Sentencia Civil 874/2022 del Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 162/2022 de 01 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Por la representación procesal de HOIST FINANCE SPAIN se interpuso demanda interesando la condena del demandado al pago de la cantidad de 10.537,60 euros, deuda derivada del uso de la tarjeta de crédito VISA CITIBANK, reclamando el principal, más intereses remuneratorios, comisión de disposición en efectivo y gastos de seguro. Frente a ello se opuso la parte demandada al entender que existía falta de legitimación activa, nulidad de actuaciones por no aportarse al proceso monitorio el expediente financiero completo, nulidad por usurarios de los intereses remuneratorios y nulidad de la cláusula de comisión por reclamación, interesando se tuvieran en cuenta la cantidades por él abonadas.

La sentencia de alzada estima parcialmente la demanda al entender que los intereses son usurarios, así como el contrato de seguro y la comisión de reclamación de la deuda, entendiendo que el demandado sólo debe ser condenado al pago del principal reclamado, y que de dicha cantidad debe deducirse la efectivamente abonada por la parte demandada, que, toda vez que no se ha establecido en el procedimiento, será determinada en ejecución de sentencia.

Frente a ello se alza el demandado, y si bien ya no sostiene la falta de legitimación activa, sin reitera la petición de nulidad de actuaciones, alega error en la valoración de la prueba y alega la falta de consentimiento por no firmar el contrato.

La parte actora se opone a las alegaciones vertidas por el apelante e interesa la confirmación de la resolución.

SEGUNDO.- La pretensión revocatoria del apelante debe ser rechazada, siendo improsperables las alegaciones en las que se funda, ninguna de las cuales logra desvirtuar la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, con la que coincide este tribunal después de examinar todo lo actuado y cuya reiteración en la presente resolución deviene innecesaria.

Alega como primer motivo indefensión y considera que debe decretarse nulidad de actuaciones. Para que pueda accederse a declarar nulidad de actuaciones es preciso, como resulta del tenor literal de los artículos 238 y siguientes L.O.P.J y 225 y siguientes de la L.E.C, que concurra infracción procesal; y que de ello se derive efectiva indefensión de parte, indefensión que ha de ser material y no meramente formal para que tenga relevancia constitucional, pues la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales. Pues bien, conforme dispone el artículo 238.3º de la L.O.P.J, y concordantes de la L.E.C, los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley, o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión, añadiendo el artículo 240 de la misma Ley, que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y de los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

Para que sea pueda existir una declaración de nulidad de las actuaciones judiciales es preciso que concurra:

1º) la existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, como señala el propio precepto legal, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que a sensu contrario no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales;

2º) Que como consecuencia directa de tal infracción se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino solo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC 48/1986, de 23 de abril), por lo tanto dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( SSTC 118/1983, de 13 de diciembre, y 102/1987, de 17 de junio), requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido, es decir, no puede mantener una alegación constitucional de indefensión quien, con su propio comportamiento omisivo o falta de la necesaria diligencia, es el causante de la limitación de los medios de defensa que se haya podido producir ( SSTC 68/1986, de 27 de mayo, 54/1987, de 13 de mayo y 34/1988, de 1 de marzo).

El análisis del expediente remitido pone de relieve lo incierto de la afirmación del apelante, por cuanto la documentación que consta unida a las actuaciones: contrato de la tarjeta que ha dado origen a la deuda que se reclama, certificado del saldo deudor , donde se desglosan los distintivos conceptos por los que se dispuso de la tarjeta (pagos en establecimientos, retiradas de dinero en efectivo en cajeros de entidades asociadas, ...). Conforme al artículo 815.1, la admisión a trámite de la petición de proceso monitorio requiere un juicio sobre dos extremos: si la pretensión versa sobre deuda dineraria de cualquier importe, líquida, determinada, vencida y exigible, y si la deuda se acredita indiciariamente a través de alguno de los documentos numerados en el artículo 812.2, bien por cualquier otro documento que constituye un principio de prueba, en particular los del artículo 812.1.1 de la LEC . El artículo 812.1.1 dela LEC establece "documentos, cualquiera que sea su forma y clase o el soporte físico en que se encuentren, que aparezcan firmados por el deudor o con su sello, impronta o marca o con cualquier otra señal, física o electrónica" o bien, según el artículo 812.1.2 "facturas, albaranes de entrega, certificaciones, telegramas, telefax o cualesquiera otros documentos que, aun unilateralmente creados por el acreedor, sean de los que habitualmente documentan los créditos y deudas en relaciones de la clase que aparezca existente entre acreedor y deudor".

La documentación aportada en las presentes actuaciones, se considera suficiente para la admisión del proceso monitorio, toda vez que de la misma se deduce la apariencia de buen derecho exigida al efecto, y la existencia de una deuda líquida, vencida y exigible. Ello sería suficiente para desestimar el motivo de recurso examinado; pero en cualquier caso, aun cuando hipotéticamente se hubiera debido inadmitir la demanda de procedimiento monitorio, no puede olvidarse que el mismo se archivó y se inició otro procedimiento declarativo, ordinario en atención a la cuantía, en el que la parte demandada pudo formular motivos de oposición a la reclamación de la actora, pudo proponer prueba y, en consecuencia, ninguna indefensión se le ocasionó; siendo la indefensión la única razón y el concepto base que podría determinar que el motivo alegado tuviera alguna consecuencia jurídica. No existe nulidad de actuaciones, por lo que dicho motivo debe decaer

TERCERO.- Se refiere el segundo motivo del recurso a la infracción del artículo 815.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no haberse procedido por la juzgadora de instancia al examen de oficio de la abusividad de las cláusulas contractuales. Tal precepto señala: "Si la reclamación de la deuda se fundara en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, el Letrado de la Administración de Justicia, previamente a efectuar el requerimiento, dará cuenta al juez para que pueda apreciar el posible carácter abusivo de cualquier cláusula que constituya el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible. El juez examinará de oficio si alguna de las cláusulas que constituye el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible puede ser calificada como abusiva. Cuando apreciare que alguna cláusula puede ser calificada como tal, dará audiencia por cinco días a las partes. Oídas éstas, resolverá lo procedente mediante auto dentro de los cinco días siguientes. Para dicho trámite no será preceptiva la intervención de abogado ni de procurador. De estimar el carácter abusivo de alguna de las cláusulas contractuales, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal consideración acordando, bien la improcedencia de la pretensión, bien la continuación del procedimiento sin aplicación de las consideradas abusivas. Si el tribunal no estimase la existencia de cláusulas abusivas, lo declarará así y el Letrado de la Administración de Justicia procederá a requerir al deudor en los términos previstos en el apartado 1".

Se encuentra íntimamente relacionado con el motivo anterior, y por no se reiterativos, y atendiendo a los mismos argumentos, no se ha generado indefensión, toda vez que el análisis de la abusividad de las clausulas se ha producido en la sentencia. Todos los motivos por los que pretende la nulidad, nuevamente, fueron tenidos en cuenta por la juez a quo a la hora de dictar su resolución, por cuanto efectivamente como motivo de oposición a la demanda, la parte demandada alegó la abusividad de las cláusulas, y cuyo análisis y estudio realiza la juez en el fundamento tercero de la sentencia. Es más, en la misma se determina la nulidad de las cláusulas, petición solicitada por la demandada, y con la que se aquieta el actor, considerando tanto nulos los intereses, comisiones y contrato de seguro, y entendiendo que dichas cantidades no deben ser abonadas.

CUARTO.- Entiende la parte que ha existido un error en la valoración de la prueba.

La prueba, como se ha reflejado en numerosas resoluciones, es aquella actividad que realizan las partes para tratar de convencer al Juez sobre la realidad de unos hechos o de unas afirmaciones que alegan como veraces.

En cuanto a la valoración de la prueba, tanto la doctrina como la jurisprudencia concluyen que el instrumento a utilizar para ello es el de las "máximas de experiencia". Entre los sistemas que en relación a la prueba de los hechos que constituyen el derecho que alegan cada una de las partes en un proceso judicial, tenemos la prueba legal o tasada ( aquella que impone al juzgador un determinado criterio de valoración aunque entre en contradicción con su propia convicción ) y el de la libre apreciación de la prueba (el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes, extrayendo los que merezcan la calificación de ciertos para poder dictar la Resolución correspondiente). La Ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( arts. 319 a 232 LEC y 1.218.1 º y 2 º, 1221.1 º, 2 º y 3º del CC ) documentos privados ( arts. 326 de la LEC y 1225 , 1227 , 1228 , 1229 y 1230 del CC ), e interrogatorio de las partes ( art. 316.1 de la LEC ), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. Ello no significa que la valoración deba ser arbitraria o que no existan reglas de valoración, sino que simplemente estas no se encuentras contenidas en la Ley. El Tribunal Supremo, viene estableciendo una jurisprudencia tendente a implantar la libre valoración de la prueba, apreciada en la consagración de la llamada "valoración conjunta de la prueba" y en el hecho de que la prueba del interrogatorio se equipare al resto de la prueba sin tener una mayor relevancia que las demás pruebas.

De ello se deriva la denominada doctrina de la carga de la prueba, siendo la finalidad de la misma determinar para quien deben producirse las consecuencias desfavorables en caso de que un hecho no se considere probado, que entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos.

La actividad intelectual de valoración de la prueba se encuentra en el ámbito propio de la soberanía del juzgador, de forma que a tenor del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, el Juez "a quo", soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Por lo tanto la revisión de la sentencia debe centrarse en comprobar que aquélla, se expresa de forma suficiente en la resolución y que las conclusiones a las que se llegan no ponga de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez "a quo" por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. Es decir, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, la valoración de dicha actividad probatoria es competencia de los Tribunales, sin que sea factible tratar de imponerla a los juzgadores, y cuando nos encontramos en el recurso de apelación debe partir por un lado de que , el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro lado , que si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez "a quo" de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. De tal forma que , teniendo en cuenta que el articulado de la LEC y CC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe acreditarse que al establecer dicho nexo o relación, ha seguido un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que haya que respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha determinado que no es necesario examinar de forma pormenorizada todas las pruebas, sino que es suficiente que de su análisis se extraiga con convicción, un resultado fruto de la unión de todos los elementos probatorios ( SS TS 18 marzo y 7 noviembre 1994 , 19 diciembre 1996 , 9 junio y 31 diciembre 1998 , entre otras.).

Es cierto que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, de forma que la sala puede entrar a debatir todas las cuestiones que sean objeto de controversia, ya sean procesales ya sean cuestiones de fondo, y dentro de ello se engloba tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica contenida en la resolución recurrida, como la revisión de todas las operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a conclusiones idénticas o discordantes a las contenidas en la resolución objeto de apelación.

Si bien, cuando lo que se pretenda es la valoración de la prueba en atención a la actividad desarrollada en el acto del juicio, debemos partir de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, donde adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador, desde una posición privilegiada y exclusiva, intervenir directamente en la actividad probatoria y apreciar de forma personal su resultado, incluyendo la forma en la que se expresan y actúan las partes, la forma de narrar los hechos los distintos testigos y su razón de conocimiento, careciendo dichas ventajas el Tribunal de apelación que revisa dicha valoración, y ello pese a visionar el soporte informático, dado que no se puede intervenir.

De tal forma que el uso que el Juez haya hecho de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, siempre que se motive, razone adecuadamente, solo debe ser rectificado bien cuando efectivamente sea ficticio o bien si de un ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador " a quo" de tal magnitud que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del material probatorio obrante en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Atendiendo a todo ello, consideramos adecuada la valoración de la prueba realizada por al juez. Las exigencias de la inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas destinadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional que contienen los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución Española. De forma que sólo cabe, como ya hemos analizado, apreciar un error en la apreciación de la prueba, cuando las conclusiones obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos.

Ninguno se da en el presente supuesto, y la juez a quo analizó todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por ambas partes, compartiendo las conclusiones a las que llega la Juez.

QUINTO.- Afirma el apelante que la firma del contrato no coincide con la firma del DNI. Como ya hemos analizado en ocasiones anteriores "La preclusión de las alegaciones de las partes es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impiden que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación. De conformidad con lo establecido en los artículos 400 , 412 y 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , un vez fijado el objeto del proceso, bien en la demanda, en la contestación o en la reconvención, éste ha de permanecer invariable e inmutable, pues de lo contrario se estaría admitiendo situaciones determinantes de indefensión al verse la parte contraria a aquella que modificó su posición privada de la oportunidad de debatir y defenderse frente a nuevas situaciones fácticas y jurídicas presentadas al margen de aquellas en las que se situó el núcleo de la litis. En el recurso de apelación, la misma doctrina se contiene en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que señala que el recurrente ha de plantear el recurso con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, de lo que se infiere que el ámbito de la apelación no puede ser más amplio que el de las actuaciones que lo originan, quedando vedada la posibilidad de formular nuevas pretensiones. El planteamiento por vía de recurso de cuestiones nuevas y que no han sido previamente debatidas en el pleito entraña una clara vulneración del principio "pendente apellatione nihil innovetur", que veda al Tribunal de apelación resolver alegaciones o problemas diferentes a los suscitados en primera instancia. Lo expuesto es consecuencia de la prohibición de la " mutatio libelli" que rige en general el procedimiento a partir del cierre o preclusión del período alegatorio, tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( artículo 24 Constitución Española ). En este sentido tiene declarado reiterada jurisprudencia que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido introducir en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y congruencia ( SSTS 20 de mayo de 2000 , 2 de julio de 2002 )."

La petición o causa de pedir no pueden ser objeto de alteración o modificación en el curso del proceso, ni por las partes (artículo 412) ni por el Tribunal que, por imperativo de los principios dispositivo y de congruencia que rigen el proceso civil, ha de resolver el proceso conforme a lo pedido y sin apartarse de la causa de pedir invocada, conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hubieran sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Por lo expuesto, la nueva alegación formulada en el recurso de apelación, tal y como se ha planteado, no puede ser examinada, debiendo limitarse el debate a decidir, según quedó formulada la litis en la instancia, sin que en la misma se cuestionara o no la autenticidad de la firma.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso de apelación planteado, confirmando íntegramente la sentencia.

SEXTO.- Con arreglo al art. 398.1 de la Ley de enjuiciamiento civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones del recurso de apelación, se aplicará en cuanto a las costas lo dispuesto en el artículo 394 LEC.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente