Sentencia Civil 303/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 816/2022 de 11 de mayo del 2023

PRIMERO.- Por la entidad Eos Spain SLU se ejercita en el presente procedimiento acción de cumplimiento contractual contra Doña Zulima, alegando que la misma suscribió con la entidad Bankinter un contrato de tarjeta de crédito, que le fue cedido, resultando del mismo un saldo deudor de 3.193,24 euros que se reclama en este procedimiento. La parte demandada se opuso a la demanda alegando la prescripción de la acción al haber transcurrido el plazo previsto en el artículo 1964 del Código Civil. Según se contiene en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 42/2015 de 5 de octubre, y teniendo en cuenta la suspensión de los plazos que supuso la declaración del estado de alarma con motivo de la crisis sanitaria derivada del SARS Covid 2, en el momento de presentación de la demanda. Además, la demandada cuestionó también la existencia de la deuda y su importe y alegó la falta de transparencia de las condiciones incorporadas al contrato al no superar el tamaño de la letra el estándar fijado en el artículo 80.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 2007. En la sentencia dictada en primera instancia se desestimó la excepción de prescripción, al haberse interrumpido válidamente el plazo previsto en el artículo 1964 del Código Civil; asimismo se consideró existente y determinada la cuantía de la deuda y se consideró que las condiciones generales contenidas en el contrato no superaban el control de incorporación debiendo ser expulsadas del contrato, por lo que se declaró la nulidad del mismo y se condenó a la entidad demandada a la devolución de la cantidad resultante de la diferencia entre el importe del crédito no amortizado por la actora (cantidades dispuestas menos cantidades satisfechas y aplicadas directamente a la amortización del capital) y el importe de los intereses, comisiones y demás conceptos percibidas por la entidad de crédito en aplicación de las cláusulas declaradas nulas, debiendo suprimirse de la liquidación las cantidades giradas por estos conceptos, que se determinará en ejecución de sentencia en defecto de acuerdo entre las partes.

Frente a dicha resolución se interpone por la demandada el presente recurso de apelación insistiendo en la excepción de prescripción, no considerando hábil el SMS que le fue enviado para la interrupción del plazo prescriptivo; y vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por falta de motivación en relación al motivo de oposición referido a la falta de prueba de la existencia de la deuda.

La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - La primera cuestión que se plantea es la eficacia interruptiva de la prescripción de un SMS enviado por la entidad bancaria a la demandada, al que la sentencia confiere plena validez a los efectos del artículo 1973 del Código Civil.

Establece este precepto que "la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor".

La reclamación extrajudicial o fuera del proceso constituye causa tasada de interrupción del tiempo de prescripción por la constatación patente de la voluntad del titular del derecho o la acción de la conservación del mismo.

El Código Civil no especifica los medios o modos en que pueda realizarse tal reclamación; aunque siempre es "imprescindible utilizar un medio que permita acreditar fehacientemente su realización y dejar constancia de su contenido. El plazo se entenderá así interrumpido, no desde que la reclamación llega al deudor, sino desde que se emite por el acreedor. Toda reclamación extrajudicial de la deuda para que produzca efectos interruptivos de la prescripción debe reunir tres requisitos: verdadera reclamación, carácter recepticio y prueba fehaciente.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 142/2020, de 2 de marzo de 2020, resume los pronunciamientos más significativos de la Sala Primera al respecto:

"1.- Se ha de partir de lo que, como recuerda la sentencia n.º 449/2019, de 18 de julio, sostiene la sala sobre el instituto de la prescripción:

(i) Como sostiene la sala en las sentencias n.º 326/2019, de 6 de junio:

"Es cierto que la prescripción ha de ser interpretada restrictivamente por tener su fundamento en razones de seguridad jurídica y no de justicia material, pero también lo es que ( sentencia 134/2012, de 29 de febrero) es doctrina reiterada de esta Sala la que señala que una cosa es que el plazo de prescripción de un año establecido en nuestro ordenamiento jurídico para las obligaciones extracontractuales sea indudablemente corto y que su aplicación no deba ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva, y otra distinta que la jurisprudencia pueda derogar, por vía de interpretación, el instituto jurídico que nos ocupa, pues ello aparece prohibido por el ordenamiento jurídico ( STS 22 de febrero 1991; STS de 16 de marzo 2010). El plazo prescriptivo es improrrogable y no es posible una interpretación extensiva de los supuestos de interrupción ( SSTS 27 de septiembre de 2005; 3 de mayo 2007; 19 de octubre 2009; 16 de marzo 2010, entre otras)."

A ello se ha de añadir, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 721/2016 de 5 de diciembre:

"La doctrina de la Sala, recordada recientemente por la sentencia 623/2016, de 20 octubre, viene manteniendo la idea básica, para la exegesis de los artículos 1969 y 1973 CC, que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva ( sentencias de 8 de octubre de 1981, 31 de enero 1983, 2 de febrero y 16 de julio 1984, 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986 y 3 de febrero de 1987). Esta construcción finalista de la prescripción tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades como en consideración de necesidad y utilidad social. De ahí que mantenga la Sala reiteradamente, al interpretar la prescripción, que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias.

Al llevar a cabo los tribunales esta labor interpretativa han de tener presente, por cuanto quedaría imprejuzgada la pretensión de fondo planteada, el derecho a la tutela judicial efectiva (artícu lo 24.1 CE) en su vertiente de acceso a la jurisdicción, ya que la estimación de la prescripción adquiriría relevancia constitucional cuando sea el resultado de una interpretación y aplicación legal que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción entre los fines que preservan la consecuencia de cierre del proceso, se conviertan en un obstáculo injustificado para resolver sobre la pretensión deducida (por todas STC 148/2007, de 18 junio)."

La sentencia núm. 74/2019, de 5 de febrero, remite a la núm. 87/2015, de 24 de febrero, afirmando:

"La Sala, en su labor unificadora de criterios judiciales, ha precisado, entre otros pronunciamientos sobre la materia, en ( STS de 16 de noviembre de 1998, Rc. 1075/1994), que la interrupción de la prescripción extintiva por la vía de la reclamación extrajudicial, supone una singularidad en nuestro derecho en relación al derecho comparado. Es más, nuestro Código Civil, en el mencionado artículo 1.973, no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción, por lo que cualquiera de ellos, puede servir para tal fin; es por lo que siguiendo una importante corriente doctrinal, se puede afirmar que esta cuestión puede plantear un problema de prueba -de la existencia de la reclamación y de su fecha- pero no un problema de forma. Y en este sentido se explicita la sentencia de esta Sala de 6 de diciembre de 1.968.

Por consiguiente, si la interrupción de la prescripción no está sujeta a forma, la ratio decidendi del litigio se ha de limitar a una cuestión de prueba de la remisión y de la recepción del requerimiento de pago.

De ahí que la sentencia 877/2005 de 2 de noviembre declare que el intercambio de correspondencia por carta es suficiente para fundamentar una interrupción extraprocesal del plazo de prescripción, pudiendo predicarse lo mismo de la remisión de telegramas.

Ahora bien en sentencia de fecha 10 de enero de 2011, el Tribunal Supremo ha establecido que "para que opere la interrupción de la prescripción es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, que debe trascender del propio titular del derecho, de forma que se identifique claramente el derecho que se pretende conservar, la persona frente a la que se pretende hacerlo valer y que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ya que es doctrina reiterada que la eficacia del acto que provoca la interrupción exige no solo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1994, rec. núm. 2177/1991; 27 de septiembre de 2005, rec. núm. 433/1999; 12 de noviembre de 2007, rec. núm. 2059/2000; 6 de mayo de 2010, rec. núm. 1020/2005), y su acreditación es carga de quien lo alega".

Constatada la recepción, que el destinatario afirme desconocer su contenido, es una cuestión que no puede perjudicar al remitente pues, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 1994 "si bien la declaración de voluntad en que consiste la reclamación extrajudicial con la que el artículo 1973 del Código Civil reconoce la virtud de interrumpir la prescripción extintiva, tiene naturaleza recepticia por lo que debe ir dirigida al sujeto pasivo y recibida por este, aunque sus efectos se producen desde la fecha de la emisión no de la recepción, no es necesario que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocer la reclamación, siendo bastante a los indicados efectos su recepción".

En conclusión:

En primer lugar, la declaración de voluntad dirigida al deudor debe ser una verdadera reclamación, no un mero recordatorio de la deuda o una invitación a negociar. Debe concretarse lo que se reclama, así como la causa de la reclamación. En definitiva, debe exteriorizarse con claridad el derecho que se pretende conservar, como expone la sentencia del Tribunal Supremo 136/2007, de 6 de febrero.

En segundo lugar, en cuanto al carácter recepticio de la reclamación extrajudicial, el Tribunal Supremo acoge explícitamente que una reclamación escrita dirigida a la dirección correcta pero no entregada por causa imputable al destinatario (por rehusarla o por no retirarla de la oficina correspondiente) es, a todos los efectos, una notificación efectuada.

En tercer lugar, dado que la carga de la prueba corresponde a quien alega haber realizado la reclamación, la forma adquiere una importancia decisiva, pese a que no se exige ninguna forma especial. La exteriorización de la voluntad no exige una específica forma, pudiendo ser verbal o escrita, realizarse personalmente o por medio de apoderado o de mandatario.

Los medios más habituales para practicar la reclamación extrajudicial interruptiva de la prescripción son el acta notarial y el burofax, pues ambos permiten acreditar el envío, la recepción (o sus intentos) y el contenido. El acta notarial es de notificación y requerimiento, a tenor del artículo 202 del Reglamento Notarial. El burofax es un servicio inicialmente prestado por Correos y ahora también por otras empresas de mensajería, que proporciona certificación del contenido de la comunicación y acuse de recibo o aviso de recogida.

Asimismo, es cada vez más frecuente la utilización de medios telemáticos como el correo electrónico (email) o los mensajes cortos (SMS), cuyo uso es posible siempre que se respeten los requisitos anteriormente mencionados. La sentencia del Tribunal Supremo 704/2016, de 25 de noviembre admite el envío de correos electrónicos como reclamación extrajudicial válida. Y el Auto del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2013 convalida la notificación y requerimiento en forma electrónica que fueron efectuados con acreditación por parte de un prestador de servicios de certificación contra el cliente moroso en una jura de cuentas.

Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 81/2022, de 2 de febrero, considera acreditada la remisión de la comunicación con un envío masivo, aunque precisa que son las otras circunstancias que rodean el litigio las que coadyuvan a tal conclusión representadas por una carta de requerimiento de pago, la certificación emitida por la empresa utilizada por la entidad para acreditar el envío en la que se hace constar que la carta de requerimiento de pago fue preparada y se puso a disposición del servicio de correos para su envío, la falta de constancia de devolución de la carta emitida por Equifax, prestador del servicio de gestión de cartas devueltas de notificación de requerimiento de pago y, finalmente, el albarán de entrega en Correos por parte de la citada empresa que da fe de la recepción en sus oficinas de aquellas misivas. La carta además había sido enviada al domicilio señalado por el destinatario, no existiendo constancia de que lo hubiera cambiado y la remisión de diversos emails.

En este caso, fueron varias las comunicaciones que la entidad bancaria dice haber remitido a la demandada en reclamación de la deuda que no se consideraron válidas para interrumpir la prescripción en la sentencia. La cuestión se plantea únicamente en relación a una de ellas que es la determinante de la prescripción, consistente en la remisión de un SMS certificado por el operador de comunicaciones electrónicas LLEIDA NETWORKS Serveis Telematics, SA, que certifica la remisión por parte de la demandante EOS Spain SL, el día 11 de diciembre de 2020, al teléfono móvil NUM000, de un SMS recibido el mismo día con un texto en el que se reclama la deuda, indicándose la tarjeta de crédito de la que deriva, la cesión por parte de la inicial acreedora y la fecha del contrato de cesión, el importe de la deuda y la fecha, señalando un plazo para el pago de diez días. Se comparte con la resolución apelada que tal reclamación tiene virtualidad para interrumpir el plazo de prescripción pues su envío al teléfono móvil de la demandada, con indicación clara y detallada de la deuda y del contrato del que dimana, es un SMS certificado, no certificándose solamente su remisión, sino también el envío a ese terminal móvil que la demandada indicó como propio en el contrato, debiendo considerarse que fue leído por la misma y que, en caso de no llegar a tener conocimiento de su contenido, solamente sería imputable a ella, sin que resulte de aplicación al caso el precepto de la Ley de Servicios de Sociedades de Información alegando en el recurso al que ni se hizo referencia en la instancia y que regula supuestos totalmente diferenciados del que se produce en este litigio. Por ello, la excepción de prescripción alegada por la demandada debe ser rechazada, desestimándose en este extremo el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- En segundo lugar se alega por la apelante que no se ha acreditado la existencia de la deuda y su cuantía, no conteniéndose en la sentencia los motivos por los que se considera que efectivamente la deuda asciende a la suma reclamada. En la sentencia ciertamente se mantiene que del contrato de tarjeta y del extracto contable presentados con la demanda resulta la existencia de la deuda detallándose las disposiciones efectuadas por la parte demandada y pudiéndose calcular fácilmente los apuntes de los que resulta la suma reclamada. La parte apelante se limita a impugnar de manera genérica el extracto presentado, alegando que la parte actora debería acreditar el origen de las operaciones de las que resulta la deuda.

Pues bien, el contrato celebrado es un contrato de tarjeta de crédito en virtud del cual la entidad financiera emisora del título se obliga a facilitar al titular la posibilidad de que disponga de dinero hasta un límite previamente establecido, con el fin de que pueda adquirir bienes y servicios en establecimientos afiliados al sistema, y extraer dinero en efectivo en cajeros automáticos. El titular, para saldar el débito, puede optar entre el reintegro de las sumas dispuestas periódicamente, con o sin abono de intereses, o por un crédito con aplazamiento de pago y abono de intereses.

La tarjeta, documento de carácter personalísimo, puede cumplir tres funciones fundamentales en el tráfico jurídico: medio de pago, instrumento de crédito y como garantía, en tanto en cuanto la entidad emisora garantiza el pago de los servicios o bienes a los terceros prestadores de los mismos, que carga en la cuenta del usuario de la tarjeta al que reclama, en su caso, los descubiertos que se producen en la misma. Las tarjetas pueden ser bilaterales, que son las expedidas por el propio establecimiento proveedor de los bienes o prestador de los servicios, y trilaterales, en las que confluyen tres sujetos distintos: el emisor de la tarjeta, el usuario de la misma y la entidad prestadora de los bienes y servicios. Incluso pueden ser multilaterales, cuando interviene el emisor como concesionario o franquiciado de una marca de tarjetas. Es por ello que el régimen jurídico de las tarjetas es complejo, en cuanto confluyen normalmente tres relaciones jurídicas:

.-La primera de ellas que se entabla entre el emisor y el usuario es un contrato consensual, sinalagmático, oneroso, conmutativo, mercantil, generalmente bancario, de adhesión y atípico, en virtud del que se entrega por la emisora al usuario la tarjeta para hacer uso de la misma bajo las condiciones pactadas.

.-La segunda es la relación convencional existente entre el usuario y el establecimiento adherido al sistema, que es de naturaleza causal, normalmente de compraventa, determinante de la utilización de la tarjeta como instrumento de pago de la deuda contraída.

.-Y una tercera relación jurídica es la que vincula al emisor y al establecimiento adherido, por lo cual éste se compromete a admitirla como medio de pago.

En las relaciones entre usuario y entidad emisora, ésta se obliga frente a aquél a pagar las deudas contraídas, concederle crédito dentro de los límites pactados, remitirle extractos del movimiento de la cuenta vinculada a la tarjeta y garantizar la fiabilidad de los cajeros automáticos utilizados. Al efecto la Recomendación de la Comisión de la Unión Europea nº 97/489/CE, de 30 de julio de 1997, relativa a las transacciones efectuadas mediante instrumentos electrónicos de pago establece que compete a la entidad bancaria "demostrar que la transacción fue registrada y contabilizada correctamente y que no resultó afectada por ningún fallo técnico o cualquier anomalía".

La entidad emisora con respecto al establecimiento adherido se compromete a pagar las facturas que adeuden los usuarios y comprobar la regularidad de las mismas o cargos presentados por dicho establecimiento.

Considera la apelante que corresponde a la actora acreditar el origen de las operaciones asentadas en la contabilidad de las que se obtiene el saldo deudor reclamado.

Pues bien, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos referidos anteriormente. Ello significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse que, por un lado, conforme al nº 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor, si a éste le corresponde la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones y, por otro que, a tenor del apartado 6, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

En este caso, con los documentos obrantes en autos queda acreditada la existencia y el origen de la deuda reclamada. La parte apelante no niega la existencia del contrato, así como la realización de operaciones con la tarjeta. La parte actora ha aportado la certificación del saldo o liquidación de la cuenta, así como el contrato con su clausulado y los apuntes que justifican cargos, transacciones y movimientos del saldo con el uso de la tarjeta, y por su parte, la recurrente no ha aportado ni una sola prueba que justifique hechos impeditivos del uso de la tarjeta durante la vigencia del contrato o extintivos de la deuda. No consta que hubiera abonado la deuda, o que alguno de los cargos fuese incorrecto, pudiendo haber acreditado, a la vista de la prueba obrante en autos, que la cuantía reclamada no correspondía ni con los pactos que obran en el contrato, ni con los pagos efectuados por la misma. Probada la relación de tarjeta de crédito entre la demandada y la entidad, aquella debía haber alegado al menos que las compras o disposiciones que figuran en el listado que obra en autos no habían sido hechas por ella ni por nadie que hubiese podido hacer uso de la tarjeta, debiendo deducirse de su postura ambigua en relación a esas disposiciones que los gastos y disposiciones se verificaron efectivamente al amparo de la tarjeta, sin que la demandada hubiera invocado fraude o mal uso del título de crédito.

No es suficiente para desestimar la demanda la alegación de forma genérica de la incorrección de las operaciones, sin especificar cuál o cuáles de las anotaciones podían ser incorrectas. Según ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo, como sentencias de fechas 11 de mayo de 1989, 14 de marzo de 1992, entre otras, cuando los cargos constan debidamente anotados en los extractos bancarios, no es necesario aportar todos y cada uno de los justificantes que el titular suscribió en los establecimientos que usó la tarjeta, sin perjuicio de que se efectúen las verificaciones concretas mediante un examen contable en caso de disconformidad del usuario a la reclamación de un cargo concreto. Y ello por la dificultad en muchas ocasiones de acreditar documentalmente cada una de las disposiciones efectuadas mediante una tarjeta de crédito. Así en el caso de disposiciones en cajeros automáticos, pago de peajes etc, el cliente no firma ningún documento, y en el caso de las ordinarias adquisiciones de bienes de consumo o utilización de servicios, los resguardos quedan en poder del comerciante con el que se realiza la transacción, que lógicamente no los conserva de forma indefinida. Una impugnación indiscriminada e inmotivada de todos los cargos efectuados no puede ser tenida en cuenta y no merece credibilidad. Por ello, no impugnándose ninguna anotación concreta y habiéndose descontado ya en la sentencia dictada en la instancia los intereses y las comisiones aplicadas, la parte demandada deberá abonar a la actora el principal reclamado, desestimándose el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la imposición de las costas a la apelante.

Procede la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente