Sentencia Civil 78/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 570/2022 de 10 de febrero del 2023

Primero. - Por la representación procesal de doña Agustina se presentó demanda de juicio ordinario solicitando la nulidad del testamento abierto otorgado por don Luis Andrés, el día 9 de agosto de 2016, ante el Notario de Ourense don Fernando Martínez-Gil Fluxá, número mi setenta y cuatro de su protocolo, por falta de capacidad del testador. Alega la actora que don Luis Andrés otorgó testamento abierto en fecha 9.5.2006 y en fecha 9.1.2007 en los que reconoce a la actora como hija suya y la instituye única y universal heredera de todos los bienes de su herencia. Que en fecha 9.8.2016 otorgó testamento abierto, el aquí impugnado, en el que instituye heredera universal, en todos sus bienes y derechos a Doña Adelina, sustituyéndola vulgarmente en caso de premoriencia e incapacidad, por la descendencia que dejare y revoca expresamente cualquier testamento o acto de última voluntad anterior. Sostiene la actora que a fecha 9 de agosto de 2016 el causante carecía de capacidad para testar ya que sufría un deterioro cognitivo moderado que mermaba sus capacidades intelectivas y volitivas, motivo por el cual fue judicialmente incapacitado en procedimiento incapacitación 43/2017. Con carácter subsidiario ejercita acción de preterición.

La parte demandada se opuso a la demanda sosteniendo la validez del testamento de 6 de agosto de 2016. Indica que en dicha fecha el testador presentaba limitaciones de tipo físicas, pero conservaba sus facultades psíquicas. Que el propio notario emitió un juicio favorable acerca de la capacidad del testador y que la sentencia de incapacidad se dictó con posterioridad al otorgamiento del testamento impugnado.

La sentencia dictada en primera instancia estimó íntegramente la demanda al considerar acreditada la falta de capacidad del testador, Razona la juzgadora de instancia que la prueba pericial médica practicada, permite tener por enervada la presunción iuris tantum de capacidad del testador y acreditada la falta de capacidad en el momento de otorgar el testamento impugnado.

Disconforme la parte demandada con dicha resolución interpone el presente recurso de apelación. Como principal motivo de recurso invoca error en la valoración de la prueba en que, a su juicio, incurrió la juzgadora de instancia al prescindir del testimonio vertido por el notario autorizante en el acto del juicio. Entiende que no existe prueba concluyente de la incapacidad del testador por lo que debe aplicarse el principio "favor testamenti" y la presunción de capacidad del testador. Alega igualmente la apelante que la actora carece de capacidad para ejercitar la acción de preterición al no ser eficaz para determinar la filiación no matrimonial de la actora el reconocimiento efectuado en los testamentos de 2006 y 2007 al existir determinada otra filiación y, finalmente, alude a la falta de legitimación de la actora ya que de anularse el testamento de 2016 recobraría vigencia el testamento abierto otorgando por don Luis Andrés el día 17.04.2009 ante el notario de Xinzo de Limia don Manuel Mariño Rama en el que también se omite a la actora.

La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida por las razones invocadas en la demanda.

Segundo. - Legitimación de la actora.

Si bien la legitimación de la actora para el ejercicio de la acción de preterición puede resultar dudosa ya que conforme al artículo 113 del CC no será eficaz la determinación de una filiación en tanto resulte acreditada otra contradictoria, por lo que teniendo doña Agustina reconocida otra filiación paterna que no ha sido impugnada, la determinación de la filiación realizada por el reconocimiento hecho en los testamentos de 2006 y 2007no resulta eficaz, por lo que a fecha de la presentación de la demanda, la actora carece de la condición de heredera forzosa de don Luis Andrés.

No obstante sí ostenta legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad del testamento por falta de capacidad como interesada en dicha impugnación, ya que la actora fue instituida heredera de don Luis Andrés en los testamentos del año 2006 y 2007 que recobrarían validez de ser impugnado el testamento de 2016 y , en su caso, el de 2009, si se acredita que en dicha fecha don Luis Andrés también carecía de capacidad para testar ( STS 1208/2007 de 21 de noviembre).

Tercero. - Compartimos íntegramente los razonamientos jurídicos y la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia, por lo que se adelanta ya que el recurso de apelación va a ser desestimado.

Dispone el artículo 662 del Código Civil que tienen capacidad para testar todas las personas a quienes la ley no lo prohíbe expresamente y el artículo 666 del mismo texto legal que para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar testamento.

Respecto a las personas a las que la ley prohíbe expresamente testar la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, dio nueva redacción a los artículos 663 y 665 del Código Civil.

En su redacción actual el artículo 663 del CC dispone que no pueden testar: 1º. La persona menor de catorce años. 2º La persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello. El artículo 665, en relación con la persona con discapacidad, dispone que podrá otorgar testamento cuando, a juicio del Notario pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.

Con anterioridad el artículo 663 del CC disponía que están incapacitados para testar: 1º Los menores de catorce años de uno u otro sexo. 2º El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio. Por su parte el artículo 665 disponía que siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad, por lo que a sensu contrario, permitía que la sentencia de incapacidad privase al incapaz de la facultad de testar.

El cambio en la redacción de los artículos 663 y especialmente del art. 665 se halla en línea con el Convenio de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, ratificado por España el 23 de noviembre de 2007 y el pleno respeto a la personalidad jurídica de una persona afectada por una discapacidad lo que llevó al legislador del año 2021 a suprimir las meras privaciones de derechos a las personas con discapacidad o de su ejercicio, incluso cuando ya hubiesen sido judicialmente declaradas ( Disposición Transitoria Primera de la Ley 8/2021).

Respecto a la persona no incapacitada judicialmente esta idea ya estaba presente en la jurisprudencia dictada en aplicación de los anteriores artículos 662, 663 y 665 del Código Civil.

La STS, Sala Primera, de lo Civil, de 27 de enero de 1998 resume la doctrina que la jurisprudencia venía manteniendo en esta materia de la siguiente manera: "a) que la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos (S 25 Abr. 1959); b) no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas, siendo un ir contra los preceptos reguladores de la testamentación y la jurisprudencia (...); c) que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido (S 18 Abr. 1916); d) que son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad: 1) la edad senil del testador, «pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso...», ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a ésta de un estado de demencia, requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho (S 25 Nov. 1928); 2) que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si éstos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón (S 25 Oct. 1928); 3) no obsta a que se aprecie la capacidad para testar que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos (S 28 Dic. 1918); e) la sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitado (S 1 Nov. 1956), pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser (S 25 Abr. 1959); de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario «evidente y completa» ( SS 8 May. 1922 y 3 Nov. 1951), «muy cumplida y convincente» (SS 10 Abr. 1944 y 16 Nov. 1945), « de fuerza inequívoca» (S 20 Nov. 1975), cualesquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aun en estado latente en el sujeto (S 25 Abr. 1959), pues ante la dificultad de conocer dónde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración (23 Feb. 1944; 1 Feb. 1956); f) la falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaración testamentaria, y la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar, mientras no se demuestre «cumplidamente» en vía judicial su incapacidad, destruyendo la «enérgica presunción iuris tantum» ( SS 23 Mar. 1894; 22 Ene. 1913; 10 Abr. 1944 y 16 Feb. 1945), que revela el acto del otorgamiento, en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario (S 23 Mar. 1944); g) restando por añadir que la intervención de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se halle judicialmente declarado incapaz -lo que no implica que puedan intervenir, especialmente si el Notario lo prefiere para asegurarse de la capacidad del otorgante ( SS 18 Abr. 1916 y 16 Nov. 1918)-, pues el art. 665 CC, no es aplicable al caso de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado (S 27 Jun. 1908).

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 280/2004 de 31 Mar. 2004, Rec. 1526/1998, reitera que es carga probatoria de los impugnantes demostrar que al tiempo de testar o al menos en períodos inmediatos, se había producido una agravación de la enfermedad, que evidencia su incapacidad en el preciso momento de hacer la declaración testamentaria. Así como que la capacidad del testador ha de destruirse con severidad precisa, acreditando que estaba aquejado de "insania mental" con evidentes y concretas pruebas, ya que juega a su favor la presunción de capacidad establecida en el artículo 662, presunción calificada con el rango de fuerte presunción. En relación a la prueba pericial recuerda la sentencia comentada que ha de ser apreciada conforme a la regla de la sana crítica y que, para destruir la presunción general de capacidad, ha de estar revestida de fuerza inequívoca y que al tratarse de un diagnóstico psiquiátrico retrospectivo, por sí sola no es suficiente para acreditar la incapacidad del testador.

Mas recientemente, la sentencia del T.S. número 461/2016 de 7 de julio indica que tratándose de acción de nulidad por falta de capacidad del testador, el contexto del debate se centra en la necesaria prueba por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento. Como se dice la sentencia: "Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 , núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 , núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013 , núm. 827/2012 y de 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015 ). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria". Esta prueba, aunque no requiera certeza absoluta sobre la falta de capacidad, dado el contexto en el que se sitúa el debate, sí ha de ser concluyente y revestida de una determinación suficiente que permita extraer en aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica, la falta de capacidad.

Es cierto que todas las sentencias expuestas destacan la relevancia de la intervención notarial en la comprobación de la capacidad del testador por cuanto el artículo 685 del CC obliga al fedatario a "asegurarse de que a su juicio tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar".

Ahora bien, como acertadamente indica la juzgadora de instancia, si bien, el juicio notarial acerca de la capacidad del testador está revestido de relevancia de certidumbre, dado el prestigio y la confianza social que merecen los notarios, no conforma presunción iuris et de iure, sino iuris tantum, que cabe destruir mediante prueba en contrario ( STS de 26 de junio de 2015).

Como se infiere de la doctrina jurisprudencial expuesta, la prueba de la falta de capacidad del testador, conlleva una demostración "a posteriori" de su estado mental, un diagnóstico retrospectivo que ha de efectuarse partiendo de diversos elementos de juicio como testimonios, historial médico e incluso del contenido del propio testamento pues circunstancias como el que las disposiciones efectuadas contradigan las directrices de la vida del otorgantes o que las motivaciones sean irracionales, son datos indiciarios que junto con otros permiten concluir la incapacidad del testador en el momento de testar. Esta prueba, aunque no requiera certeza absoluta sobre la falta de capacidad, dado el contexto en el que se sitúa el debate, sí ha de estar revestida de una determinación suficiente que permita extraer en aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica, la falta de capacidad del testador.

En el caso que aquí nos ocupa, coincidimos con la juzgadora a quo de que el resultado de la prueba practicada, en especial el informe de la médica forense y su testimonio en el acto del juicio unido a la documentación médica aportada a las actuaciones y al propio contenido del testamento impugnado, son suficientes para destruir la presunción de capacidad del testador, aun cuando venga revestida de esa especial relevancia que le otorga el juico de valor efectuado por el señor notario autorizante del testamento.

La médico forense concluye en su informe que a fecha de otorgamiento del testamento el día 6 de agosto de 2016 don Luis Andrés estaba afecto de un deterioro cognitivo moderado y otras patologías crónicas que afectaban de manera importante a sus capacidades cognitivas y volitivas y que no reunía condiciones para gobernar su persona ni sus bienes, ni tenía capacidad para otorgar poderes a favor de terceros ni capacidad para realizar disposiciones testamentarias.

Dichas conclusiones las apoya la médico forense en una entrevista personal que la citada forense había realizado a don Luis Andrés el día 31 de agosto de 2016 para la emisión de informe solicitado por la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Ourense en Diligencias Informativas de Incapacidad número 500/15 y en la información que figura en la historia clínica de don Luis Andrés.

Así en relación con la entrevista de 31 de agosto de 2016 en el informe emitido entonces, en el apartado anamnesis, se reflejan comentarios literales de la conversación mantenida con el causante destacando: "manifiesta que hizo testamento hace 2-3 años y que no volvió a hacer ningún otro. No recuerda haber ido al notario ni haber realizado testamento nuevo. No recuerda el nombre de todos sus hermanos ni cuantos tiene". A fecha de la entrevista personal con el causante el 31.08.2016, no era capaz de reconocer a las personas que le acompañaba y no recordaba sus nombres.

Y, en la historia clínica figura que el día 17/6/2015 el neurólogo anota lo siguiente: "Problemas de memoria reciente, recuerda los hechos arcaicos." El día 6 de enero de 2016 se refleja en los antecedente personales: "Deterioro cognitivo ( memoria), vida basal: funciones mentales superiores parcialmente conservados, lenguaje escaso, dependiente para ABVD, camina con ayuda."

Estos informes figuran incorporados a las actuaciones y en del 6 de enero de 2016 al describir el tratamiento domiciliario figura la prescripción de medicación para el deterioro cognitivo y para los estados de agitación.

En su declaración en el acto del juicio la médica forense fue contundente en cuanto a la falta de capacidad de don Luis Andrés tanto en el momento de su exploración como en la fecha del otorgamiento del testamento, veinticinco días antes.

La declaración del Notario en el acto del juicio carece de utilidad ya que se limitó a explicar la forma en la que procede habitualmente sin poder concretar las circunstancias del caso. Aunque manifestó que suele entrevistarse de forma reservada con el testador para comprobar su voluntad, también manifestó que tratándose de testamentos sencillos como es el otorgado por don Luis Andrés el día 6 de agosto de 2016 es el oficial quien lo redacta limitándose la intervención del Notario al acto del otorgamiento y no pudo afirmar si en el presente caso se había entrevistado personalmente y a solas con don Luis Andrés. Uno de los testigos instrumentales manifestó en el acto del juicio que el otorgamiento del testamento se hizo en el portal ya que don Luis Andrés iba en silla de ruedas por lo que bajó el Notario. Este contexto no era el más propicio para que el señor Notario pudiera evaluar correctamente la capacidad de don Luis Andrés.

El señor Notario, tampoco fue capaz de explicar el motivo por el que don Luis Andrés no pudo firmar personalmente el testamento, haciéndolo con la huella digital.

Los testigos instrumentales fueron elegidos por la demandada, doña Adelina, sin que conste la relación previa que tenían con don Luis Andrés y por tanto el conocimiento que pudieran tener sobre su estado psíquico y su capacidad para conformar su voluntad mortis causa. Causa cierta extrañeza que ninguno de los hermanos de don Luis Andrés fuese propuesto como testigo instrumental para el otorgamiento del testamento, ni tampoco en este procedimiento, teniendo en cuenta que la demandada manifestó en el acto del juicio que eran conocedores, pues lo visitaban con frecuencia, y estaban conformes con la voluntad de don Luis Andrés de dejar sus bienes a la persona que lo cuidase.

La propia demandada en su interrogatorio suministró otro dato relevante a fin de enjuiciar el estado de salud psíquica de don Luis Andrés ya que al ser preguntado por el letrado de la actora acerca de quien la contrató para cuidarlo, manifestó que fue la cuidadora anterior, doña Fidela, que fue con ella con quien habló de las condiciones económicas.

La propia incapacitación judicial de don Luis Andrés pocos meses después del otorgamiento del testamento, constituye otro dato relevante para el diagnóstico retrospectivo de la falta de capacidad de don Luis Andrés en el momento de otorgar el testamento.

Finalmente, el propio contenido del testamento impugnado, instituyendo como heredera universal a una persona con la que el testador carecía de vínculo alguno, salvo que había sido contratada para cuidarlo hacía apenas nueve meses, omitiendo toda referencia a una hija a quien había reconocido como tal y a quien había designado heredera en los testamentos del año 2006 y 2007 y que con quien seguía en contacto, al menos telefónico, según reconoció la propia demandada, no parece una disposición testamentaria que responda a motivaciones reflexivas y acordes a las directrices de vida del testador.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación.

Cuarto. - Al desestimarse el recurso las costas se imponen al recurrente, según dispone el artículo 398.1 en relación con el artículo 394, ambos de la LEC.

Se decreta la pérdida del depósito exigido para recurrir conforme a la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente