Seguido el recurso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
PRIMERO.- D. Matías ejercita en la demanda, con carácter principal, una acción de nulidad del contrato suscrito con la demandada en fecha 10 de octubre de 2010, interesando que se declarase la nulidad del contrato de tarjeta de crédito por existencia de usura en la condición general que establece el interés remuneratorio al resultar de aplicación los artículos 1, 3 y 9 de la Ley de 23 de julio de 1908, de Represión de la Usura, con los efectos legales inherentes a tal declaración, con devolución de la cantidad que abonó en exceso sobre el capital dispuesto, sin intereses ni comisiones y gastos. Con carácter subsidiario, solicitó que se declarara que las condiciones incluidas en el contrato reguladoras de los intereses remuneratorios y comisiones no superaban el control de transparencia, debiendo declararse nulas y tenerse por no puestas, con la misma consecuencia que la interesada anteriormente.
La demandada se opuso a la demanda, considerando que el contrato celebrado no es usurario al considerar que el interés estipulado no es notablemente superior al normal del dinero ni manifiestamente desproporcionado, considera que no debe declararse la nulidad de la cláusula que fija el interés remuneratorio ni la de comisión por reclamación de posiciones deudoras, al entender que supera el control de incorporación la primera y la segunda no ser abusiva.
La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, declara la nulidad del contrato y de todas las condiciones incorporadas al mismo y condena a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades abonadas en concepto de intereses, comisiones y primas, relegando al trámite de ejecución de sentencia la cuantificación de dichas cantidades.
La entidad demandada recurre todos los pronunciamientos de la sentencia. Alega en su escrito errónea valoración de la prueba e infracción del artículo 1 de la Ley de la Usura y considera que la acción restitutoria se encuentra prescrita.
Frente a ello se opone el actor, considerando que el término comparativo utilizado en la sentencia es el correcto y la inexistencia de prescripción, interesando la integra estimación de la demanda.
SEGUNDO. - Como primer motivo de recurso invoca la apelante error de la juzgadora de instancia al estimar la juzgadora de instancia usurario el TAE aplicado.
El motivo ha de ser desestimado la Sala comparte la conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia sobre el carácter usurario del TAE del 26,82 % aplicado por la entidad bancaria a las liquidaciones de la cuenta asociada a la tarjeta desde el 10 de octubre de 2012.
El interés es la remuneración que recibe el acreedor en un contrato que implica la concesión de un crédito; es decir, es el precio del dinero que se presta y para su fijación, el artículo 317 del Código de Comercio consagra el principio de libertad en la fijación de la tasa de interés, lo que es conforme con el sistema de economía de mercado que establece el artículo 38 de la Constitución Española y el principio de libertad de contratación o de pactos que contiene el artículo 1255 del Código Civil. En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado que así como el interés moratorio puede declararse abusivo cuando supere en dos puntos el interés remuneratorio pactado, el interés remuneratorio, al ser un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito que fija las condiciones económicas del mismo y la remuneración que recibe el prestamista, no es susceptible de un control de abusividad y que el único control que cabe hacer de tal tipo de interés es el de si el interés es usurario, siempre que la usura se hubiera denunciado en la demanda o en la reconvención y se haga solicitando la nulidad del contrato por tal motivo; y ello, sin perjuicio de que las cláusulas referidas a los intereses puedan anularse si no cumplen las exigencias legales básicas de transparencia requeridas para su incorporación a los contratos en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.
El carácter usurario de un préstamo viene determinado por el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, que establece que "será nulo todo contrato de préstamo en el que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".
Sobre la interpretación que de dicho precepto debe hacerse se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, que precisamente se refiere al interés pactado en un contrato de "tarjeta revolving", conteniéndose la doctrina que se establece en dicha resolución en la sentencia del TS de 4 de marzo de 2020 en los siguientes términos:
"i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.
ii) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».
iii) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.
iv) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero». Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.
v) La decisión de la Audiencia Provincial de considerar como «no excesivo» un interés que superaba ampliamente el índice fijado en la instancia como significativo del «interés normal del dinero» (el tipo medio de los créditos al consumo) no fue correcta, puesto que la cuestión no era tanto si ese interés es o no excesivo, como si es «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», y una diferencia tan importante respecto del tipo medio tomado como referencia permite considerar el interés estipulado como «notablemente superior al normal del dinero».
vi) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.
vii) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico".
En dicha sentencia se anuló un contrato de crédito derivado de una tarjeta revolving en que se pactó un interés remuneratorio del 24,6 % anual TAE, considerando que ese tipo de interés era notablemente superior al normal del dinero, superando el doble del interés medio de los créditos al consumo en la época en la que se suscribió el contrato.
El Banco de España, hasta el año 2010, englobaba los tipos de interés de los créditos revolving en la modalidad de crédito al consumo, sin que existiera información desglosada de los tipos de interés de las diferentes modalidades de operaciones de crédito al consumo. A partir de marzo de 2017, el Banco de España a través de su Boletín Estadístico, siguiendo los parámetros fijados por el Tribunal Supremo en la referida Sentencia de 25 de noviembre de 2015, dentro del apartado general de crédito al consumo, incluyó en el Capítulo 19.4 una columna con información específica sobre los tipos de interés en créditos revolving (tarjetas de crédito y líneas de crédito), dentro del apartado general del crédito al consumo. Las entidades financieras están obligadas a informar mensualmente al Banco de España de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y sociedades no financieras, a efectos estadísticos; y a través de su Circular 1/2010, de 27 de enero, el Banco de España da cumplimiento al contenido del Reglamento (CE) n.º 290/2009, de 31 de marzo, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.
Y en efecto en las tablas estadísticas publicadas por el Banco de España, y de conformidad con lo dispuesto en la Circular 1/2010, de 27 de enero, se contempla como pertenecientes a tipos de créditos diferenciados los tipos medios mensuales de los créditos al consumo, según su plazo de duración (menos de un año, de uno a cinco años, y más de cinco años) y los tipos medios mensuales de los créditos de las tarjetas de crédito aplazadas y las tarjetas revolving, de lo que se deriva que esta es una modalidad de crédito que tiene sustantividad propia como para tener su propia tabla estadística de tipos medios.
Un crédito revolving es básicamente el equivalente a un crédito de una tarjeta de crédito con amortización aplazada; es decir, el titular de la misma tiene la posibilidad de utilizar la tarjeta para realizar compras o retirar dinero en efectivo hasta el límite de crédito pactado, asumiendo el compromiso de amortizar el crédito dispuesto mediante el pago de una cuota periódica que puede ser fija o representar un porcentaje sobre el importe del crédito, siendo la particularidad de esta modalidad de tarjetas respecto a las tarjetas de crédito aplazadas ordinarias, que las cuotas abonadas reconstituyen crédito concedido, es decir, pasan a integrar la cantidad de la que se puede disponer.
Todo crédito derivado del uso de una tarjeta de crédito cuya amortización queda aplazada, es un crédito al consumo, pues su importe está destinado a tal fin y no existe una garantía real que garantice la devolución. Ahora bien, los créditos de las tarjetas de crédito aplazadas tienen unas características propias respecto a los créditos al consumo ordinarios, que confieren a los primeros una sustantividad propia que los diferencia de estos.
Entre esas diferencias se encuentran:
1) En los créditos al consumo ordinarios se pacta un plazo de amortización determinado mediante el pago de un número concreto de cuotas periódicas, mientras que en los créditos de tarjetas revolving no existe un plazo de amortización determinado, pues la característica de reconstitución del crédito con el pago de las cuotas impide establecer un plazo fijo de amortización.
2) Los créditos al consumo ordinario con carácter general están destinados a financiar la adquisición de bienes concretos de carácter duradero (automóviles, electrodomésticos, etc.), mientras que los créditos de tarjetas revolving sirven para realizar todo tipo de compras, si bien de ordinario el crédito obtenido se destina a compras de bienes no duraderos.
3) Es normal que en los créditos de consumo para adquirir bienes duraderos se pacte una garantía vinculada al bien cuya adquisición se financia, estipulándose una reserva de dominio o una prohibición de disponer del mismo mientras el crédito no esté amortizado, garantía de la que no disponen los créditos de las tarjetas revolving.
4) En muchas ocasiones los créditos al consumo disponen de un cauce de ejecución privilegiado para el caso de impago, como son los supuestos del artículo 250, 1.10.º y 11.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre ventas a plazos de bienes muebles y contratos de arrendamiento financiero, mientras que los créditos de las tarjetas no disponen de ningún cauce procesal específico para su reclamación.
5) En la concesión de préstamos o créditos al consumo ordinarios destinados a financiar la adquisición de un bien duradero de ordinario se exige que el deudor tenga vinculación con la entidad financiera (domiciliación de nómina o recibos) y en todo caso se considera su solvencia (que tenga una nómina, que acredite ser propietario de una vivienda, que sea avalado por una persona solvente), mientras que en las tarjetas de crédito aplazadas no se exige ninguna vinculación con la entidad financiera que las concede ni se considera la solvencia de la persona a quien se concede la tarjeta. En suma, los créditos derivados del uso de tarjetas de crédito aplazadas, de las que son una modalidad las tarjetas revolving, tienen peculiaridades propias que los diferencian de los préstamos o créditos al consumo ordinarios; y precisamente por ser aquellos unos créditos de concesión ágil, sin consideración a la solvencia del deudor, sin exigir ningún tipo de garantía, ni procedimiento específico de ejecución en caso de impago; por tener una alta tasa de morosidad, suponer la recuperación de lo debido un alto coste para la entidad acreedora que debe acudir a un procedimiento declarativo ordinario para reclamar, generalmente, escasas cuantías, resulta lógico que el tipo de interés medio de los créditos con estas tarjetas sea muy superior al de los créditos de consumo ordinarios. Ello es lo que reflejan las tablas estadísticas del Banco de España sobre tipos medios, al diferenciar entre créditos al consumo y créditos de tarjetas de crédito aplazadas, debiendo destacarse que en estos últimos años el tipo de interés medio de los créditos al consumo no supera el 10 % anual mientras que el de los créditos con tarjetas de crédito aplazadas y créditos revolving fue superior al 20 % anual.
En aquella sentencia del Tribunal Supremo no fue objeto del recurso determinar si, en el caso de las tarjetas revolving, el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del "interés normal del dinero" es el interés medio correspondiente a una categoría determinada, de entre las publicadas en las estadísticas del Banco de España, habiendo quedado en la instancia fijado como tal término de comparación el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo entre las que podían encuadrarse los créditos derivados de tarjetas revolving. Además, el Banco de España no publicaba entonces el dato correspondiente al tipo medio de los intereses de estas operaciones con tarjetas de crédito, sino el más genérico de operaciones de crédito al consumo. Pues bien, vistas las diferencias entre los dos tipos de contratos y la modificación que el Banco de España efectuó en la publicación de sus estadísticas, en la citada Sentencia de 4 de marzo de 2020, el Tribunal Supremo afronta nuevamente la cuestión estableciendo cuál es la referencia que ha de utilizarse para determinar el interés normal del dinero y establecer si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero; y a tal efecto declara:
"1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.
2.- A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.
3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como «interés normal del dinero». Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.
4.- En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia.
5.- Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese «interés normal del dinero» resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados".
Seguidamente se dedica la sentencia a la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, en los siguientes términos:
"1.- Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, en el caso objeto de este recurso, la demandante únicamente ejercitó la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta revolving por su carácter usurario.
2.- El extremo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908, de Represión de la Usura , que resulta relevante para la cuestión objeto de este recurso establece: «Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso [...]».
3.- A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés «notablemente superior al normal del dinero» y «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso». Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos.
4.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia consideró que, teniendo en cuenta que el interés medio de los créditos al consumo correspondientes a las tarjetas de crédito y revolving era algo superior al 20%, el interés aplicado por Wizink al crédito mediante tarjeta revolving concedido a la demandante, que era del 26,82% (que se había incrementado hasta un porcentaje superior en el momento de interposición de la demanda), había de considerarse usurario por ser notablemente superior al interés normal del dinero.
5.- En el caso objeto de nuestra anterior sentencia, la diferencia entre el índice tomado como referencia en concepto de «interés normal del dinero» y el tipo de interés remuneratorio del crédito revolving objeto de la demanda era mayor que la existente en la operación de crédito objeto de este recurso. Sin embargo, también en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.
6.- El tipo medio del que, en calidad de «interés normal del dinero», se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.
7.- Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de «interés normal del dinero» y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como «notablemente superior» a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.
8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.
9.- Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia".
Atendiendo a todo ello, debe tenerse en cuenta para la apreciación de la existencia de usura a lo pactado en el momento de la firma del contrato, siendo el TAE inicial el 26,82% para la tarjeta de octubre del 2012.
En una reciente sentencia de 4 de mayo de 2022, el Tribunal Supremo, reiterando la doctrina sentada en la sentencia de 4 de marzo de 2020, y analizando la cuestión que en dicho recurso se plantea sobre la determinación de cuál debe ser el término comparativo a utilizar como indicativo del "interés normal del dinero" en relación a las tarjetas revolving, y considerando que dicha cuestión la resuelve la Sentencia 149/2020, entiende que "No existen razones para apartarse de la doctrina sentada en esa sentencia, que reproduciremos en lo fundamental.(...) 4.- En el presente caso, la cuestión controvertida objeto del recurso de casación se ciñe a determinar cuál es el interés de referencia que debe tomarse como "interés normal del dinero". La Audiencia Provincial ha utilizado el interés específico de las tarjetas de crédito y revolving y la recurrente considera que debió utilizar el interés de los créditos al consumo en general.
5.- Al igual que declaramos en la anterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , el índice que debe ser tomado como referencia es el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No puede aceptarse la tesis de la recurrente de que el interés de referencia que debe emplearse para decidir si el interés del contrato cuestionado es "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso" es el general de los créditos al consumo y no el más específico de las tarjetas de crédito y revolving que es utilizado en la sentencia recurrida.
6.- Los hechos fijados en la instancia, que deben ser respetados en el recurso de casación, consisten en que los datos obtenidos de la base de datos del Banco de España revelan que, en las fechas próximas a la suscripción del contrato de tarjeta revolving , la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20% y que también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, 25% y hasta el 26% anual.
7.- Dado que la TAE de la tarjeta revolving contratada por la recurrente es, según declara la sentencia recurrida, del 24,5% anual, la Audiencia Provincial, al declarar que el interés remuneratorio no era "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso" y que, por tal razón, el contrato de tarjeta revolving objeto del litigio no era usurario, no ha vulnerado los preceptos legales invocados, ni la jurisprudencia de esta sala que los interpreta, dado que el tipo de interés de la tarjeta estaba muy próximo al tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características."
Finalmente debemos tener en cuenta la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023 STS 258/2023, donde tras realizar una análisis de la jurisprudencia existente hasta el momento, concluye:
" 1. Lo que se plantea ahora tiene que ver precisamente con la determinación de cuál era el interés normal del dinero referido a estos contratos de tarjeta de crédito revolving en el año 2004, en que se concertó el contrato y no existían estadísticas del Banco de España, porque fue a partir de junio de 2010 que se desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving.
A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving del año 2004 ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE, que en este caso no hay duda de que era del 23,9%. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.
2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.
Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE. (...)
La sentencia de instancia toma como referencia el tipo comparativo atendiendo a la doctrina que recoge el Tribunal Supremo. En el año 2012 en las referidas tablas del Banco de España se establecía la media en un 20,90%, por lo que no se desvía de los criterios establecidos por la Jurisprudencia.
Por lo expuesto procede la desestimación del recurso.
TERCERO. - Como segundo motivo aduce la prescripción de la acción de restitución por intereses correspondientes a períodos anteriores a los últimos cinco años, alegando que tal acción prescribe por tal período de tiempo.
En esta materia ya nos hemos pronunciado en anteriores resoluciones.
Sobre esta cuestión, la prescripción de la acción de restitución en los casos de nulidad de un contrato por usura existe dos posturas discrepantes en las resoluciones de las Audiencias Provinciales.
Por un lado, nos encontramos con aquellas que mantiene que no cabe apreciar la prescripción pues la nulidad de un préstamo por usura es radical, absoluta y originaria, no admitiendo la prescripción extintiva, de forma que la restitución de lo abonado en virtud de tal contrato no es más que la consecuencia de dicha nulidad. Así, defendiendo esta postura, podemos mencionar la sentencia de 23 de mayo de 2022 dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, en la que declaran: "SEGUNDO. - La prescripción de la acción de restitución en los casos de nulidad por usura: precedentes de la Sala
1. En la Sentencia de 7 de abril de 2022, al resolver el recurso 398/2021 , nos pronunciamos sobre esa cuestión en los siguientes términos:
"La Sala considera que no es de aplicación al caso. No se comparte ni la calificación jurídica, ni el encaje del contrato en el plazo prescriptivo.
En los créditos revolving la reconstitución del capital que se debe devolver, las cuantías de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible del cliente (de ahí su nombre revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática a su vencimiento mensual, de forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente. No es un contrato de suministro.
Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado, y adicionalmente si se producen impagos, la deuda impagada se capitaliza nuevamente con devengo de intereses, hecho que se ve agravado con el posible cargo de comisiones por reclamación de cuota impagada o de posiciones deudoras. Además, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.
Son estas peculiaridades, que implican además, siendo este hecho notorio, una mayor tipo de interés remuneratorio que el que comportan los créditos al consumo en general y los que se ofrecen mediante tarjetas de crédito en particular, unido a que no es posible emitir un cuadro de amortización previo al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar, las que justifican que se exija de una especial diligencia por parte de la entidad financiera a la hora de explicar de una forma cabal y comprensiva a su cliente el verdadero coste del negocio que concierta.
Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de marzo de 2020 , las propias peculiaridades del crédito revolving, puede provocar el efecto de convertir al prestatario en un deudor "cautivo", por ello nuestras Audiencias han puestos especial hincapié en el control de trasparencia de este tipo de operaciones" (así sentencias Audiencias Provinciales de León Sección Primera de 15 de mayo de 2020 , Valladolid Sección Tercera de 25 de mayo de 2020, o Barcelona Sección Primera de 11 de marzo de 2019 ).
De tal forma que independientemente de la calificación jurídica del contrato efectuado por el apelante, no se está resolviendo un contrato, sino que se ha calificado la operación bancaria de usuraria, en aplicación del artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura. Y , el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura establece la nulidad del contrato así como que el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma dispuesta, sin restricciones: "Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado".
Se argumenta que la nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva. Dicha nulidad afecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3. Es nulo radical, sin salvedades. Opera automáticamente la restitución, como efecto legal de la propia Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908. Efecto legal, que no se puede soslayar. Con ello se concluye que la acción no está prescrita, por cuanto opera de forma automática a la nulidad. La nulidad regulada en el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 es una nulidad radical, de pleno derecho, no queda sujeta a plazo de prescripción, ya que no es susceptible de convalidación. El contrato usurario es un contrato en cuya concertación se vulnera lo previsto en la citada Ley, que es una norma imperativa y por ello no puede desplegar efecto jurídico alguno, según declaró el TS en sentencias como las de 29 de abril de 1997, y 12 de julio de 2007.
De esta forma, si el contrato es nulo de pleno derecho no despliega efecto jurídico alguno. No cabe establecer la dicotomía entre la nulidad del contrato y el reintegro de unas cantidades indebidamente abonadas en virtud de ese contrato, ya que el pago se hizo en base a un contrato inexistente. La devolución, por lo tanto, es una consecuencia jurídica inherente a lo nulidad del contrato, dado que lo contrario dejaría vacía de contenido esa declaración de nulidad. La ley de Represión de la Usura establece la obligación de restituir como anejo inseparable de la nulidad, lo que impide señalar un trámite temporal a ese deber que es inherente a ella, como sanción impuesta por la Ley, determinando en el artículo 3 la forma en que ha de calcularse el reintegro.
La mayoría de las Audiencias Provinciales que han mantenido la falta de prescripción de la acción de restitución aducen dos argumentos, básicamente: Por un lado el carácter ex lege de las consecuencias de la declaración de nulidad ( artículo 3 de la Ley de Usura); y por otro el comienzo del plazo de prescripción el día en que se declara la nulidad, momento a partir del que se puede ejercitar la acción de restitución ( artículo 1969 CC), pues de tal nulidad es de la que derivan los efectos restitutorios en virtud del artículo 3 de la Ley de 1908.
Existe otra postura en la Audiencias, que mantiene la posibilidad de prescripción de la acción restitutoria, diferenciándola de la propia acción de nulidad por usura. El fundamento de esta postura es que la acción de nulidad es meramente declarativa de una situación que, en principio, ni siquiera precisaría de un pronunciamiento judicial, y por eso, es imprescriptible, y por el contrario, todas las pretensiones de condena se ven afectadas por la prescripción, conforme a los artículos 1930 y 1961 del Código Civil, pues las acciones prescriben cualquiera que sea su naturaleza por el paso del tiempo fijado en la Ley. La diferencia de tratamiento se basaría en las circunstancias que rodean a ambas acciones, la de nulidad y la restitutoria, toda vez que la nulidad de pleno derecho o la inexistencia de un negocio jurídico por nulidad pueden plantearse en cualquier momento, por cuanto por el transcurso del tiempo el negocio no pasa a ser válido, mientras que si el acto nulo agota todos sus efectos, éstos son conocidos por el titular de la acción, razones de seguridad jurídica y de presunción de abandono avalan que la acción para hacer desaparecer esos efectos tenga un plazo de prescripción.
Esta postura parte también en un auto del Tribunal Supremo de fecha 22 de julio de 2021, en el que acuerda formular al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial sobre el inicio del plazo de prescripción de la acción de restitución de pagos hechos en aplicación de una cláusula abusiva en contrato de préstamo con consumidores, en el que decía: "6.- Se ha planteado con frecuencia ante este Tribunal Supremo si la sentencia que, además de declarar la nulidad del contrato, acuerda la restitución recíproca de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, incurre en el defecto de incongruencia cuando tal pretensión no ha sido formulada expresamente en la demanda (especialmente, cuando el demandante no ha propuesto la restitución de lo que él mismo ha recibido en ejecución del contrato cuya nulidad solicita). En tales casos, hemos declarado que la sentencia que acuerda tal restitución no solicitada no incurre en incongruencia porque la restitución reciproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, prevista en el art. 1303 del Código Civil , no necesita de petición expresa de la parte y debe ser acordada por el Juez cuando declara la nulidad del contrato (por ejemplo, sentencias 843/2011, de 23 noviembre y 485/2012, de 18 de julio ).
7.- Por el contrario, apenas se ha planteado ante este Tribunal la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio. Quizás la explicación se encuentre en que antes de la reforma del art. 1964 del Código Civil llevada a cabo por la ley42/2015, de 5 de octubre, el plazo de prescripción de esta acción era de 15 años, por lo que no era fácil, en términos temporales, que el demandado pudiera oponer la prescripción de la acción de restitución.
8.- No obstante, en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil , que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años.
9.- En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre , hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales.
10.- En consecuencia, la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia".
De estimar que se trata de una acción diferenciada sería preciso establecer cuál sería el dies a quo para el cómputo del plazo prescriptivo. Partiendo del artículo 1969 CC, había que establecer el dies a quo en la declaración de nulidad del contrato por usurario, pues de esa nulidad derivan los efectos restitutivos en virtud del citado artículo 3, siendo esa declaración el momento a partir del cual se puede ejercitar la acción de restitución o, como señala la STS 434/2021, de 22 de junio, cuando "la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar", situación que no ocurre sino desde la invalidación del contrato. La tesis que mantiene que ese cómputo no se inicia en el momento de la nulidad es contraria al equilibrio contractual. De conformidad con el artículo 3 de la ley especial, artículo que plasma la sistemática general de liquidación de nulidades contractuales, tras la nulidad del contrato surgen obligaciones de restituir lo percibido para el prestatario y para el prestamista, que determinan el deber de restitución por el prestamista del total de lo percibido que exceden de lo prestado. Son por lo tanto obligaciones bilaterales y compensables, y no hay razón por la que las cantidades que hubiera abonado el prestatario con anterioridad al plazo prescriptivo aplicable han de quedar excluidas de tal liquidación, mientras que las cantidades que en virtud del contrato hubiera abonado el prestamista al prestatario con anterioridad a tal plazo no se verían afectadas por tal paso extintivo del tiempo y formarían parte indefectiblemente de la liquidación, debiendo tenerse en cuenta que la devolución de lo percibido ya no tiene una base contractual, pues el contrato ya no existe al haberse declarado nulo, sino que es una obligación ex lege derivada de los preceptos que la establecen. De todo ello se desprende que la única interpretación lógica es estimar que la determinación de si existe alguna suma que haya de restituir el prestamista al prestatario sólo puede verificarse una vez que hayan cesado los abonos y las disposiciones de dinero por ambas partes, que será cuando pueda conocerse si la cantidad pagada por el cliente excede de la que le haya sido prestada por la entidad financiera.
No podemos dejar de señalar que el prestatario una vez declarada la nulidad no reclama unos intereses considerados usurarios ni, por tanto, puede aplicarse ese plazo prescriptivo a una reclamación de intereses. Todas las cantidades abonadas por el prestatario se sumarán y si efectivamente esa suma es superior al importe facilitado por la entidad, se le reintegrará la diferencia.
Esta Sala se inclina por la primera de las posturas expuestas, entendiéndose que la acción de restitución no es una acción separada o distinta de la propia acción de nulidad.
Por todo lo expuesto, considerándose que la acción restitutoria no prescribe, el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria ha de ser desestimado, confirmándose la resolución recurrida en su integridad.
CUARTO. - En virtud de lo establecido en el artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
De conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se decreta la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar.
Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente
