Sentencia Civil 124/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1464/2022 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO.- Planteamiento

Josefa demandó ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Estella/Lizarra, la modificación de medidas definitivas contra Luis Antonio, establecidas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo el Juzgado, postulando el cambio al alza de las pensiones alimenticias a cargo del padre para las hijas menores Clara y Coral, y que están en custodia exclusiva de la madre demandada.

El Sr. Luis Antonio se opuso a la modificación de medidas solicitada por el demandante, y reconvino postulando que se modifique el régimen de guarda y custodia de las hijas al de compartida por semanas alternas, con las medidas apropiadas a dicha situación.

La sentencia del Juzgado de 22 de marzo de 2022 estimó la pretensión reconvencional de modificación de medidas, instaurando la custodia compartida, con intercambios alternativos semanales los lunes, y su especialidad para vacaciones y festividades familiares, y como contribución de los progenitores a los gastos ordinarios de las hijas no fijó ninguna pensión periódica entre los progenitores, si bien precisó el abono al 50% de los libros y material escolar de principio de curso de ambas menores, así como el 50% de las clases de refuerzo, idiomas y actividades extraescolares organizadas por el colegio. Sin costas.

Recurrió en apelación la Sra. Josefa, con la petición de que se revoque el cambio a la guarda y custodia compartida de las hijas menores.

El Ministerio Fiscal informó en defensa de la sentencia, y formuló el Sr. Luis Antonio, escrito de oposición, sin impugnar a sentencia en ningún punto.

SEGUNDO.- Fáctico

Con arreglo a los medios probatorios adquiridos por el proceso, lo incontrovertido y lo notorio, el objeto del proceso de la segunda instancia debe resolverse sobre un relato de hechos que trascienden a la resolución, el cual cabe resumir:

1.- Josefa y Luis Antonio tienen sentencia del propio Juzgado 43/2019, de 14 de marzo de 2019, la cual homologó convenio regulador de la ruptura de su relación familiar, de 13 de febrero de 2019.

2.- Los litigantes tienen dos hijas comunes menores de edad, Clara, nacida el NUM000 de 2014, y Coral, nacida el NUM001 de 2017 que, con arreglo al convenio regulador, se hallaban bajo custodia exclusiva de la madre.

3.- En convenio regulador fijaba una pensión alimenticia a cargo del Sr. Luis Antonio para el sostenimiento de las dos hijas de 150 euros mensuales para cada una de ellas, y se distribuían los gastos extraordinarios por mitad.

4.- En febrero de 2019 Coral era lactante e iba a la guardería y en octubre de 2020/junio de 2021 ya no es lactante y ya no va a la guardería, sino como su hermana mayor, al Colegio Público de DIRECCION000.

5.- La Sra. Josefa continúa, como en febrero de 2019, residiendo en DIRECCION000, en una vivienda que ha comprado, y sigue siendo profesora interina en el citado Colegio público, de las niñas.

6.- El Sr. Luis Antonio, que había estado trabajando de camarero en contratos temporales hasta poco antes de suscribir el convenio regulador, había conseguido empleo en Ultracongelados Virto SAU el 21 de enero de 2019, en el que tiene actualmente relación indefinida, que le permite con estabilidad hacerse cargo de la compañía de sus hijas, al coincidir el horario laboral con el escolar.

7.- El Sr. Luis Antonio sigue residiendo en la localidad de DIRECCION000, en casa de sus padres.

La demandante reconvenida y recurrente no sostiene expresamente el error valorativo de la sentencia recurrida en cuanto a la comparación de datos de necesidades de las menores, y del trabajo del padre demandado reconviniente, al momento de paragonar la situación relativa de cara a las menores, de una y otra parte.

Fuera de aspectos valorativos sobre hechos que no están en la versión judicial (en el repaso oficial del largo escrito de recurso, se lee que el Sr. Luis Antonio se desentendió de la situación, cuando como consecuencia de la pandemia provocada por la Covid-19, se suspendió la actividad del servicio del comedor que utilizaban ambas menores, lo cual no aparece recogido como hecho probado de la sentencia apelada), y sin una postulación específica de parte, no es misión de oficio del Tribunal, sin excitación del Ministerio Fiscal, ni constancia de especial peligro de los menores, la revisión del soporte fáctico, a fin de legitimar o no la resolución de la juzgadora a quo, conforme al reexamen que la apelación pueda requerir sobre el Derecho aplicado.

TERCERO.- Modificación al régimen de custodia compartida, y juicio de proporcionalidad del reparto de la contribución a los alimentos de las hijas menores

Lo litigioso del proceso de modificación de medidas definitivas del asunto se encuentra en la modificación del régimen de guarda y custodia de las menores Clara y Coral, de la situación de custodia exclusiva de éstas por su madre al régimen de custodia compartida por padre y madre, con cambio de nido por semanas alternas, producido por la estimación de la pretensión reconvencional del padre, el Sr. Luis Antonio.

El recurso de apelación despliega una importante glosa de los argumentos de este Tribunal en diversas sentencias (en apelaciones, hay que observar, en que la sentencia del Juzgado denegaba la guarda compartida), al objeto de subrayar que nos hallamos ante un proceso de modificación de medidas definitivas instaurado por la demanda de la Sra. Josefa, al de año y medio de haberse cerrado el proceso que primeramente las estableció, con propósito de, por un lado, afirmar la inconveniencia de conocer de una reconvención del recurrido Sr. Luis Antonio, que no hubiera reclamado el cambio del régimen de custodia de las hijas comunes, de no haber sido demandado por la Sra. Josefa, quien solicitaba el incremento de las pensiones alimenticias a su cargo. Y por otro lado, la necesidad de entender que el proceso de modificación de medidas no supone simplemente en comparar las situaciones entre las de la primitiva sentencia y el enjuiciamiento posterior, por ver si se han producido alteración de las circunstancias, sino que ha de comprobarse si concurren los requisitos y presupuestos, legal y jurisprudencialmente exigidos, para la viabilidad de la modificación pretendida.

En cuanto al vehículo procesal adecuado, en el proceso de modificación no existe ninguna prohibición legal relativa a la reconvención, por supuesto que conectada con el objeto por el que se demanda, que es la alteración sustancial de circunstancias (elemento fáctico de la causa de pedir), y no la concreta medida por la que se pide el cambio por un progenitor (en el supuesto, aquella que únicamente llevaba obligaciones dinerarias para el padre), lo que, desde luego, no estaría en consonancia con la flexibilidad prevenida en art. 752 LEC. Elucubrar acerca de que, si la madre no hubiera acudido a la Jurisdicción, a fin de aumentar el compromiso económico del padre para con las hijas, éste no hubiese reclamado compartir la guarda y custodia, o acerca de los móviles pecuniarios del Sr. Luis Antonio para preferir ahora un régimen diferente al pactado en su día, no conduce a ningún resultado relevante. Lo mismo cabe decir que la Sra. Josefa prefiere la guarda exclusiva de las niñas, puesto que así administra una pensión alimenticia a cargo del Sr. Luis Antonio, que quiere se vea duplicada, a pesar de que los salarios de las partes no son disparejos, lo que no ocurre con el sistema arbitrado de custodia compartida. Las motivaciones económicas personales no hay duda que se encuentran en la base de las decisiones de una y otra parte, a la hora de pactar en el convenio regulador, lo mismo que a la de pretender la modificación, pero al tribunal lo que le interesan son las capacidades, parentales y patrimoniales, de ambos progenitores, y las necesidades, afectivas, intelectuales y materiales, de las hijas menores. También ello se encuentra en la base de las decisiones de los progenitores, y se opine por cada cual, de los implicados en un sentido u otro, acerca de si es el fundamento mayoritario, el tribunal no ha de observarlo desde un prisma subjetivo. Adviértase que, en el presente caso, el Ministerio Fiscal, defensor del interés superior de las menores como legitimado extraordinario, se adhirió a la pretensión reconvencional en la primera instancia, y ha informado en favor del mantenimiento de la sentencia en la presente alzada.

Efectivamente este género de acciones constitutivas de art. 775 LEC, tiene sus muy conocidos presupuestos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

Y de los hechos probados, el abandono de la lactancia y de la guardería, con su consecuencia en cuanto a la alimentación fuera de comedor escolar (i), y la estabilidad en el trabajo del padre, con un horario laboral que puede adaptarse a la guarda y custodia compartida, en un domicilio estable en el que residir con las menores (ii), que son sustanciales, importantes, relevantes en relación con las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta, y permanentes, no simplemente coyunturales, únicamente cabe reflexionar acerca de su condición imprevisible, "que incida en las circunstancias que fueron decisivas o determinantes en la adopción de las medidas en cuestión" ( STSJ Navarra -Civil y Penal- de 23 de octubre de 2012, RJ 2012, 11174). Hay, además, una circunstancia que no concurría en su momento en el Sr. Luis Antonio, y es la voluntad, asentada en posibilidades objetivas, de compartir, más allá de comunicaciones disímiles en extensión y vida en común, la crianza de las hijas.

Y es lo cierto que al firmar el convenio regulador ya se conocía evidentemente que Coral dejaría de lactar y de ir a la guardería, y ya entonces, el Sr. Luis Antonio ya había iniciado su relación laboral con la actual empresa, pero, lo mismo que con la perspectiva de vivencia de la infancia de las niñas por el padre, de una parte, tiene que tamizarse con arreglo a una imprevisibilidad de la alteración de circunstancias, ha de referirse al detalle preciso acontecido, en atención al tiempo y el lugar, para excluir alteraciones conscientes y voluntarias. Y por otra parte, se debe relajar, en la comparativa de la esencialidad e imprevisibilidad del cambio de circunstancias, al tratarse de instaurar el sistema de guarda y custodia preferente, en el sentido de que se conciten las circunstancias que no lo contraindiquen, con independencia de que en su día tampoco hubiera francas contraindicaciones.

Lo primero, porque la previsión u oportunidad de compartir la custodia, también de Coral, que iba a dejar de lactar y de comer en la guardería, se proyectaba, en febrero de 2010, sobre un padre que trabajaba de manera inestable como camarero, y que había iniciado unos días antes su periplo en un empleo diferente, y que había abandonado su vivienda familiar. En concreto, no era previsible de manera cierta el que su nueva ocupación se estabilizara y mejoraran sus rentas de trabajo, ni que, con más edad Coral, cuajara la disposición personal a la guarda por semanas alternas. Precisamente, no lo era tampoco para la Sra. Josefa, y así aceptó una pensión alimenticia mínima vital, de 150 euros al mes para cada hija que, enseguida, al de año y medio, ha visto que podía mejorar, y es el inicio de este proceso. En realidad, esa dudosa previsibilidad y voluntariedad de las circunstancias cambiantes, resulta simétricamente aplicable a la pretensión inicial de la Sra. Josefa, quien deseaba incrementar las pensiones alimenticias, cabalmente porque el Sr. Luis Antonio había alcanzado, en un espacio temporal breve, un arraigo en DIRECCION000 y un nivel permanente de salario, no previsto en concreto.

Y lo segundo, derivado de la doctrina, ya muy divulgada, sobre que el sistema de guarda y custodia compartida se considera como el normal y preferente, pero ello atendiendo siempre al beneficio del menor, que es el elemento esencial a la hora de valorar la procedencia de un régimen de custodia, entre los viables. El sistema de custodia compartida debe primarse, así, atendiendo en todo caso al interés de los menores. Como recuerdan las SSTS 283/2016, de 3 de mayo (RJ 2016, 2218) y 296/2017, de 12 de mayo (RJ 2017, 2053), entre otras: "La Sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016 ; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016 , entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016 , entre otras), se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, se evita el sentimiento de pérdida, no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia". Indica la STS 561/2018, de 10 de octubre (RJ 2018, 4285), que la custodia compartida, al igual que otro sistema alternativo, no son premio ni castigo a los progenitores sino "el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor", y nunca supone necesariamente, recompensa o reproche de una parte ( STS 564/2017, de 17 de octubre, RJ 2017, 4331).

Y el sistema de custodia compartida no solo, como indica la STS 518/2018, de 10 de octubre, el "normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor", sino que la solicitud justificada del progenitor de pasar a tal sistema, es de suyo bastante modificación de circunstancias, siempre que no trate de algo puramente subjetivo, para habilitar la modificación de medidas en el plano de guarda y custodia, en tanto que de modo apriorístico se alinea con el interés superior de los menores, el cual es un principio de orden público, según resulta de una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, pudiendo citarse, entre otras muchas sobre el particular, la STS 251/2018, de 25 de abril (RJ 2018, 1689) declara que: "El interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental, debiendo presidir cualquier interpretación y decisión que le afecte durante su minoría de edad. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses".

Es por esto último, que la edad, la apetencia de los hijos pequeños de estar más con el progenitor no custodio, la nueva disposición de éste por contar con una estabilidad objetiva al respecto, y la propia evolución de la visión judicial, ante los cambios sociológicos e históricos en esta cuestión, se consideran circunstancias nuevas, serias e indeseadas, que han aparecido de manera permanente, a fin de que se pueda concebir una modificación del régimen, y pasar a custodia compartida. Así, la STS 654/2018, de 20 de noviembre, esclareció:

"3.- Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor. Y es lo cierto que la sentencia relativiza los cambios producidos desde el convenio regulador hasta la fecha, haciendo prácticamente inviable la posibilidad de cambiar las medidas establecidas con evidente marginación en su motivación del interés y beneficio de la menor en el cambio de custodia interesado.

4.- Cambios ha habido desde entonces: la edad de la niña, su deseo de estar más tiempo con su padre o el mismo que con su madre y el progresivo cambio jurisprudencial de esta sala respecto a la modificación de medidas acordadas con anterioridad. Lo que hace la sentencia es petrificar la situación de la niña desde el momento del pacto, frente a una decidida voluntad de aumentar la relación con su padre, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Con frecuencia se olvida que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, como con reiteración ha dicho esta sala desde la sentencia 257/2013, de 29 de abril ".

Por lo tanto, es erróneo el planteamiento de que si al pactar el convenio regulador, el Sr. Luis Antonio tenía las mismas habilidades de capacidad parental que en el enjuiciamiento del proceso de modificación de medidas de finales de 2020, y ya tenía el empleo de ahora, y las niñas era seguro que iban a crecer, no pueda estudiarse la petición de cambio desde la guarda y custodia exclusiva de la madre. E igualmente erróneo que haya que demostrar el beneficio particular para las menores, puesto que lo normal no debe probarse, sino lo extravagante, esto es, el perjuicio procurado que, ciertamente, puede darse, y en tal caso, superada la habilitación para estudiar la modificación de la medida de guarda y custodia, ha de estudiarse la contraindicación en cuanto al fondo.

Lo único que se acierta a alegar a propósito de la indicada contraindicación por la recurrente es que el padre es más laxo a la hora de imponer normas y límites a las menores, lo que les perjudica, y que el padre tampoco ha acudido a reuniones en el centro escolar con las tutoras de las niñas, ni las ha llevado las revisiones pediátricas, dentales, entre otras preocupaciones sanitarias. Y las explicaciones que excusan estas actitudes del Sr. Luis Antonio en la motivación de la sentencia dictada, son perfectamente razonables. La Sra. Josefa es maestra interina en el colegio de las menores, y siendo la custodia exclusiva, es natural que el padre no sea quien acuda al centro, al médico o al dentista, siendo que todo ello no es indiciario de que vaya a conservarse en una situación de guarda y custodia compartida, sino de todo lo contrario. La naturaleza, más o menos rígida, de la educación y administración del ocio de las menores, en los criterios del padre y de la madre, no tiene nada de patológico, y también se aprecian roles propios de quien es custodio y profesional de la enseñanza, y de quien no lo es, algo asimismo indiciario de que no se agudice con la guarda y custodia compartida.

En definitiva, nada se acredita sobre lo peyorativo en el caso concreto, para la educación o la salud de Clara o de Coral, por lo que la censura de la modificación del régimen de guarda y custodia no puede prosperar.

Esto así, indefectiblemente declina la pretensión de la demanda inicial, aunque entre el momento de las medidas definitivas que se modifican, y el actual, haya existido una mejoría o no de las capacidades económicas de los alimentantes o las necesidades de las hijas alimentistas, toda vez que no trasciende al juicio de proporcionalidad entre esas capacidades y estas necesidades, por la sustancial identidad de las rentas de trabajo de las partes, de modo que de suponer una prestación material y una atención personal exclusiva de la madre, con una pensión dineraria del padre, pasa a unas prestaciones y atenciones personales compartidas, y un sistema de subvenir los gastos que no se cubren con estas prestaciones y atenciones de cada uno, consistente en que se sostengan los gastos ordinarios en correspondencia al tiempo, paritario, de convivencia con Clara y Coral (la magnitud de las necesidades ordinarias de los hijos es equidistante para padre y madre, y la magnitud de la capacidad económica semejante).

No es, pues, merecedor de acogida el recurso interpuesto por la demandante inicial, confirmando la sentencia de instancia.

CUARTO.- Costas

Conforme al contenido del art. 398.1 LEC la desestimación parcial del recurso de apelación interpuesto conlleva imponer el reembolso de las costas causadas a la parte recurrente, sin que haya méritos para relevar de la obligación por la naturaleza del asunto.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.