluntad de permanecer con el padre. Se refiere tambien el recurso a la relación entre los hermanos entre los que existe cierta conflictividad, por lo que estando actualmente Laureano residiendo con la madre, considera conveniente que no se fuerce la convivencia que no desean. Concluye por ello considerando que a la vista del interés superior del menor la custodia de Justiniano debe ser atribuida al padre.

SEGUNDO. - Con carácter previo al examen de la prueba obrante en las actuaciones y tal y como se recoge constantemente por nuestros Tribunales y también por esa AP (entre otras en Sentencia de 26 de marzo de 2014 y de 23 de julio de 2015), las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación o divorcio no quedan inderogable e indefinidamente fijadas sino que las mismas pueden y deben ser objeto de modificación atendiendo a las modificaciones que de la situación vital de los implicados se derivan.

Sin embargo para que ello se produzca es necesario que exista una alteración sustancial de las circunstancias que hagan necesario dicha variación tratando de hallar un equilibrio entre la necesidad de adaptarlas a la nueva situación jurídica y la necesidad de garantizar la seguridad jurídica que los miembros de la llamada familia nuclear han de tener para reorganizar su vida, tras la crisis que ha conducido a la suspensión o ruptura del vínculo matrimoniales por ello que para llevar a cabo dichas modificaciones es necesario el cumplimiento de unos requisitos mínimos como son :

a) un cambio objetivo en la situación contemplada y que ese cambio afecte al núcleo de la medida no bastando para ello que vaya referido a circunstancias accesorias al mismo.

b) que esa modificación se presente con datos de permanencia, es decir que aparezca como indefinida y estructural y no meramente coyuntural.

c) la imprevisibilidad de la alteración, en el sentido de que no haya podido preverse al tiempo de dictarse las medidas cuya modificación se pretende y

d) finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.

La razón de todo ello radica en que la medida que se trata de modificar, o ha sido inicialmente convenida por los dos cónyuges en el convenio regulador y posteriormente ha sido aprobado por resolución judicial, o directamente ha sido aprobada en resolución judicial con lo que se crea un estado jurídico que no es lícito contradecir, si no se acredita cumplidamente la modificación sustancial, imprevisible y no imputable a la propia parte, que, con sus propios actos, generó una situación de cuyos efectos no puede desligarse por su propia voluntad.

También, en relación con la necesaria acreditación de la modificación producida en el tiempo se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en Sentencia de 27 de julio de 2013 señalando que:

" Son criterios asentados en las resoluciones de esta Audiencia (cfr. Sentencia nº 409/2014, Sección 3ª, de 30 de diciembre de 2014. ROJ: SAP NA 1213/2014 ; Sentencia nº 114/2015, Sección 2ª, de 26 de marzo de 2015. ROJ: SAP NA 114/2015 ), entre otros:

- Incumbe a quien entabla la acción de modificación la carga de acreditar la concurrencia de una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la resolución que se pretende modificar, así como que la misma no fuera ya tenida en cuenta en la resolución originaria.

- No toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme, sino que debe ser, además de imprevisible, sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural.

-A quien interesa la modificación le incumbe , no sólo la carga de acreditar los anteriores extremos señalados, sino también la de delimitar con total claridad y precisión, sin ambigüedades, reticencias ni ocultamientos, cuál es la verdadera situación de hecho que el tribunal debe tomar en consideración para resolver sobre su pretendida modificación, de suerte que, si incumple tal deber, ocultando en su demanda hechos de indudable trascendencia, esta ocultación permitirá, por sí sola, desestimar su pretensión, pues la modificación pretendida ya no podrá justificarse por razón de los hechos alegados".

TERCERO.- Por otra parte, siendo el motivo esencial del recuso el error en la valoración de la prueba hemos de poner de manifiesto que como es sabido el recurso de apelación es un recurso ordinario, por lo que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012).

No obstante, el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plano fáctico, como es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum), de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, sino que, como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esta revisión impide sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver.

CUARTO.- La resolución del presente recurso exige hacer una evolución cronológica de los hechos ocurridos desde la declaración del divorcio contencioso de quienes hoy son parte en el presente procedimiento D. Héctor Y doña Irene. Inicialmente en dicha resolución de 4 de septiembre de 2009 se atribuyó a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores Laureano y Justiniano que en ese momento tenían 5 y 1 año respectivamente.

El Gobierno de Navarra inició un procedimiento para la declaración en situación de desprotección de los menores que terminó por Resolución de fecha 1 de octubre de 2013 que atribuía la guarda y custodia provisionalmente al padre.

Por dicho motivo se interpuso ante el juzgado de instancia demanda de modificación de medidas contencioso tramitadas con el nº 1028/2013 en el que se dictó sentencia el 4 de enero de 2016 estimando la demanda interpuesta por D. Héctor acordando atribuir al padre la guarda y custodia de los menores atribuyéndole a la madre la posibilidad de permanecer con sus hijos fines de semana alternos, los miércoles por la tarde, y la mitad de las vacaciones de Navidad semana Santa y verano. En dicha sentencia se ponía de manifiesto que la resolución dictada por la administración fue impugnada doña Irene, estimándose la misma y ordenando la recuperación de la guarda de los menores por la madre y remitiendo la juez de instancia al hoy actor al presente procedimiento de modificación de medidas. Dicha resolución fue confirmada por sentencia de esta AP de fecha 4 de noviembre de 2015.

De nuevo en 2019 se insta un procedimiento de modificación de medidas ahora a instancia de doña Irene que solicitaba la atribución de la guarda y custodia de los menores y que terminó por acuerdo entre las partes por el que se atribuía la misma a la madre sin fijación de un régimen de visitas a favor del padre sin perjuicio de la creación de una línea de comunicación entre el padre y sus hijos.

Éste es el régimen de custodia que persistía al tiempo de presentarse la actual demanda en 2021. Añadimos además que si bien en dicha demanda se dice que Laureano ha pasado a convivir voluntariamente con su padre y que Justiniano a la vista de la situación creada le ha insistido también en sus deseos de convivir con él, la situación ha ido variando a lo largo de la tramitación del procedimiento tal y como ha quedado acreditado a través de la prueba practicada.

Nos remitimos por su relevancia a las dos exploraciones efectuadas en primera instancia del hijo menor Justiniano que ponen de evidencia la falta de estabilidad familiar existente producida por las decisiones que adoptan los hijos y consienten los padres. Concretamente en el acta de exploración judicial llevada a efecto el 11 de febrero de 2022 Justiniano decía que vivía con su madre y que su hermano se había ido a vivir con el padre. Posteriormente en la exploración llevada a cabo el septiembre de 2022 ponía de manifiesto que se había peleado con su hermano en vacaciones y que Laureano se fue con su madre y él se fue con su padre. Añadía que él se quería quedar con su padre.

Siendo ahora objeto de recurso únicamente la determinación del régimen de custodia del hijo menor Justiniano que a día de hoy tiene 15 años, por ser Laureano mayor de edad, es necesario destacar que al tiempo de dictarse la sentencia de primera instancia aun cuando judicialmente la custodia debía ser ejercida por la madre, éste estaba viviendo con el padre, por propia voluntad del menor según manifestaba el recurrente y por estar dirigido por el padre.

En su escrito de recurso se alega por la recurrente como motivo esencial que no se ha tenido en cuenta la voluntad de Justiniano claramente expresada en la exploración llevada a cabo el septiembre de 2022. Valorando dichas declaraciones es cierto que en las mismas Justiniano insiste en que se ha ido a casa de su padre mientras que su hermano Laureano se ha ido a casa de su madre; añade que no es que no quiera estar con su madre, sino que lo que no quiere es estar con su hermano. Sin embargo, a la hora de dar validez a dicha declaración debemos tener presente, por haber quedado claramente acreditado, los continuos y constantes vaivenes en el ejercicio de la guarda y custodia por parte de los progenitores basado todo ello en decisiones unilaterales del menor expresamente consentido y aceptadas por los progenitores. Basta con señalar que en la audiencia de febrero de 2022 Justiniano manifestaba vivir con su madre porque lo atendía y lo cuidaba, mientras que en la de 23 de septiembre de 2022 manifiesta que se ha ido a vivir con el padre porque su hermano mayor se ha ido a vivir con la madre y no quiere estar con él.

Consideramos acreditado por un lado que es el propio Justiniano pese a ser menor de edad el que adopta decisiones unilateralmente sin contar con la voluntad y el consentimiento de sus progenitores y respetando el contenido de las resoluciones judiciales dictadas. En todo caso y con referencia expresa a la solicitud efectuada por el padre de modificar el régimen de custodia del menor teniendo en cuenta que en este momento Justiniano tiene 15 años, y que como bien se dice en el escrito de recurso es necesario proteger en todo caso el interés superior del menor, debemos concluir que no existe prueba que nos permita considerar con la contundencia necesaria que se han cumplido con los requisitos exigidos para llevar acabo la modificación de medidas acordadas. Concretamente y como hemos señalado en el fundamento segundo de la presente resolución para poder acceder a dicha modificación es necesario que se haya producido un cambio objetivo en la situación y que esa modificación se presente con datos de permanencia, es decir que aparezca como indefinida y estructural y no meramente coyuntural.

Ninguno de los dos requisitos se da en el presente caso ya que es evidente que en ningún caso la situación descrita en la demanda como fundamento de la petición, esto es que el hijo mayor Laureano haya pasado a vivir con su padre y que el hijo menor Justiniano haya manifestado el mismo deseo, pueda considerarse como una situación permanente ya que la misma ha ido cambiando a lo largo del procedimiento.

Siendo necesario en todo caso respetar y proteger el interés superior del menor lo que es evidente es que la determinación del régimen de custodia a aplicar no debe dejarse en manos del menor, y menos en un caso como el presente en el que ha quedado de manifiesto por un lado el escaso control que los padres ejercen sobre los hijos permitiendo los continuos cambios de custodia. Añadimos además que ha quedado acreditada igualmente una personalidad voluble por parte de Justiniano que tan pronto manifiesta su voluntad de convivir con la madre para pasar a convivir con el padre justificando además todo ello en circunstancias como la conflictividad existente con su hermano lo cual en ningún caso puede considerarse como justificante para la modificación solicitada.

A la vista de todo ello y entendiendo que en ningún caso la prueba practicada acredita la realidad de un cambio las circunstancias que aconsejen la modificación del régimen de custodia de Justiniano procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución dictada.

QUINTO. - La desestimación del recurso interpuesto conlleva en aplicación del artículo 394 en relación con el 398 ambos de la LEC la imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.