Sentencia Civil 879/2022 del Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 126/2022 de 01 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Por representación de Don Pedro se presentó demanda de disolución de matrimonio por divorcio contra Doña Josefina en la que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando que, además de decretarse el divorcio, se adoptasen las medidas de orden personal y patrimonial que exponía y que deberían regir la situación de los cónyuges tras la disolución del matrimonio. La parte demandada contestó a la demanda no oponiéndose al divorcio, solicitando que se fijase una pensión compensatoria a su favor, que se le atribuyese la guarda y custodia del hijo menor de edad y el uso del domicilio conyugal y que se fijase una pensión de alimentos para el hijo de 300 euros.

En la sentencia dictada en primera instancia se acordó la disolución del matrimonio formado por los litigantes; se atribuyó el uso y disfrute del domicilio familiar a Doña Josefina hasta el momento de la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales y se estableció una pensión de alimentos en favor del hijo, ya mayor de edad, de 250 euros mensuales, pagaderos dentro de los primeros días de cada mes, actualizable anualmente conforme al incremento que experimentase el Índice de Precios al Consumo, y no se estableció la pensión compensatoria que solicitaba la esposa. Frente a dicha resolución se interpone por Don Pedro el presente recurso de apelación, impugnando expresa y únicamente el pronunciamiento referido a la atribución del uso de la vivienda familiar a la demandada, solicitando que se le atribuyese al mismo al ser su interés el más necesitado de protección.

La parte demandada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Solicita el apelante que se le atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar considerando que es el suyo el interés más necesitado de protección, modificándose la medida acordada con carácter provisional en que se atribuía ese uso a la esposa al habérsele atribuido la custodia del hijo que entonces era menor de edad y actualmente ya alcanzó la mayoría, y ello entendiendo que la juzgadora de instancia incurrió en error en la valoración de las pruebas sobre la situación económica de los litigantes.

Sobre el uso del que fuera domicilio conyugal, el artículo 96 del Código Civil establece:

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

El párrafo 1 del citado artículo ha suscitado discrepancias en la doctrina y en la jurisprudencia denominada menor en relación al término "hijos" que en él se contiene, a los efectos de esclarecer si hace referencia solamente a los hijos menores o también a los mayores que pudieran convivir con los padres; esto es, si la protección dispensada a los hijos menores se extiende al mayor de edad de forma que el hecho de alcanzar la mayoría de edad le prive, a él y al progenitor con el que reside, del derecho a continuar en el uso de la vivienda.

El sector partidario del criterio de extender la protección del precepto a los hijos mayores se ampara en su tenor literal, que no hace distinción alguna, y en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, que extienden la obligación alimenticia a los mayores y admiten que la asistencia pueda prestarse en el propio domicilio.

La posición contraria se basa en el distinto tratamiento legal que reciben unos y otros hijos, pues mientras la asistencia a los menores deriva directamente de un mandato constitucional y es incondicional, ello no ocurre en el caso de los hijos mayores, en cuyo caso alcanzada la mayoría de edad, el derecho de uso de la vivienda atribuida al menor se extingue. Tampoco el derecho de uso de la vivienda familiar puede vincularse con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 del Código Civil, en relación a los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos, pues esa prestación alimenticia, que comprende el derecho de habitación, ha de fijarse conforme a los artículos 142 y ss. del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, que permiten su satisfacción bien fijando una cantidad necesaria para los gastos de habitación bien manteniendo en su propio domicilio al que necesita la prestación alimenticia.

Esta segunda posición es la que adoptó el Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de la Sala Primera de 5 de septiembre de 2011, señalando:

"Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1° sino del párrafo 3º del artículo 96 CC, según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección»".

Por su parte la sentencia del TS de 11 de noviembre de 2013 continúa la misma línea jurisprudencial, estableciendo la situación de igualdad de los cónyuges en esta situación:

"La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas. Como expresa la sentencia citada "ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Codicio Civil tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 10 sino del párrafo 3° del artículo 96 CC (...)"

Posteriormente, la STS de 12 de febrero de 2014, analiza la cuestión relativa a los criterios para valorar el interés más necesitado de protección, apuntando a la situación económica de cada uno de los cónyuges con independencia de la convivencia con los hijos mayores de edad. En este sentido declara:

"En primer lugar, debe señalarse que la ausencia de los requisitos del artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil, esto es, la inexistencia de la convivencia familiar de hijos mayores de edad o emancipados que ya obtienen ingresos propios, no comporta, per se, una aplicación en clave automática de la denegación del uso de la vivienda, ni tampoco puede ser interpretado como un factor determinante a la hora de privar al cónyuge del derecho a usar el domicilio familiar. En parecidos términos, respecto de la decisión de los hijos mayores de convivir con el progenitor que no ostenta el uso del domicilio familiar, que tampoco debe considerarse como factor determinante en orden a la modificación del uso establecido.

En segundo lugar , y conforme a lo señalado, si bien estos hechos podrán ser valorados "atendidas las circunstancias del caso", junto con otras que pudieran concurrir, el mantenimiento del uso de la vivienda o su modificación deberá estar justificado, necesariamente, en el interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación en el que, al lado de las circunstancias señaladas, se contrasten directamente (piano de igualad) las circunstancias e intereses dignos de protección o consideración que presente la situación de cada cónyuge. Todo ello, dentro de una clara flexibilidad valorativa que permite dicho concepto en orden a valorar aspectos tanto de índole practica como de orden social, particularmente el referido a las circunstancias económicas del cónyuge más desfavorecido, por un tiempo prudencialmente fijado por el Juez".

Así pues, la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de efectuarse conforme al párrafo 3 del artículo 96 del CC, que permite atribuirlo a uno de los cónyuges por el tiempo que prudencialmente se fije, cuando las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Así se ha seguido manteniendo por el TS en sentencias de 29 de mayo de 2015, 17 de marzo de 2016 y 19 de enero de 2017.

El supuesto de que existan solo hijos mayores se equipara así a la inexistencia de hijos, y por ello, resulta de aplicación el párrafo 3.º del artículo 96 del CC. Y conforme al mismo, la regla general será que no se haga pronunciamiento sobre el uso y, excepcionalmente, cuando se considere que concurren circunstancias que aconsejan atribuir el disfrute al cónyuge no titular por representar el interés más necesitado de protección, podrá atribuírsele el uso por el tiempo que prudencialmente se establezca.

El uso concedido al amparo del párrafo 3 del artículo 96 se deberá adjudicar tras un análisis de las circunstancias personales y económicas de los cónyuges, y si se evidencia que existe un interés más necesitado de protección, podrá atribuirse un uso de carácter temporal.

TERCERO.- En la sentencia apelada se valoró la situación económica de los cónyuges conforme las pruebas practicadas y teniendo en cuenta que la esposa había acreditado cuáles eran sus ingresos aportando las nóminas correspondientes al año 2019, mientras que el demandante no había probado suficientemente el importe de los ingresos derivados de su actividad y, por tanto, su capacidad económica; atribuyó a la esposa el uso del domicilio familiar. Frente a tal conclusión se alega por el apelante el error en la valoración de la prueba e incorrecta aplicación de la norma sobre su carga, entendiendo que ha acreditado suficientemente su real situación económica.

Al efecto ha de señalarse que es doctrina jurisprudencial constante y reiterada aquella que declara que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, lo que permite a la sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegarse a idénticas o discordantes conclusiones a las contenidas en la resolución apelada.

No obstante, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante la que se ha celebrado el acto del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos; ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acto, al no poder intervenir en el mismo.

De ello resulta que el uso que se haya hecho al Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, únicamente debe ser ratificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del material probatorio obrante en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas destinadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución Española . Por ello sólo cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos.

En este supuesto se comparte plenamente por la Sala la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia. La situación económica de la esposa Doña Josefina es conocida al haber aportado las nómicas correspondientes al año 2019, reflejándose en las de los meses de abril, julio y octubre la existencia de embargos. Su salario neto en octubre de 2019 ascendió a 921,21 euros, habiendo declarado en el juicio que solía oscilar entre 930 y 960 euros, más dos pagas extraordinarias. Se ha acreditado documentalmente que la misma heredó en el año 2016 una parte de una vivienda rural, y un porcentaje de otra vivienda y varias fincas, aunque, según declaró en el juicio, esa vivienda no era una opción posible para fijar su residencia por la distancia de su lugar de trabajo. En el informe de averiguación patrimonial figuran varios inmuebles en copropiedad con el demandante, siendo responsable junto con él del pago de deudas de la actividad profesional en la construcción desarrollada por ambos durante años, que motivaron el embargo de sus propiedades, aunque no se han concretado aquellas ni estos. Aunque mantiene que esta situación de morosidad precisamente constituye un impedimento para realizar cualquier tipo de operación de carácter mercantil e incluso alquilar un piso, por lo que el contrato de arrendamiento del piso en que habita ha sido suscrito por su hermano, sin embargo, las facturas de suministro de agua se emiten a su madre, lo que ciertamente resta credibilidad a sus declaraciones.

Ello, no obstante, al apelante que mantiene que su interés es el más necesitado de protección corresponde acreditar tal circunstancia en aplicación de las normas generales sobre la carga de la prueba, contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que no ha conseguido. Actualmente el demandante es albañil que trabaja como autónomo y aunque mantuvo en el juicio que no puede trabajar para muchas empresas al figurar como deudor de diferentes organismos públicos, declaró obtener unos ingresos mensuales de unos mil euros, sin emitir facturas. Alegó que sus padres le prestaron ayuda económica, aunque no puede vivir con ellos debido a la distancia a la que se encuentra su domicilio, no pudiendo alquilar una vivienda precisamente por esa misma situación de endeudamiento que afecta también a su esposa, por lo que vive con un amigo que le acoge en su casa. En su informe de vida laboral consta que ha trabajado como autónomo y bajo el régimen general de la Seguridad Social, figurando dado de alta como autónomo desde el día 8 de febrero de 2021. Requerido a fin de que aportara la declaración de la renta de los ejercicios 2016 a 2019 y extracto de sus cuentas bancarias de los últimos tres años, en las que figurase como titular, cotitular o autorizado, no aportó tal documentación, limitándose a presentar en el juicio el informe de vida laboral, el modelo 130 correspondiente al primer y segundo trimestre y certificación del saldo medio de sus cuentas bancarias en dos entidades, emitidos con motivo de la declaración de la renta y patrimonio de 2020. Al igual que en el caso de su esposa, en el informe o averiguación patrimonial, figura como titular al 50% con la misma de varios inmuebles, desconociéndose su situación actual y si todavía forman parte de su patrimonio. En esta situación, la realidad sobre su situación patrimonial carece de todo apoyo probatorio, derivando únicamente de sus meras declaraciones, cuando la carga de la prueba a él le correspondía y había sido requerido a fin de que aportase la documentación justificativa de sus ingresos. La información fiscal es insuficiente para valorar sus percepciones y su real capacidad económica. No se han acreditado ni valorado sus deudas más allá del reconocimiento de su existencia por los dos litigantes, desconociéndose también los embargos que pesan sobre los bienes de ambos; y finalmente, el apelante ha reconocido la realización de trabajos no facturados, precisamente por su situación de endeudamiento.

En suma, aun no resultando totalmente clara la situación económica de los cónyuges, la esposa ha aportado documentación justificativa de sus ingresos, mientras que el apelante no aportó la prueba que le fue solicitada y la documentación presentada no refleja sus verdaderos ingresos, en buena parte por realizarse y cobrarse sin ningún tipo de factura, y tampoco justificó documentalmente la existencia de deudas y embargos para hacerles frente, desconociéndose así su incidencia económica en su situación patrimonial. Por todo ello, no acreditando el apelante que su situación sea más digna de protección y reconociendo que, en principio, sus ingresos son superiores a los de la esposa, el recurso de apelación formulado ha de ser desestimado manteniéndose la resolución impugnada en sus propios términos.

CUARTO.- Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto no se hace expreso pronunciamiento en costas.