Sentencia Civil 157/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 278/2023 de 01 de marzo del 2024

PRIMERO.- La representación procesal de Dña. Marta y D. Pablo formuló el presente procedimiento de tutela sumaria de la posición contra D. Mateo y D. Maximiliano alegando que son propietarios de la finca rústica a labor o labradío secano, sita en el paraje denominado DIRECCION000, perteneciente al lugar de DIRECCION001, parroquia de DIRECCION002, municipio de Cartelle (Ourense), terreno que han poseído pacíficamente desde su adquisición. Afirma que los días 20 y 21 de septiembre del 2021 los demandados ejecutaron un muro invadiendo parte de la finca de los actores en la parte del lateral Oeste. Pretenden los actores que los demandados retiren el muro, dejando el terreno libre y expedito.

La parte demandada se opone alegando falta de legitimación pasiva en relación a D. Mateo, inexistencia de situación posesoria de la parte actora y ausencia de animus expoliandi.

En la sentencia dictada en primera instancia se estimó la demanda, considerando que concurren todos los requisitos exigidos para la tutela sumaria.

Frente a dicha resolución se interpone por la parte demandada el presente recurso de apelación, reiterando la existencia de falta de legitimación de D. Mateo, que fue ejecutor material del muro a instancias de su hijo y error en la valoración de la prueba, reiterando los argumentos esgrimidos en la instancia. La parte demandante se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Dispone el artículo 250.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : "1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: (...) 4.º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. (...)".

El Juicio verbal sobre la tenencia o posesión es un procedimiento sumario cuyo fin es proteger el hecho de la posesión, una situación de hecho con independencia del origen o naturaleza de la misma (título en el que se funde dicha posesión), frente al despojo consumado en daño del poseedor, tratando de restaurar una situación primitiva modificada arbitraria y unilateralmente por el demandado. Este proceso, tal y como pasaba con los antiguos interdictos encuentra su apoyo en el art. 446 del Código Civil, al expresar dicho precepto «todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión si fuese inquietado en ella deberá ser amparado y restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen». Es un procedimiento sumario que sólo decide interinamente sobre la posesión como hecho, sin pronunciarse sobre el derecho de poseer, que remite al correspondiente juicio declarativo, limitándose a restablecer, reponer o restaurar la situación fáctica alterada por actos arbitrarios del demandado. Por lo tanto se limita a la posesión de mero hecho, excluyendo el enjuiciamiento de toda cuestión compleja como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el derecho de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente.

Como ya decíamos en la sentencia de 28 de junio de 2021 es "un juicio de naturaleza sumaria destinado a amparar el hecho actual de la posesión o tenencia de una cosa o derecho, con la finalidad de salvaguardar el principio de orden público y reparar las arbitrariedades que puedan derivarse de tomarse la justicia por su mano, pero sin prejuzgar sobre la propiedad o posesión definitiva; siendo unánime la jurisprudencia al sostener que con ella se protege al poseedor de hecho, entendiéndose por tal al simple detentador de modo que aun cuando el actor interdictal merezca la calificación de poseedor vicioso no justifica cualquier acción del demandado en orden al restablecimiento por propia autoridad de la posesión que le pertenezca acudiendo a las vías de hecho y olvidando lo dispuesto en los artículos 441 del código civil , conforme al cual "en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente", así como de lo dispuesto en el artículo 446 con arreglo al cual "todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y si fuese inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen".

Tal es el sentido reflejado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2005 " "la protección interdictal responde a la necesidad de mantener el statu quo y, al fin, la paz social ante actos de propia autoridad, impidiendo que una situación existente, de hecho o aparente, sea atacada ni siquiera por quien puede oponer un derecho contrario; y que, en consecuencia, el objeto del interdicto no es otro que la posesión (ius possessionis), como poder de hecho, con independencia de que el poseedor tenga derecho o no a seguir siéndolo (ius possidendi). Razón por la que el debate en él queda limitado a determinar si el actor posee, si el demandado ha ejecutado actos de despojo o perturbación de dicha posesión y si la acción se ejercitó oportunamente, con exclusión de toda discusión sobre el derecho a poseer, su existencia y titularidad".

El hecho de que el ámbito de conocimiento de esta acción esté limitado, es lo que determina y justifica que la sentencia que recaiga no produzca efectos de cosa juzgada, de forma que las partes podrán ejercitar las acciones que consideren sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva ( artículo 447 LEC).

Se exigen para la prosperabilidad de la acción los requisitos siguientes:

A) Que una persona se halle en la posesión tenencia de una cosa, presupuesto necesario para la legitimación activa y para el amparo o tutela posesoria. Debe entenderse por posesión a los efectos jurídicos indicado, no sólo la que es a título de dueño, sino la simple tenencia, excluyendo al mero servidor de la misma, por cuanto lo hace en nombre de otro.

B) La realidad de tal despojo, que ha de ser verificado a través de actividad presidida por un "animus spoliandi" y concretarse en hechos materiales conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída, o la alteración del status anterior que se pretende restaurar a través de la acción interdictal. Se trata de una alteración del estado de hecho preexistente, incluso hacer el uso y disfrute más dificultoso o incómodo.

C) Que no haya transcurrido un año desde dicho despojo; es decir, desde que dichos actos atentatorios se hayan realizado. El artículo 439.1 de la vigente LEC establece al efecto que no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo; periodo anual que tiene su fundamento en el plazo de un año para la pérdida de la posesión establecido en el artículo 460.4.º del CC.

D) Que aquellos actos revelen un propósito y ánimo de expoliar, esto es, a sabiendas de que se actúa contra la voluntad de un tercero al alterar la situación posesoria de hecho. Por tanto, la finalidad del actual procedimiento de tutela sumaria de la posesión no es otra que la de amparar a cualquier poseedor o tenedor de la cosa o derecho, sin que, no obstante, sean protegibles por este procedimiento, ni afecten a la posesión, conforme a los artículos 444 y 1.943 del CC, los actos meramente tolerados o ejercitados de modo abusivo o ignorado.

Tal y como recoge la sentencia de esta misma sala de 6 de junio de 2007, rollo de apelación 142/2007, dictada en un supuesto similar al presente, "la discusión habrá de limitarse a los actos de posesión invocados por quien acciona y a los denunciados como perturbatorios o de despojo, prescindiendo de toda controversia sobre el dominio o el mejor derecho a poseer, que habrá de ser resuelta en el correspondiente proceso declarativo."

TERCERO.- Reitera el demandado, como primer argumento de apelación la falta de legitimación pasiva de D. Mateo, no negando que hubiera realizado actos sobre el muro en cuestión, sino que lo hizo como mero ejecutor instrumental, no por decisión propia sino en interés ajeno y cumpliendo las instrucciones del autor material e inductor, propietario del muro, el otro demandado, D. Maximiliano (su hijo).

En cuanto a la legitimación pasiva interdictal, cuestión propiamente controvertida en este caso, incumbe a " la persona que mandó ejecutar el despojo o la perturbación pues es quien se beneficia de las órdenes dadas y quien recibe las ventajas de la posesión suplantada" ( SSTS 16-2-1934, 16-2-1941, 15-12-1945, 27-9-1955 entre otras...). Como ya hemos dicho en anteriores resoluciones, "se viene empleando el concepto "de causante jurídico en contraposición a causante material para atribuir la legitimación pasiva exclusivamente al primero. Ello no obstante, puede ocurrir que coincida en una misma persona, el autor material y el autor jurídico y que además concurran en la posición de causante jurídico varias personas. Han de incluirse en este concepto tanto el actor, mediato o por inducción, que sería quien mande realizar el acto atentatorio de la posesión ajena, sin que pueda en este orden de cosas exigirse no obstante al demandante una exhaustiva investigación hasta llegar al sujeto originariamente determinante del acto antiposesorio, sino que bastaría con determinar el inductor más próximo o inmediato al acto de perturbación o despojo. Igualmente, legitimado pasivamente está el autor material que será aquel que personalmente y por iniciativa propia realice el acto lesivo de la posesión. Quedaría fuera de esa legitimación quien sea calificado como mero autor instrumental que ejecute la acción perturbadora por decisión y en interés ajeno, siguiendo indicaciones de un tercero, en virtud de una relación de dependencia y subordinación funcional, transformándose el autor instrumental, en autor material, si incurre en extralimitación y obra por decisión propia al margen de las instrucciones recibidas. Radica pues, la esencia de la legitimación pasiva en la decisión o resolución de ejecutar la perturbación o despojo por quien tiene un interés en esa alteración del orden jurídico (Sent. de esta Sala de 5-11-2010, 28-10- 2016 y 5-12-2019)."

La acción debe dirigirse, con exclusión del autor meramente instrumental (mero ejecutor o servidor de la ejecución), contra la persona o personas en cuyo beneficio se ha realizado el acto de despojo y había de recibir las ventajas, económicas o de otra índole, derivadas del mismo, pues, obviamente, en ellas también concurrirá el "ánimus spoliandi". ( sentencia 28 de diciembre de 2021).

Tal y como recoge la sentencia, la legitimación del D. Mateo se desprende de sus propios actos, por cuanto el informe pericial que obra unido a las actuaciones a instancias de la parte demandada, fue solicitado por el propio D. Mateo, quien a su propio perito le indica que es "titular de una propiedad ubicada en el paraje de DIRECCION000 en el término municipal de Cartelle", siendo el objeto del peritaje "la medición, identificación y descripción de la propiedad, a fin de representar con rigor la realidad de la misma y realizar las correcciones documentales oportunas". Siendo el destinatario del burofax de la parte actora requiriéndole para que deje libre y expedita la parcela tras la ejecución del muro por su parte en fecha 27/09/2021 (sin que conste contestación alguna al mismo negando ser el inductor o beneficiario de las consecuencias de la realización del muro), así como el destinatario de la denuncia ante el Concello de Cartelle por la ejecución de obras ilegales sin autorización previa de fecha 5 de octubre de 2021.

La legitimación pasiva en este tipo de procedimientos se basa, más que en la titularidad real o posible del objeto litigioso, en una relación de causalidad con los hechos y sus autores (determinantes de los actos denunciados), siendo la esencia de la legitimación pasiva la decisión de ejecutar la perturbación o despojo, abarcando a todos aquellos que ataque la situación, aparentemente jurídica, del legitimado como actor, por lo que se admite que los actos de despojo se ejecuten por personas que actúen como meros instrumentos o servidores del que mandó ejecutar el despojo o la perturbación, o en cuyo beneficio redundaba. Sin embargo, si el demandado actúa como propietario de la finca, como se desprende de lo actuado, lo lógico es que la demanda se dirija también contra él, en virtud de esa apariencia generada. No puede ser exigible a la demandante mayor concreción en relación al causante del despojo, cuando aparente y lógicamente se materializa por unas personas físicas que son visibles para el demandante, por lo que ha de aceptarse que la demanda pueda ir dirigida contra quien en apariencia sea el autor o beneficiario de la obra. Se trata de una acción de tutela sumaria, de forma que no es exigible la realización de una exhaustiva tarea de indagación para determinar si, en el caso que nos ocupa, el muro lo realiza él como beneficiario del mismo o por mandato de otro, cuando de la conducta del mismo se infiere lo contrario.

CUARTO.- Aduce el apelante como segunda causa de apelación error en la valoración de la prueba. De conformidad al artículo 217 de la LEC, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico que corresponde con la pretensión formulada, por lo que corresponde a la actora probar los requisitos enunciados para que resulte exitosa la acción deducida, recordando que no se ha cuestionado el plazo de caducidad.

Como decíamos en la sentencia de 10 de mayo de 2023 "El principio de inmediación, con predominio de la oralidad, que rige en la primera instancia del proceso civil instaurado por la LEC de 2000 ( artículo 137, en relación con el artículo 229.2 de la LOPJ ) no puede dejar de tener consecuencias en el ámbito del recurso de apelación, ya que, si bien el Tribunal "ad quem" aborda el caso sometido a su conocimiento con jurisdicción plena pero con arreglo al sistema de apelación limitada que da lugar a una simple "revisio prioris instantiae" y dentro de los cauces marcados por las partes en sus escritos de impugnación ("tantum appellatum quantum devolutum"), el hecho de que el Juez que ha dictado sentencia en primera instancia sea el mismo que ha presenciado la prueba, como consecuencia de la inmediación, confiere un carácter necesariamente limitado a la revisión fáctica que, de su valoración probatoria debidamente motivada, pueda hacer la sentencia de apelación. La falta de inmediación de que, en principio, adolece el órgano judicial de segunda instancia solo parcialmente puede ser suplida a través de la documentación de las actuaciones orales mediante los sistemas de grabación y reproducción de imagen y sonido previstos en el artículo 147 de la LEC , muy defectuosamente permite apreciar todas las incidencias de las vistas o las circunstancias de cada una de las declaraciones.

La inmediación dota sin duda de una posición privilegiada a la apreciación probatoria contenida en la sentencia apelada, de manera que solo cabe su revisión, bien cuando la prueba sea inexistente o no tenga el resultado que se le atribuye; bien cuando las conclusiones fácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especialmente sometidos a la percepción directa o inmediación judicial, como es el caso de la prueba documental o incluso de la pericial contenida en dictámenes escritos, mientras que en los demás supuestos el examen revisorio ha de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar a considerar la credibilidad de los testimonios prestados ante el Juez."

No se cuestiona en el recurso de apelación, en relación a la prueba, el análisis que la juez realiza de los actos de posesión de los actores, que sí planteaba en la instancia, por cuanto se centra en cuestiones más propias de un procedimiento declarativo de dominio y en la ausencia de animus expoliandi, por cuanto considera que el muro se ejecutó con el convencimiento de estar ejercitando un legítimo derecho sobre un bien de se propiedad, por lo que con ello está reconociendo la realización del mismo. Lo que se tutela mediante este procedimiento es la situación de hecho existente con anterioridad a las obras realizadas por la parte demandada, la posesión como hecho, con independencia del derecho que la parte pueda ostentar para la realización o no del muro, de forma que los argumentos relativos a los títulos en los que fundan las partes su propiedad o incluso los títulos de los anteriores propietarios, los linderos, o cuestiones ajenas a la mera posesión, exceden del fondo y del tipo de procedimiento planteado; por cuanto el argumento esgrimido por el apelante para atacar la valoración de la prueba efectuada en la instancia se centra en la existencia previa de un muro y en la ejecución del que es objeto de disputa por el mismo lugar en el que aquel existía, de tal forma que con ello no niega, reiteramos, la ejecución del muro.

La sentencia refleja los actos posesorios por parte de los actores, quienes desde el momento en el que adquieren la propiedad, llevan a cabo actuaciones tales como la solicitud de licencia municipal de obras (en diciembre del 2020), solicitud de presupuesto para la realización de obras de acondicionamiento en la parcela (abril de 2021), obras entre las que se incluye la tala de un árbol, retirada de maleza, demolición de galpón gallinero, retirada de escombros y restos de muro, y, como se refleja en la testifical del vendedor de la finca, D. Fulgencio, concuerdan con la descripción de la finca y lo que en la misma había. El propio perito de la demandada, al deponer en juicio reconoce que nunca se había encontrado con la situación de un muro delimitando propiedades que no pertenecen al demandado, siendo que desde un punto de vista técnico carece de sentido, si bien, el propio perito reconoce haberlo incluido por indicaciones de la propia parte demandada.

Es innegable que la realización y ejecución del muro supuso la obstaculización de la posesión que venían llevando a cabo los actores, impidiendo con ello el acceso y obstaculizando la ejecución de las obras de acondicionamiento que venían realizando en su parcela y respecto de las que se había concedido autorización por el Concello.

En suma, compartiéndose la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia, el recurso de apelación interpuesto ha de ser desestimado manteniéndose la resolución recurrida en sus propios términos.

QUINTO.- En virtud de lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la imposición de las costas a la parte apelante, siendo procedente decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente.