Sentencia Civil 268/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 728/2023 de 11 de abril del 2024

PRIMERO.- Por la representación de D. Salvador se ejercita en este procedimiento, con carácter principal, acción de responsabilidad contractual derivada del contrato de ejecución de obra, en base a los artículos 1101 y 1124 del Código Civil, contra don Segismundo y D.ª María Consuelo, y con carácter subsidiario, acción de responsabilidad por vicios de la construcción al amparo del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación, solicitando la condena de los demandados a abonarle solidariamente la cantidad de 20.805,08 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha en que se efectuó la reclamación de tal cantidad o desde la fecha de interposición de la demanda. Se alega a la demanda que el actor contrató al primero de los demandados como arquitecto, la redacción del proyecto básico y de ejecución de una vivienda situada en la parcela de su propiedad en DIRECCION000, en Barbadás, encomendándosele también la dirección de la obra; habiendo contratado la dirección de ejecución y la coordinación de seguridad y salud de la construcción a la aparejadora D.ª María Consuelo. Los demandados certificaron que la ejecución material de la obra había sido realizada bajo su dirección, conforme al proyecto que había sido objeto de la licencia, otorgándose, el 27 de junio de 2017, licencia de primera ocupación por el Concello de Barbadás. El día 16 de mayo de 2017 los litigantes suscribieron un acuerdo de exoneración de responsabilidad civil contractual, extracontractual o indemnización, así como administrativa de todo tipo en relación a la certificación del fin de obra sin haberse ejecutado todas las unidades de obra previstas en el proyecto aprobado por el Ayuntamiento y visado.

En el año 2020, cuando decidió encargar a un carpintero unos armarios empotrados, este observó la existencia de defectos en la ejecución, apreciando que las paredes estaban descuadradas. Por ello encargó a un arquitecto técnico D. Artemio la revisión de los proyectos básico y de ejecución y la obra ejecutada, emitiendo informe sobre discordancia geométrica de la edificación respecto del proyecto, incumplimiento de las alturas libres de las estancias de los requisitos del proyecto, por un error de replanteo de las alturas en la disposición del falso techo, no alcanzando en algún caso la altura mínima autorizada; incumplimiento de las superficies mínimas en estancias y anchos libres; e incompatibilidad del diseño de instalaciones con el Código Técnico de la Edificación. En el informe el perito propuso soluciones técnicas a los defectos apreciados, siendo su importe 20.805,08 euros, que se reclaman en este procedimiento, al no haber atendido los demandados las reclamaciones extrajudiciales que se les remitieron, negando cualquier tipo de responsabilidad.

Don Segismundo se opuso a la demanda alegando la inexistencia de acción del demandante al haber firmado un acuerdo de exoneración de cualquier tipo de reclamación derivada de la obra. Además alega la falta de legitimación pasiva frente a la acción ejercitada al amparo del artículo 1591 del Código Civil al ser de aplicación la Ley de Ordenación de la Edificación y la prescripción de la acción derivada de esta. En relación al fondo indicó que en la ejecución de la obra se produjeron modificaciones y cambios en el proyecto, que fueron solicitados por el propietario y realizados con su conocimiento y consentimiento, tratándose en cualquier caso de meras imperfecciones sin ningún tipo de relevancia.

Doña María Consuelo también se opuso a la demanda alegando la falta de legitimación activa para el ejercicio de la acción derivada de la LOE al no acreditar el actor ser propietario de la vivienda, así como la prescripción de dicha acción.

En relación al fondo opuso la existencia del acuerdo de exoneración de responsabilidad y la calificación de lo que considera el actor un defecto al tratarse de un mero incumplimiento normativo puntual, que no ocasiona ningún daño a la propiedad.

En la sentencia dictada en primera instancia se desestimó la acción principal al considerar que no se ha acreditado un incumplimiento culposo grave de las obligaciones derivadas del contrato ni tampoco la existencia de daños efectivos al propietario. La acción ejercitada subsidiariamente también fue desestimada pues, aunque no se consideró prescrita, se estimó que los vicios no afectaban a elementos esenciales de la construcción, ni hacía la misma inservible para el uso a que está destinada, no constituyendo más que meras imperfecciones que no pueden catalogarse como ruina física, funcional o potencial.

Frente a dicha resolución se interpone por el actor el presente recurso de apelación alegando una serie de motivos en relación a los diferentes extremos en que se ha planteado la litis, mediante los que se denuncia únicamente error en la valoración de la prueba sobre la existencia de los defectos y su entidad, considerando que los mismos integran tanto un incumplimiento contractual como una responsabilidad por vicios o defectos regulada en la LOE, discrepando también del pronunciamiento sobre costas solicitando su no imposición al existir dudas que justificaban la interposición de la demanda.

Los demandados se opusieron al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En la demanda se ejercita por el actor, propietario promotor de una vivienda unifamiliar, una acción principal de incumplimiento contractual y una subsidiaria, de responsabilidad por vicios de la construcción de la LOE, a fin de que el arquitecto proyectista y director de la obra y la arquitecta técnica, directora de la ejecución, le abonen el importe presupuestado para reparar los defectos de que dice adolecer la misma. Sobre la compatibilidad de ambas acciones la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2016 señala, remitiéndose a la de 2 de febrero 2012: «Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la "garantía decenal" no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que "(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...", admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 )».

El promotor si, a su vez, ha sido vendedor queda obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo; y por ello, la responsabilidad del mismo puede articularse tanto por el cauce contractual de la relación de compraventa como por el de la responsabilidad ex lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos.

Ahora bien, ambas acciones no son iguales incidiéndose en la Sentencia de 27 de marzo 2015 en la diferenciación entre ambas, declarando que no es posible confundir los vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales de la promotora con los compradores, con referencia a la Sentencia de 13 de mayo de 2008 que, aunque referida al artículo 1591 del Código Civil, dice: «Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión "sin perjuicio", utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos.»

TERCERO.- El fundamento del recurso se encuentra exclusivamente en la valoración probatoria que se realiza en la instancia respecto de las deficiencias denunciadas en la demanda, por lo que debe recordarse en primer lugar que son muchas las sentencias del Tribunal Supremo las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas en la sentencia. Cuando la cuestión debatida por vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia sobre la base de la actividad desarrollada en juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Por eso, el uso que haya hecho el Juez a quo de su facultad de libre apreciación de las pruebas, siempre que tal proceso se motive o razone adecuadamente, únicamente deba ser rectificado cuando sea ficticio o cuando se ponga de relieve un manifiesto y claro error que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida, tras un detenido examen de las actuaciones.

La prueba testifical ha de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, según previene el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1989, "la apreciación de la prueba de testigos es discrecional por el Juzgador de instancia y, por tanto, no impugnable en casación, ya que los arts. 1.248 del Código Civil y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contienen reglas de valoración probatoria hábiles para fundar el recurso y sólo poseen carácter admonitorio y no preceptivo, además de que las reglas de la sana crítica tampoco pueden citarse como infringidas, por no constar en norma jurídica positiva alguna ( Sentencias, entre otras muchas, de 12 de diciembre de 1986, 4 de febrero de 1987, 25 de marzo de 1988 y 16 de febrero de 1989)".

La prueba pericial, por su parte, ha de valorarse conforme a los siguientes criterios: en la prueba de peritos es de libre apreciación, no tasada, valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que se rijan su estimación y las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

La prueba pericial por medio de peritos designados por las partes es una de las principales innovaciones contenidas en la nueva LEC.

Al permitirse por los artículos 336 y siguientes de la LEC la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes suelen acompañar a sus escritos de alegaciones.

Se viene así a adaptar la prueba pericial a los usos que ya se venían practicando, pues normalmente antes de presentar una demanda o la contestación, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba que introducirán en el periodo probatorio. Y en esa actitud muchas veces es preciso encargar dictámenes periciales para el conocimiento de determinados hechos.

Con anterioridad a la LEC era dudoso el valor que se podía dar a estos documentos de naturaleza técnica señalando la jurisprudencia en relación a ellos:

1. Son documentos periciales ratificados normalmente por los técnicos que los realizaron, mediante la prueba testifical.

2. No podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, pues incorporaban juicios de valor.

3. No podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos pues no se habían emitido con las garantías procesales exigidas para una prueba de tal naturaleza ( art. 610 y siguientes de la LEC) con la consiguiente indefensión para la parte a la que se privó de tales garantías.

4. Pese a todo ello, al tratarse de conclusiones técnicas el juzgador las podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba, apreciándolas según las reglas de la sana crítica.

Esta contradicción jurisprudencial, al negar naturaleza de medio de prueba a la pericial extrajudicial y a la vez atribuírsele cierto valor probatorio, tenía que superarse mediante una reforma legal. La nueva LEC lo ha hecho otorgando naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones, e incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente, aunque siempre antes del juicio o la vista, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores.

En nuestro sistema procesal la valoración de la prueba pericial se somete únicamente a las reglas de la sana crítica, indicando el artículo 348 que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no variando el criterio tradicional que venía establecido en el antiguo artículo 632 LEC.

Aplicando estas reglas, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá tener en cuenta las siguientes cuestiones:

1. Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o aceptar uno por estar mejor fundamentado que otro.

2. Las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias.

3. El examen de las operaciones periciales que se hayan realizado por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios e instrumentos empleados y los datos en los que se apoyen sus dictámenes.

4. La competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que puede conducir a que se otorgue mayor crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que los aportados por las partes.

Así, la jurisprudencia ha entendido que se han vulnerado las reglas de la sana crítica cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo o deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente; cuando, sin haberse aportado dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones diferentes de las de los emitidos; cuando no consta en la sentencia valoración alguna sobre el resultado del dictamen pericial; o cuando los razonamientos del tribunal sobre la prueba pericial sean contrarios a la lógica y a la racionalidad, o sean arbitrarios, incoherentes, absurdos o contradictorios.

CUARTO.- En este caso, y teniendo en cuenta lo expuesto, se comparte la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia que, frente al informe pericial aportado por la parte actora, ha dado prevalencia a los presentados por la parte demandada emitidos por los arquitectos D. Cecilio y D.ª Loreto y a la documentación relativa a la obra que figura en el proceso, considerando que si bien existen algunos de los defectos denunciados o se deben a decisiones particulares del propietario o carecen de cualquier tipo de relevancia no pudiendo considerarse daños susceptibles de indemnización.

Tanto la demanda como el recurso se fundamentan en la existencia de incumplimiento contractual de los demandados no ajustándose lo ejecutado a lo proyectado, obviando que durante el proceso se realizaron muchas modificaciones decididas por la propiedad. El perito designado por los demandados y el arquitecto reconocieron la existencia de diferencias, pero ello fue debido a que, al ejecutarse la obra por administración, el promotor solicitó, por su propia voluntad, modificaciones del proyecto inicial que eran posibles como se demuestra con la obtención de la licencia de primera ocupación.

El perito de la parte actora D. Artemio señala en su informe que las alturas libres de las estancias no cumplen los requerimientos impuestos en el proyecto por un error de replanteo de las alturas en la disposición del falso techo, incidiendo en que el vestíbulo de acceso y en los dormitorios no alcanza la mínima altura autorizada de 2,50 m. Los peritos de los demandados aun reconociendo la discrepancia, explicaron que ello fue debido al cambio de pladur a escayola decidido por el actor, ya que ocupa un espacio mayor entre el forjado y el falso techo, reduciendo la altura, aunque ello únicamente determina el incumplimiento de la normativa en dos dormitorios y por pocos centímetros, siendo un incumplimiento mínimo, dentro de la tolerancia, lo que se corrobora por la obtención de la licencia de ocupación y el hecho de que la vivienda hubiera venido siendo disfrutada plenamente por su propietario desde su construcción. Por tanto, la disminución de la altura ni se considera un daño ni es imputable a los demandados sino a la propia decisión del actor de cambiar la solución constructiva de los techos, por razón del menor coste económico.

En relación a las superficies mínimas de las estancias y anchos libres, el defecto se centra en el baño general y en el pasillo. El primero, con acceso desde espacios generales, según el perito del demandante no cumple la anchura mínima establecida en la normativa entre paramentos enfrentados de 1,60 m, midiendo 1,53 m; lo mismo que ocurre con el pasillo que mide 98 cm, cuando el ancho mínimo es de 100 cm.

Los técnicos de la parte demandada, en relación a este defecto, han manifestado que se produjo un cambio en el cerramiento exterior de la edificación por decisión de la propiedad al pasar la piedra de la fachada de 12 cm a 18 cm, lo que necesariamente motivó una reducción de la superficie útil de la vivienda y de cada una de las piezas de la fachada, toda vez que al ejecutarse los muros perimetrales de cimentación, el incremento en el espesor del cerramiento redunda en la disminución, en la misma medida, del espacio libre del local que cierra. En cualquier caso, la variación en la superficie es mínima, afectando al baño general y al pasillo, midiendo el primero 1,54 m de ancho y el segundo 0,98 m; siendo la variación casi inapreciable.

Se hace referencia también en el informe aportado por la parte actora a que, por un error en el replanteo de la obra, se ha producido un desajuste de la línea perimetral del contorno edificatorio, que origina una alteración de las dimensiones mínimas de las estancias destinadas a dormitorios 1-2, pasillo y baño general. Entiende que no es reseñable la merma de superficie ocasionada (3,78 m2) pero lo cierto es que provoca incidencias en la distribución interior al aparecer dormitorios descuadrados y de menor longitud y otras estancias incumplen los mínimos normativos. Según los informes de la parte demandada el descuadre fue debido a la variación en la anchura de la piedra del cerramiento exterior que realizó el actor, aceptando con ello el error de replanteo. En todo caso, el error de replanteo es prácticamente imperceptible, no afecta a la habitabilidad, y el problema surgió o se apreció al variar la propiedad la distribución que aparecería en el proyecto, no ejecutando el armario a través del que se detectó el defecto, donde estaba proyectado; en cualquier caso el descuadre es de 3 grados y no genera problemas en el momento de amueblar.

Finalmente alude también la parte actora a la incompatibilidad del diseño de las instalaciones de la vivienda con el Código Técnico de la Edificación (CTE). Ahora bien también reconoce que propuso la variación del sistema proyectado para la producción de agua caliente sanitaria, decidiendo colocar una caldera de gasoil. Según los técnicos de los demandados no cumple con la normativa pero no afecta a la habitabilidad de la vivienda ni supone depreciación.

De todo lo expuesto se deduce que si bien existen las variaciones de superficies indicadas por el actor y lo que denomina defectos que afectan a la altura de los techos y anchura mínima de baño y pasillo, y error en el replanteo, se trata de defectos mínimos, inapreciables a simple vista pues la variación supone únicamente entre el 2 % y el 3,75 %, siendo básicamente imputables a las modificaciones que, en el curso del proceso constructivo, solicitó el demandante dueño de la obra. La vivienda está ocupada, se le ha concedido licencia de primera ocupación y no existe ningún problema de habitabilidad. En resumen los vicios o defectos denunciados son imperceptibles, pasan desapercibidos y no fueron detectados por la propiedad hasta que el actor encargó la ejecución de unos armarios. Derivan de las modificaciones introducidas en la obra, no provienen de un defecto de proyecto. En relación al replanteo que ha provocado una desviación de tres grados en una de las fachadas, corresponde su realización al constructor, que es el primer responsable de que se efectúe correctamente tras realizar las mediciones necesarias. A continuación en un segundo nivel, es el director de ejecución de la obra el que debe encargarse de comprobar que lo replanteado a todos los niveles se ajusta a lo proyectado. Finalmente, el director de la obra debe verificar también el replanteo. En este caso, la desviación es imperceptible a la vista, no pudiendo considerarse un incumplimiento contractual ni un daño indemnizable.

Por todo lo expuesto, ni la acción de incumplimiento contractual que exige una actuación culposa imputable al agente y la causación de un daño, que en este caso no existe, ni la acción de indemnización daños de la LOE, por el mismo motivo, pueden ser estimadas, compartiéndose la valoración de la prueba contenida en la resolución recurrida.

QUINTO.- Finalmente el apelante impugna el pronunciamiento sobre las costas de la instancia contenido en la resolución recurrida, solicitando que no se impongan a ninguna de las partes al existir dudas de hecho que justificaban la interposición de la demanda.

El artículo 394 de la LEC establece, como criterio general en materia de costas, el principio del vencimiento total, inspirado en la regla tradicional de que "la necesidad de utilizar el proceso para obtener la razón, no puede agravar la posición patrimonial del litigante a quien se le da la razón" (CHIOVENDA), si bien añade el precepto la posibilidad de que el Tribunal pueda apreciar que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho para no aplicar la regla general del vencimiento.

No aporta la LEC ningún criterio para determinar lo que constituyen «dudas de hecho» salvo el calificativo de «serias» que acompaña también a las dudas de derecho "y que, en suma, no supone sino que éstas han de ser de cierta consideración, es decir reales e importantes y no las ordinarias que pueden surgir en todo proceso, lo que impone un enfoque objetivo al margen del subjetivo", recalcándose por STS 40/2015, de 4 de febrero, que sólo "muy excepcionalmente", en caso de que el tribunal aprecie la concurrencia de "serias dudas de hecho o de derecho", puede no hacer expresa imposición de las costas, en cuyo caso -como señala la STS 715/2014, de 16 de diciembre- deberá explicar o motivar su decisión, tal y como exige asimismo el art. 394 de la Ley (en igual dirección, STS 798/2010, de 19 de diciembre).

Debe entenderse que existen dudas de hecho "en aquellos casos en que el desarrollo de la actividad probatoria practicada admite diferentes interpretaciones, siendo, por tanto, lógicas y razonables las posturas o posiciones que las partes mantengan y verdaderamente difícil e intensa la apreciación de las pruebas, de tal modo que el proceso se revele como imprescindible o inevitable para la resolución del litigio".

Así, como señalan las sentencias de la Audiencia Provincial de A Coruña, 437/2017, de 20 de diciembre, y 207/2019 de 29 mayo:

"Las dudas fácticas han de recaer sobre los hechos relevantes, que justifican las pretensiones y resistencias de las partes. Ha de tratarse de una duda objetiva, en el sentido de que no pueda liberarse de la misma el litigante vencido mediante una conducta diligente, requiriendo el proceso judicial para desvanecer la incertidumbre fáctica que cubre la efectividad de su pretensión. Se trata de dudas, en definitiva, que no pudieron ser evitadas mediante el empleo de una actitud diligente por las partes procesales. Lo que requiere también y previamente ponderar las exigencias derivadas del "onus probando", que impone llevar a efecto un racional juicio previo de valoración sobre si se cuenta con las suficientes fuentes de prueba, para obtener la convicción judicial sobre las afirmaciones fácticas, que sustentan la pretensión ejercitada. Juicio que habrá de ser más prudente cuanto mayor sea la importancia de la pretensión ejercitada.

La función valorativa de la prueba conforme a los postulados de la sana crítica y ulterior aplicación de las reglas de juicio, que disciplinan la carga de la prueba y rigen las consecuencias procesales del hecho dudoso ( art. 217 de la LEC), no determinan por sí mismas la aplicación de la excepción al criterio del vencimiento.

Incluso la denominada jurisprudencia menor ha llegado a proclamar, por ejemplo, SAP Madrid, sección 10.ª, de 11 mayo 2006, que la complejidad de un pleito no es por sí misma una circunstancia excepcional a los efectos de evitar la imposición de costas; ni tampoco las dificultades en la prueba, como motiva la SAP Murcia, sección cuarta, de 31 octubre 2006 .

El Legislador ofrece una pauta para ponderar la existencia de dudas de derecho cual es que, sobre la contienda suscitada, objeto del proceso, existan respuestas judiciales divergentes, y siempre claro está que concurra la necesaria identidad de los supuestos fácticos en comparación, o también podríamos añadir cuando existiese una cuestión jurídicamente compleja, con divergentes soluciones doctrinales, carente de criterio jurisprudencial al respecto.

La apreciación de tales dudas de hecho o de derecho, enervadoras del criterio legal del vencimiento, ha de llevarse a efecto de forma restrictiva, pues no dejan de ser una excepción, cuya aplicación extensiva determinaría desconocer la voluntad del legislador, sin que quepa caer en el apriorismo de que no existen casos claros.

Una pretensión por hallarse más o menos fundada no impedirá la condena en costas, pues la teoría del vencimiento se basa también en la protección del litigante a no sufrir perjuicio a consecuencia de la formalización judicial de un conflicto, cuando su pretensión o resistencia se vea íntegramente reconocida".

De este modo, como señala la SAP Málaga 343/2017, de 19 de mayo, el proceso debe presentarse como cauce adecuado para introducir un elemento de certidumbre en los hechos que, previamente, se presentaban como dudosos y "las dudas de hecho han de ser apreciadas con relación al momento anterior a la promoción del proceso o a la intervención procesal de alguna de las partes en el mismo, justificándose la actuación judicial de la parte en la propia certidumbre de los hechos que constituyen el soporte de su pretensión". "Una vez iniciado el proceso, cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), teniendo estas últimas dudas sobre la certeza de hechos relevantes una dimensión y trascendencia distintas de aquellas otras serias dudas de hecho que se erigen en excepción a la regla general del principio del vencimiento como criterio para la imposición de las costas procesales".

En el caso que nos ocupa, en atención a lo expuesto y a falta de la acreditación de unas circunstancias excepcionales que hagan mérito a la no imposición de costas, ha de aplicarse el principio general del vencimiento objetivo por lo que procede la desestimación de este motivo.

SEXTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la imposición de las costas a la parte apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente