Sentencia Civil 302/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 1105/2022 de 11 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada por la mercantil Transportes Díaz Villar 2015 S.l. contra doña Ariadna (Transportes Granxa) y la entidad aseguradora ALLIANZ, S.A.

En la demanda se reclama el abono de 11.831,49 euros en concepto de indemnización por el robo de la mercancía transportada por encargo de la demandante a la codemandada Transportes Granxa, quien tenía concertado contrato de seguro con Allianz.

Se expone en la demanda que la empresa Transnatur Norte s.l. fue contratada por la mercantil Bimba y Lola S.l. para el transporte de mercancía por carretera entre Barcelona y Mos (Pontevedra). Transnatur subcontrató para la ejecución el contrato a la actora y esta, a su vez, subcontrató a la codemandada.

Como consecuencia del robo de la mercancía del camión de la demandada, ocurrido el 25 de marzo de 2021, la mercantil Transportes Díaz Villar 2015 S.l., con fundamento en el artículo 6.1 de la ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías, tuvo que indemnizar a Transnatur Norte s.l. en la cantidad de 11.831,49 euros, ejercitando en el presente procedimiento la acción de repetición por tal pago.

La sentencia de primera instancia, tras considerar acreditado el robo de la mercancía, declara la responsabilidad de Transportes Granxa con base en los artículos 47, 48 y 49 de la ley 15/2009, dadas las condiciones del lugar en el que el camión se encontraba estacionado en las horas nocturnas en que se produjo la sustracción.

Al respecto, se expone que el conductor estacionó en un área de servicio en que son frecuentes los robos en camiones, tratándose de un recinto no vallado, carente de vigilancia y hallándose el camión en lugar próximo al de entrada y salida de vehículos, lo cual, unido a la débil protección de la mercancía, depositada en la parte trasera del camión, facilitó su sustracción.

A continuación, declara la sentencia que la compañía aseguradora codemandada debe responder solidariamente del abono de la indemnización con base en el contrato de seguro suscrito con la codemandada, argumentando que la cláusula contractual invocada por ella para exonerarse de responsabilidad tiene la condición de limitativa, por lo que no resulta oponible frente al tercero perjudicado.

En su recurso de apelación, la representación de la entidad Allianz denuncia, en primer lugar, incongruencia de la sentencia apelada, afirmando al respecto que la resolución no contiene ninguna "referencia a la conducta dolosa del asegurado, máxime cuando precisamente en la citada sentencia, se califica la conducta del transportista efectivo como negligente equiparable al dolo eventual, acogida en el sentido amplio del dolo."

En segundo lugar, se afirma en el recurso que la intervención en el proceso de contratación de un corredor de seguros, y el acreditado incumplimiento de sus obligaciones legales de información, impiden calificar las cláusulas de la póliza como limitativas de derechos del asegurado.

En tercer lugar, se argumenta que la cláusula contenida en la póliza, relativa al riesgo por robo, no tiene la condición de limitativa, sino de delimitadora del riesgo. Sostiene asimismo la apelante que la asegurada era conocedora del contenido de la cláusula, al contar con copia de la póliza y haber mediado un corredor en la contratación.

En cuarto lugar, se insiste en que, hallándonos ante un contrato de seguro de "grandes riesgos", ha de primar la libertad de pactos, no siendo de aplicación lo normado en el artículo 2 de la ley de contrato de seguro.

En quinto lugar, con base en la afirmación contenida en la sentencia, relativa a que "la decisión del porteador de estacionar su camión fuera de la zona destinada al parking, teniendo en cuenta las características del propio camión (parte trasera cerrada con lona), supuso una conducta negligente, equiparable al dolo eventual, acogida en el sentido amplio del dolo, por no haber cumplido los deberes elementales de la obligación de custodia que le incumbía", sostiene la apelante que el siniestro no es objeto de cobertura.

Finalmente, se impugna el pronunciamiento en cuya virtud se condena a la compañía al abono de los intereses del artículo 20 de la ley de contrato de seguro.

A la estimación del recurso se oponen las representaciones de Transportes Díaz Villar 2015 S.l. y doña Ariadna.

SEGUNDO. - El primer motivo del recurso, relativo a la incongruencia de la sentencia ha de ser rechazado.

En primer lugar porque, hallándonos ante una supuesta incongruencia omisiva, no se ha solicitado el complemento de la sentencia. Tal solicitud es, conforme a lo normado en el artículo 215 de la LEC, " requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )".

En segundo lugar, el motivo ha de ser igualmente rechazado porque la sentencia de instancia contiene un claro pronunciamiento acerca de la consecuencia de la conducta de la codemandada: dado su obrar negligente debe responder frente a la actora conforme a lo normado en el artículo 47 de la ley de transporte terrestre, no concurriendo causa de exoneración prevista en los artículos siguientes de la ley ni pudiendo calificarse el supuesto como fuerza mayor. A continuación, constatada la responsabilidad de la porteadora, declara la obligación de indemnizar de la aseguradora codemandada, al atribuir la condición de limitativa, no oponible frente al tercero perjudicado, a la cláusula contractual invocada por la compañía para pretender exonerarse de responsabilidad.

En cualquier caso, no existe incongruencia omisiva cuando el silencio ha de entenderse como desestimación tácita o rechazo implícito.

La STC 73/2009 de 23 de marzo, en interpretación del artículo 24 de la CE, expresa que únicamente existe incongruencia omisiva cuando, habiendo dejado el órgano judicial sin respuesta algunas de las cuestiones planteadas por las partes, no quepa interpretar razonablemente el silencio como una desestimación tácita, al poder inferirse que es así del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, teniendo en cuenta que la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión.

TERCERO. - Rechazado el motivo del recurso relativo a la incongruencia omisiva de la sentencia, nos referiremos a continuación, por razones sistemáticas, al motivo del recurso en cuya virtud se argumenta que nos encontramos ante un seguro de "grandes riesgos", no resultando de aplicación lo normado en el artículo 2 de la ley de contrato de seguro.

Tal motivo de apelación debe ser rechazado.

En primer lugar, porque la afirmación de que nos encontramos ante un seguro de tal clase se fundamenta, sin más, en la inclusión de una cláusula que así lo recoge en la póliza. Sin embargo, no acredita la apelante que concurran los requisitos que el artículo 11 de la ley 20/2015 de 14 de julio de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, exige para calificar un contrato de seguro como de grandes riesgos.

En particular, tratándose de seguros referidos a vehículos terrestres (no ferroviarios) no ha acreditado la apelante que doña Ariadna, tomadora del contrato, supere los límites de, al menos, dos de los 3 criterios que recoge el precepto para calificar el contrato en el modo propuesto. Tales criterios son: activo total del balance 6.200.000 euros, importe neto del volumen de negocios: 12.800.000 euros, número medio de empleados durante el ejercicio: 250 empleados.

En consecuencia, no se puede afirmar que el contrato sea de la clase invocada por la apelante, debiendo recordarse que tal clase de contratos presuponen una gran capacidad económica y de negociación del tomador, quien, en consecuencia, se halla en condiciones de negociar en un plano de igualdad con la compañía aseguradora, contando en muchas ocasiones con asesoramiento profesional, debiendo diferenciarse tal clase de contratos de las prototípicas pólizas de adhesión que son impuestas por las compañías aseguradoras en los casos de contratación en masa. En tal sentido, STS 545/2020 de 20 de octubre.

En nuestro caso, es patente que la compañía ostenta la condición de predisponente y doña Ariadna la de adherente. Así resulta además de la ilustrativa declaración que en el acto del juicio realizó el corredor que medió en la contratación de la póliza.

En segundo lugar, no puede obviarse, tal y como argumenta la representación de la demandante en su escrito de oposición, que la copia de la póliza que ha sido aportada por la compañía demandada con su contestación a la demanda no está firmada por doña Ariadna.

Por tanto, cabe concluir que tal cláusula calificativa del contrato como de "grandes riesgos", condición general de la contratación, no supera el control de incorporación previsto en los artículos 5 y 7 de la ley de condiciones generales de la contratación.

CUARTO.- A continuación nos referiremos al motivo del recurso en cuya virtud se argumenta que, habiendo declarado la sentencia apelada que el porteador incurrió en una "conducta negligente, equiparable al dolo eventual, acogida en el sentido amplio del dolo, por no haber cumplido los deberes elementales de la obligación de custodia que le incumbía", no debe responder la compañía aseguradora, en la medida en que la póliza excluye la cobertura de los daños, gastos o pérdidas debidas a la conducta dolosa del asegurado, tal y como refleja la exclusión recogida en el artículo 7 de la póliza.

Pues bien, con respecto a tal motivo del recurso, lo primero que hemos de matizar es que del artículo 19 de la ley de contrato de seguro deriva la indiscutida imposibilidad de asegurar el dolo, por lo que la exclusión de la cobertura de una conducta dolosa operaría sin necesidad de existencia de cláusula al respecto.

En segundo lugar, hemos de matizar que cuando la sentencia de instancia alude al dolo eventual concurrente en la conducta del porteador, lo hace para declarar su responsabilidad frente a la compañía demandante, razonando, en síntesis, que dado el lugar escogido por el conductor del vehículo para pernoctar, la sustracción de las mercancías por parte de terceros, que procedieron a "rajar" la lona del camión para apoderarse de aquellas, no puede calificarse como un supuesto de fuerza mayor, no pudiendo, en consecuencia, quedar exonerada la transportista subcontratada, porteadora, de la obligación de indemnizar a la demandante. No alude por tanto la sentencia a una conducta dolosa como sinónimo de intencional.

Finalmente, pero con carácter fundamental, debemos hacer notar que la póliza, en línea con lo normado en el artículo 19 de la ley de contrato de seguro, exonera de la obligación de indemnizar al asegurador, en el supuesto de que el siniestro haya sido causado por mala fe, dolo, del asegurado.

Sin embargo, en el supuesto de litis el demandante no es el asegurado, sino un tercero que, frente a la compañía aseguradora, está ejercitando la acción directa prevista en el artículo 76 de la ley del contrato de seguro, precepto conforme al cual el perjudicado cuenta con acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. Añade el precepto que tal acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado, lo que incluye la que pretende oponer la compañía.

En interpretación de tal precepto, el Tribunal Supremo ha declarado de manera reiterada, por todas STS 200/2015 de 17 de abril, que ni el dolo y ni las excepciones personales son oponibles por el asegurador al tercero perjudicado. Expresa la citada sentencia, con cita de la STS de 26 de noviembre de 2006, que "la inoponibilidad al perjudicado de las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado (art. 76 de la Ley) hay que referirla a las excepciones personales, que el primero albergue contra el segundo, y no a aquéllas eminentemente objetivas, emanadas de la Ley o de la voluntad accionada de las partes, dentro de cuyos límites queda el asegurador obligado a indemnizar al perjudicado". (...)

"El asegurador puede oponer al perjudicado que el daño sufrido por él es realización de un riesgo excluido en el contrato. Lo que no puede es oponerle aquellas cláusulas de exclusión de riesgos que tengan su fundamento en la especial gravedad de la conducta dañosa del asegurado, al tratarse de una excepción de carácter personal, eficaz ante la otra parte de la relación convencional, pero inoponible caso de ejercicio de la acción directa contra el asegurador, sin perjuicio del derecho de repetición que asiste a éste contra el asegurado, cuando haya de pagar la indemnización al tercero".(...) "La jurisprudencia que se expone es clara. Se refiere a las excepciones objetivas y no a las derivadas de la conducta del asegurado, que no son oponibles al perjudicado que acciona en virtud de la acción directa del artículo 76 LCS."

En consecuencia, la alegada negligencia del asegurado no es oponible por la aseguradora frente al tercero perjudicado.

QUINTO. - Descartada la posibilidad de que la compañía aseguradora oponga al tercero perjudicado que ha ejercitado contra ella la acción directa, las excepciones personales, de carácter subjetivo, que pueda tener contra el asegurado, hemos de analizar el motivo del recurso en cuya virtud denuncia la apelante que el robo de la mercancía no es objeto de cobertura.

A través de tal alegación, la compañía aseguradora opone frente al tercero perjudicado que ejercita la acción directa una excepción de carácter objetivo, lo cual, conforme a lo que hemos expuesto en el fundamento precedente, es posible, en la medida en que el ejercicio exitoso de la acción directa encuentra como requisito que el riesgo esté cubierto por el contrato de seguro.

La acción directa es inmune a las excepciones personales que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado, pero no lo es frente a la propia definición del riesgo asegurado y a la cobertura del seguro. La inmunidad de la acción directa a las excepciones que el asegurador tenga contra su asegurado significa que no puede oponer las excepciones personales ni las derivadas de la conducta del asegurado, como por ejemplo el dolo, pero sí las excepciones objetivas, tales como la definición del riesgo, el alcance de la cobertura y, en general, todos los hechos impeditivos objetivos que deriven de la ley o de la voluntad de las partes del contrato de seguro. En tal sentido, STS 200/2015, de 17 de abril.

La compañía aseguradora argumenta que el robo acaecido no está incluido en la cobertura otorgada en la póliza. Para ello, invoca las circunstancias en que tuvo lugar el robo y el contenido de la cláusula de la póliza que excluye de la cobertura el " Robo cuando el vehículo porteador y/o su carga hayan sido dejados sin la debida vigilancia. A los efectos anteriores, por "debida vigilancia" se entenderá:1. En cuanto al vehículo en sí mismo, que se encuentre completamente cerrado y en funcionamiento y uso todos los dispositivos de cierre, alarma y bloqueo de que disponga.2. En cuanto a su situación, que no se encuentre en calles o zonas solitarias o mal iluminadas. Adicionalmente y desde las 20:00h hasta las 8:00h, el vehículo deberá permanecer en un estacionamiento vigilado, garaje o edificio completamente cerrado o recinto de construcción sólida y cerrada con llave; en caso de imposibilidad probada de cumplimiento de lo anterior, el Asegurado deberá tomar todas las medidas a su alcance para evitar el riesgo de robo estacionando el vehículo junto a otros camiones en zonas ampliamente iluminadas y colindantes con establecimientos abiertos las 24horas del día, debiendo el conductor, además y en todo caso, pernoctar en el interior del vehículo. No se considerará que el vehículo cuenta con la debida vigilancia cuando el mismo permanezca estacionado en polígonos industriales o proximidades de almacenes de entrega de 20:00 a 8:00h de lunes a sábados o a cualquier hora del día durante domingos y festivos"

Defiende la compañía aseguradora que tal cláusula tiene la condición de delimitadora del riesgo, no limitativa de los derechos del asegurado, por lo cual, al haberse producido el robo cuando el camión se hallaba estacionado en horas nocturnas, en un área de servicio en que son frecuentes los robos en camiones, tratándose de un recinto no vallado, carente de vigilancia y hallándose el camión en lugar próximo al de entrada y salida de vehículos, el riesgo no estaría cubierto por el contrato.

SEXTO. - Tales alegaciones deben ser desestimadas.

La cláusula que ha sido transcrita anteriormente ya ha sido calificada como limitativa de derechos por el Tribunal Supremo en su STS 548/2020 de 22 de octubre, dictada en un recurso de casación en el que fue parte la compañía aseguradora Allianz.

Recoge la citada sentencia que " una cláusula como la litigiosa, que establecía una serie de condicionantes (lugares y horarios de estacionamiento, recinto cerrado con llave, vigilancia, etc.) a la cobertura del riesgo para el caso de robo de la mercancía, es una cláusula limitativa de los derechos delasegurado, y no meramente delimitadora."

Expresa también la citada sentencia que se trata de una cláusula que " viene a limitar la cobertura inicialmente pactada con establecimiento de una reglamentación que se aparta del contenido natural del contrato celebrado, y de lo que puede considerarse usual o derivado de las cláusulas introductorias o particulares (entre otras, STS 273/2016, de 22 de abril )"

" La propia regulación del contrato de seguro de transporte terrestre de mercancías establece una serie de exclusiones y delimitaciones materiales, temporales o espaciales: daño debido a la naturaleza intrínseca o vicios propios de las mercancías transportadas ( art. 57.2 LCS ); realización del viaje dentro de plazo ( art. 58 LCS ); realización del transporte dentro de territorio nacional ( art. 107.1.a LCS ).

Estas delimitaciones legales, junto con el propósito intrínseco de esta modalidad de seguro de indemnizar los daños materiales que puedan sufrir las mercancías porteadas con ocasión o consecuencia del transporte, configuran su contenido natural.

Mientras que el resto de las limitaciones, que suelen ser transcripciones más o menos literales y extensas de formularios nacionales o internacionales (en este caso, según la propia póliza, de las Institute Cargo Clauses, del Instituto de Aseguradores de Londres) suponen la introducción de exclusiones que van más allá del contenido natural del contrato y, por tanto, son cláusulas limitativas, en el sentido y con los efectos previstos en el art. 3 LCS ."

Constatado que nos encontramos ante una cláusula limitativa de los derechos del asegurado, hemos de recordar que tal clase de cláusulas se caracterizan por restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido.

Se trata, tal y como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, de cláusulas válidas, pero cuya oponibilidad al asegurado, y, por tanto, al tercero perjudicado que ejercita la acción directa, exige el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 3 de la ley de contrato de seguro, debiendo ser destacadas de un modo especial y expresamente aceptadas por escrito, con el objeto de acreditar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( sentencias 268/2011, de 20 de abril; 516/2009, de 15 de julio; y 76/2017, de 9 de febrero).

En caso de que la cláusula limitativa de derechos del asegurado no cumpla los citados requisitos, será inoponible frente a él por la compañía, lo que determina, conforme a lo expuesto en fundamentos precedentes, que tampoco sea oponible frente al tercero perjudicado que ejercita la acción directa.

Pues bien, analizada la póliza aportada con la contestación a la demanda, resulta que la cláusula cuestionada aparece en la página 7, sin que se emplee mecanismo alguno que haga llamar la atención del contratante sobre su trascendencia. A ello hay que añadir que la póliza ni siquiera está firmada por la tomadora.

Alega la apelante que la intervención de corredor de seguros en el proceso de contratación garantiza, o debió garantizar, una correcta información del contenido del contrato. Frente a tal argumento simplemente hemos de oponer que la declaración testifical del corredor de seguros en el juicio acredita precisamente lo contrario: que doña Ariadna no fue informada de la existencia de la citada cláusula.

En consecuencia, hallándonos ante una cláusula limitativa de los derechos del asegurado, inoponible frente a este por la compañía por no constar aceptación expresa y conocimiento de ella por el asegurado, tampoco resulta oponible frente al tercero perjudicado que ejercita la acción directa.

SÉPTIMO. - Finalmente, procede también la desestimación del motivo de apelación en cuya virtud se solicita que se revoque el pronunciamiento de la sentencia de instancia que condena a la compañía demandada al abono de los intereses previstos en el artículo 20 de la ley del contrato de seguro.

No concurre causa justificada de la compañía para oponerse al pago de la indemnización, pues ya con anterioridad a la interposición de la demanda el Tribunal Supremo, en la citada sentencia de 22 de octubre de 2020, había declarado que la cláusula invocada por la compañía tenía la condición de limitativa de los derechos del asegurado.

Por ello, no hallándose tal cláusula destacada en la póliza, y no constando tal documento firmado por doña Ariadna, no podía oponer la compañía aseguradora frente al tercero perjudicado que ejercitaba la acción directa que el robo no estaba incluido en la cobertura.

Como hemos visto, tampoco podía la compañía oponer al tercero perjudicado las excepciones de carácter subjetivo que le pudieran corresponder frente al asegurado.

OCTAVO. - Dada la desestimación del recurso de apelación, las costas devengadas en segunda instancia se imponen a la parte apelante, conforme al artículo 398 de la LEC, con pérdida del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente