Sentencia Civil 315/2022 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 308/2020 de 09 de mayo del 2022

PRIMERO. - El demandante junto con su madre y hermanos es titular de dos locales en el edificio situado en la CALLE000 núm. NUM000 de la localidad de Tudela. Al interponer la demanda, los locales estaban arrendados a una sociedad mercantil de los propios demandantes. El local situado a la izquierda del edificio tiene una superficie de 52 metros cuadrados y el local de la derecha cuenta con una superficie de 213 metros cuadrados y se destina a almacén de material de la empresa arrendataria, en él existe una entreplanta.

Desde 2015, se celebraron diversas Juntas de propietarios de la comunidad del referido edificio, en las que se abordó la cuestión de la instalación de un ascensor en el mismo y eliminación de barreras, con el contenido reflejado en las actas aportadas.

En la Junta celebrada el 21 de mayo de 2018 se presentaron dos opciones para llevar a cabo la instalación del ascensor: i) colocación de ascensor con invasión de los salones de los pisos; ii) colocación del ascensor con ocupación del local ubicado a la izquierda del portal según se accede al mismo, e invasión de parte de una habitación de los pisos de la misma mano. Esta segunda opción es la que se declaró aprobada.

A instancia de la propiedad de los locales se convocó nueva Junta a la que se sometió dejar sin efecto el acuerdo anterior. Celebrada el 20 de agosto de 2018, no se alcanzó mayoría para dejar el acuerdo sin efecto.

Los propietarios del local interpusieron demanda solicitando la nulidad del acuerdo de 21 de mayo de 2018 por haberse presentado solo dos opciones de ejecución del ascensor cuando eran factibles más opciones. La comunidad demandada se allanó, dictándose sentencia estimatoria de fecha 19 de diciembre de 2018.

En fecha 13 de noviembre de 2018 se celebró una nueva Junta a la que se plantearon tres opciones para la colocación del ascensor: izquierda, centro o derecha del edificio, conforme a los planos facilitados a los propietarios a tal fin. Los propietarios adoptaron el acuerdo de hacer la obra de instalación de ascensor por el lado derecho del edificio, con el resultado recogido en el acta levantada. También encargar el proyecto al arquitecto Gines.

En nueva Junta celebrada el 4 de junio de 2019 se acordó aprobar el proyecto presentado por el arquitecto Gines para la instalación del ascensor por el lado derecho del edificio. En el proyecto se detallaban con precisión las afectaciones de local, elementos comunes y privativos.

SEGUNDO. - En la demanda se ejercitó una pretensión principal declarativa de la nulidad del acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios en el punto 1º del orden del día de la junta de 4 de junio de 2019 por infracción del art. 9.1.c) de la ley de Propiedad Horizontal, y en base al art. 18.1.a) LPH, es decir, por tratarse de un acuerdo contrario a la Ley o a los Estatutos. Como se ha dicho, tal acuerdo consistió en aprobar el proyecto elaborado al efecto por don Gines para la ejecución de un ascensor en la comunidad demandada por el lado derecho del edificio.

Alegaron los demandantes que la afectación del local en el proyecto aprobado excedía de lo permitido por la norma y la jurisprudencia ya que: i) la ocupación del local no sería imprescindible, al existir varias opciones para ejecutar el ascensor en el edificio que no afectarían a los locales o que causarían un perjuicio mucho menor; ii) la obra aprobada provoca una pérdida de habitabilidad y funcionalidad en el local sito a la derecha del edificio.

De forma subsidiaria se postulaba la nulidad del punto 2º de la Junta de 13 de noviembre de 2018, esto es, el acuerdo de ejecutar el ascensor por el lado derecho del edificio en base a "los motivos reseñados para la impugnación del acuerdo de 4 de junio de 2019".

En la contestación se alegó que el acuerdo de ejecutar la obra por el lado derecho del edificio se adoptó ante la oposición de los propietarios de los locales de hacerlo por el izquierdo, como que se había aprobado previamente en acuerdo que fue impugnado por el demandante; también que esa opción era la menos perjudicial para la Comunidad, ya que los pisos mantendrían en gran parte su superficie mientras que a un local de 213 metros cuadrados, destinado a almacén, se le ocuparían no más de cinco metros cuadrados; y también combatió que se produjera una pérdida relevante de habitabilidad y funcionalidad en el local que debería resultar afectado.

La sentencia estimó la pretensión principal deducida en la demanda y declaró la nulidad del acuerdo adoptado por la demandada en el punto 1 del orden del día de la junta de 4 de junio de 2019, es decir, la aprobación del proyecto arquitectónico elaborado por el arquitecto Sr. Gines que fue presentado a la Junta.

Tal decisión se fundamentó en lo siguiente:

a) Según la prueba pericial la solución aprobada es gravosa para los propietarios del local existiendo otra solución que lo es menos como sería la instalación del ascensor por el centro, de forma que solo resultarían afectadas las viviendas.

b) La solución contenida en el proyecto aprobado disminuye la funcionalidad del local en los aspectos que la sentencia detalla.

c) El proyecto aprobado es altamente lesivo no solo para la propiedad del local sino para todos los propietarios debido a sus inexactitudes, omisiones y errores en las mediciones y presupuesto.

Se recurre la sentencia por la Comunidad de Propietarios en base, resumidamente, a las siguientes alegaciones en las que encontramos relación con las razones decisorias de la sentencia impugnada:

a) Se combate que se trate de una obra gravosa para los propietarios del local y altamente lesiva para el actor y todos los propietarios puesto que, conforme al proyecto aprobado, del local de más 213 metros cuadrados se ceden escasamente 5 metros cuadrados y los propietarios de los pisos no pierden nada, ya que sus pisos siguen teniendo los mismos metros útiles.

b) La solución de ejecutar la instalación del ascensor por el centro no sería menos gravosa puesto que precisaría "romper el techo del portal, el del primer piso, el del segundo y el del tercero, es decir 4 estructuras", mientras que el proyecto aprobado solo afecta al local y a la entreplanta construida en el mismo sin permiso de la comunidad y además le supone a cada vecino que se le quiten unos 2 metros cuadrados en un salón de unos 11 o 12 metros cuadrados, manteniendo su habitabilidad pero con una utilización muy mermada, en un claro perjuicio para los mismos.

c) Aduce la intrascendencia de los defectos, inexactitudes, omisiones y errores en las mediciones y presupuesto del proyecto aprobado, los cuales no fueron alegados en la demanda como causa de nulidad del proyecto aprobado.

d) La obra proyectada no impide o merma sustancialmente el aprovechamiento del local ni supone pérdida de habitabilidad y funcionalidad, ya que se ocuparía una superficie mínima y a cuatro metros de la fachada.

TERCERO. - La jurisprudencia sobre la materia se sintetiza en STS 148/2016 del 10 de marzo de 2016 (ROJ: STS 979/2016 - ECLI:ES:TS: 2016:979):

(i) Constituye un hecho incuestionable la posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos.

(ii) Lo que se cuestiona es si esa necesidad, en este caso de instalación de ascensor, que tienen los propietarios de viviendas, es un derecho de la Comunidad sin limitaciones, por el que, existiendo el quórum legal exigido, se pueda obligar a un copropietario a ceder parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor.

(iii) La respuesta es afirmativa, pero con matices. Se ha de dar a partir de la ponderación de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la comunidad a instalar el ascensor, teniendo en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo respecto a que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento. Esto es, se trata de apreciar si la afección va más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 CC , y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que concibe una desaparición de la posibilidad del aprovechamiento que resulta a su favor en el artículo 3a) de la Ley ( STS de 15 diciembre 2010 ).

(iv) La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurriría el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo ( STS de 22 diciembre de 2010 ) (...)

6.- La solución pasa, pues, por indagar, de la pericial practicada, si puede soslayarse ese peligro con una solución menos gravosa e invasiva (...)

La STS 732/2011, de 10 de octubre, fijó como doctrina jurisprudencial que " la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo". Esta sentencia aludía también a la "imposibilidad técnica de la instalación del ascensor por otra vía menos gravosa".

Por su parte, la STS 633/2011, de 4 de octubre, incidía en el elemento del carácter imprescindible de la constitución de servidumbre sobre un elemento privativo de una de los copropietarios fin de llevar a cabo la obra de instalación del ascensor: " El régimen jurídico impuesto en la Ley de Propiedad Horizontal permite que los elementos privativos estén sujetos, en beneficio de los demás y de la comunidad, a determinadas limitaciones, como son las impuestas en el artículo 9.1 c ) consistentes en "consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el artículo 17 , teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados" . Supone que la Comunidad puede exigir de uno o de varios copropietarios la constitución de servidumbres permanentes sobre los elementos de uso privativo para la creación de servicios comunes si estos son imprescindibles para la ejecución". En el mismo sentido la STS 819/2010, de 15 de diciembre: " Supone que la Comunidad puede exigir de uno o de varios copropietarios la constitución de servidumbres permanentes sobre los elementos de uso privativo para la creación de servicios comunes si estos son imprescindibles para la ejecución de los acuerdos aprobados con las mayorías necesarias y responden a un interés general de todos los comuneros".

CUARTO. - Asiste la razón a la parte apelante respecto a la incongruencia en que se incurre en la sentencia al tener en cuenta para adoptar su decisión una serie de defectos en el proyecto y en el presupuesto (carencia de mediciones, sobredimensión del presupuesto, errores de medida, inexistencia de partida para estructuras, etc.).

Se altera con ello la causa de pedir en su aspecto fáctico por cuanto la incorrección técnica del proyecto no fue alegada en la demanda como fundamento de la pretensión de nulidad de los acuerdos comunitarios.

Pese a ello el recurso no se acoge.

QUINTO. - La primera cuestión a analizar ha de ser si se ha acreditado técnicamente por la parte actora que exista una solución constructiva para la instalación del ascensor en esta Comunidad, menos gravosa que la considerada en el proyecto aprobado que determine que la ocupación del local situado en el lado derecho del edificio no pueda considerarse como imprescindible. Al efecto se deben de ponderar todos los intereses en conflicto, de forma que no bastaría con la acreditación de una forma de ejecución menos invasiva para el demandante pero que impusiera un gravamen desproporcionado al resto de copropietarios.

Conforme a la prueba pericial practicada, la solución adoptada en el proyecto aprobado: i) supone una ocupación proyectada de 4,80 m2 en la planta baja del local, de 2,82 m2 en entreplanta de local y de 1,90 m2 de superficie a cada vivienda del lado derecho del edificio; ii) la ocupación en local y viviendas habría de ser mayor ya que no se ha tenido en cuenta las vigas que conforman el hueco de la escalera y que van de pilar a pilar; iii) con ello se compromete el acceso al salón de las citadas viviendas que ya no se podría realizar por el pasillo; iv) se disminuye la iluminación y ventilación que las viviendas afectadas reciben del patio interior; v) se puede ver comprometida la habitabilidad de las viviendas, perdiendo un dormitorio si una vez ejecutado el ascensor no se puede inscribir en el patio un círculo con un diámetro mínimo 2m; vi) debe ejecutarse un nuevo pilar en el centro del local que limitaría sus posibilidades de distribución y utilización; vii) reduce la altura del local en la zona del nuevo trazado del conducto de ventilación; viii) como la superficie a ocupar en el local se sitúa a la entrada del local la superficie libre en planta baja de la que el local dispone se vería reducida a más de la mitad.

Frente a ello, conforme a la prueba practicada, la solución constructiva consistente en la instalación del ascensor en el centro del edificio, según la segunda opción planteada en 2015 por la arquitecta Amalia, desarrollada en un plano aportado : i) afectaría por igual, en cuanto a ocupación, a todas las viviendas del edificio (del lado izquierdo y del derecho) en una superficie de 1,71 m2 por vivienda; ii) solo afectaría a una pequeña parte del local en la planta baja; iii) ocuparía parte del portal de entrada al edificio sin que conste que comprometa su funcionalidad.

Si bien esta última solución constructiva no se encuentra completamente desarrollada en un proyecto, sino que solo se detalló en un plano, con los datos con los que se cuenta, se ofrece como menos gravosa que la diseñada en el proyecto aprobado puesto que distribuye entre todas las viviendas la carga de soportar la perdida de superficie sin que conste que la afectación de las mismas en cuanto a habitabilidad y funcionalidad sea mayor que la derivada de la solución constructiva proyectada y grava en mucha menor medida a uno de los locales de la parte actora.

Por ello se comparte la apreciación probatoria alcanzada en la sentencia apelada sobre la acreditación por la actora de una solución que se ofrece como menos gravosa, haciendo por ello que la ocupación proyectada del local derecho del demandante no sea imprescindible como exige la norma aplicable; sin que, por otra parte, esa conclusión haya sido eficazmente combatida en el recurso identificando el concreto medio de prueba que acredite lo contrario.

Por lo expuesto, el recurso se desestima.

SEXTO. - En el suplico del recurso de apelación se solicita por la parte apelante: " Y subsidiariamente, de no estimarse lo anterior, se haga constar que la nulidad única y exclusivamente se refiere a la aprobación del proyecto en la junta de 4/6/2019, eliminando cualquier referencia a la ejecución por el lado derecho del edificio."

No solo se trata de una pretensión novedosa que no encuentra encaje en lo dispuesto en el art. 456 LEC, sino que además es inútil habida cuenta del tenor literal del fallo de la sentencia que hemos transcrito en nuestros antecedentes.

SÉPTIMO. - Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto a costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.