Sentencia Civil 11/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 464/2022 de 13 de enero del 2023

PRIMERO.- En la demanda rectora del presente procedimiento la sociedad mercantil Alseconsap s.l. reclama a doña Celia el abono de la cantidad de 9.924,62 euros. Tal petición se fundamenta en el contrato de arrendamiento de obra que las partes celebraron en forma verbal en el año 2016, con el objeto de que la sociedad demandante realizase tareas de excavación, desmonte y saneamiento en un terreno propiedad de doña Celia, en el que se ubica una vivienda unifamiliar.

Con base en las dos facturas que se acompañaron ya a la petición inicial de procedimiento monitorio, se cuantifica el coste total de tales trabajos en 12.924,62 euros. Por ello, habiendo abonado doña Celia la cantidad de 3.000 euros, se reclaman en la demanda los 9.924,62 euros restantes.

La parte demandada alegó en su contestación la excepción de contrato no cumplido en forma adecuada, argumentando que la defectuosa ejecución por parte de la entidad demandante de las partidas contratadas le había obligado a contratar a otras empresas para subsanar las deficiencias, abonando facturas por importe superior a 10.000 euros. Por tal motivo, se alega en la contestación a la demanda que existe un "crédito compensable" que ha de llevar a la desestimación de la demanda.

Se acompañó asimismo a la contestación a la demanda un dictamen pericial elaborado por el arquitecto director de obra, en el cual se cuantifica el importe de las obras ejecutadas por la demandante en 3.576,59 euros, con relación a las que figuran en una de las facturas, y en 3.824 euros, las que figuran en la otra factura.

La sentencia de primera instancia, tomando como base el dictamen pericial acompañado a la contestación a la demanda, cuantifica el coste de los trabajos ejecutados en la cantidad que indica el perito con relación a cada una de las facturas. De este modo, considera que los trabajos ejecutados tienen un coste de 3.576,59 y 3.824 euros, condenando a la demandada a abonar la cantidad de 7.110,19 euros, fruto de restar a la suma de aquellas cantidades el importe de 290,4 euros que doña Celia tuvo que abonar otra empresa ante la defectuosa ejecución de una parte de la red de saneamiento por parte de la entidad demandante.

Con relación al resto de cantidades abonadas por doña Celia a otras empresas, razona la sentencia que "la indeterminación de lo efectivamente contratado en relación con esas partidas ejecutadas por terceros impide que la realización de estas pueda repercutirse, a modo de crédito compensable, al actor", con la indicada salvedad referida a la red de saneamiento.

La sentencia ha sido recurrida únicamente por la representación de doña Celia, quien en su recurso de apelación, tras indicar que la sentencia de instancia considera que el coste de las obras, de haber sido correctamente ejecutadas, habría ascendido a 7.400,59 euros, insiste en la existencia de un "crédito compensable" a su favor, derivado del hecho de haber tenido que abonar un importe superior a 10.000 euros a otras empresas para subsanar las deficiencias en la ejecución de las obras realizadas por la sociedad demandante. Se insiste asimismo en el recurso en la nulidad del contrato por vicio del consentimiento y fijación unilateral del precio por parte de la entidad demandante.

A la estimación del recurso se opone la representación de Alseconsap s.l., compartiendo la valoración de la actividad probatoria realizada en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Frente a la pretensión contenida en la demanda, en cuya virtud se solicita el pago del precio pendiente de satisfacción por parte de doña Celia, su representación procesal invoca la excepción de contrato no cumplido en forma adecuada (exceptio non rite adimpleti contractus), que tiene su fundamento en el último párrafo del artículo 1.100 del Código Civil. Conforme a dicho precepto, para apreciar en las obligaciones recíprocas la mora en el cumplimiento de su prestación por una de las partes, es preciso que la contraria haya cumplido o se avenga a cumplir debidamente lo que le incumbe. Por ello, en el supuesto de que la parte que exige de la contraria el cumplimiento de su prestación, haya llevado a cabo la propia de manera defectuosa, podrá la parte a la que se le exige el cumplimiento oponerse a ello, invocando la defectuosa ejecución de lo pactado por parte de quien exige el cumplimiento. No obstante, en la medida en que la parte acreedora haya cumplido parcialmente su prestación, el deudor únicamente podrá oponerse a cumplir también parcialmente, por exigencias de la buena fe y mantenimiento del equilibrio patrimonial entre las partes. Asimismo, es necesario que el incumplimiento que fundamenta la alegación de tal excepción tenga una cierta entidad, indicando la STS de 13 de mayo de 1985, citada en la STS 917/97 de 22 de octubre que " si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo cual realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , 15 marzo y 3 de octubre de 1979-" ; en igual sentido se pronuncia la sentencia de 30 de enero de 1992 ".

TERCERO.- En el supuesto ahora sometido a nuestra consideración, para fundamentar la concurrencia de tal excepción, la representación de doña Celia alega que tuvo que abonar a otras empresas un importe superior a 10.000 euros para subsanar las deficiencias en la ejecución de las obras realizadas por la entidad demandante. En concreto, alega que tuvo que abonar 3.432 euros a Excavaciones Belmonte, 6.418 euros a Gómez y Estévez 2000 s.l. y 1.644,50 euros a don Eugenio. Con base en la realización de tales pagos, se habla en la contestación a la demanda y en el recurso de apelación, de manera impropia, de la existencia de un "crédito compensable", cuando en realidad nos encontraríamos ante unos daños y perjuicios que habrían sido ocasionados por el defectuoso cumplimiento del contrato por parte de la entidad demandante. Hecha esta precisión, debemos examinar tales alegaciones a la luz de la prueba practicada.

CUARTO.- Comenzando por el análisis del pago de 3.432 euros realizado a Excavaciones Belmonte, se alega que responde a que la contratación de dicha empresa se debió a la necesidad de construir un muro de contención, con el fin de evitar que los escombros que había acumulado la entidad demandante en las proximidades de los cimientos de la vivienda de doña Celia provocasen el derrumbe de esta.

La actividad probatoria practicada, en particular la declaración testifical de don Florian, acredita que es cierto que en las proximidades de la vivienda de doña Celia existía una gran cantidad de tierra de relleno cuya inminente retirada era necesaria ante el riesgo de afectación de la cimentación de la vivienda. De la declaración de don Florian y la factura aportada resulta además que fue necesaria la construcción de un muro de contención y que se procedió a la retirada de 27 toneladas de escombro. Finalmente, hemos de destacar que tales obras fueron realizadas a finales del año 2018, esto es, más de 2 años después de la finalización de los trabajos por parte de la entidad demandante.

No obstante, lo que acabamos de exponer, hemos de tener muy presente que la relación contractual entre la empresa demandante y doña Celia finalizó de forma abrupta en el año 2016. A ello hemos de añadir que las facturas cuyo abono se reclama incluyen entre sus conceptos el desmonte de terreno y transporte de tierras a vertedero, recogiendo que se realizó un desmonte de 200 metros cúbicos que fueron transportados a vertedero. Con respecto a tales conceptos, el perito de la parte demandada ratificó en juicio su dictamen pericial, en el que consta que no es posible realizar una medición del desmonte realmente ejecutado, dándose por buenos los 200 metros cúbicos que contempla la factura. Consta además en autos otra factura satisfecha por la entidad demandante por importe de 1.270 euros que responde a los conceptos de vertido de escombros de la obra de doña Celia, figurando en ella 6 bañeras de escombro de 20 metros cúbicos, 3 bañeras de escombro de hormigón con trozos de bloque y 2 dumpers con maderas y escombros.

En vista de tal actividad probatoria consideramos acreditado que ninguna responsabilidad puede exigirse a la parte demandante, derivada de la necesidad de contratar a la empresa Excavaciones Belmonte. La sociedad Alseconsap fue contratada por doña Celia para la ejecución de un desmonte y transporte a vertedero de los 200 metros cúbicos de terreno contemplados en la factura, labor que fue realizada. Si la citada sociedad no procedió a la retirada de mayor cantidad de escombro, ello no se debió a una actitud o conducta negligente por su parte, sino al hecho, reconocido por ambas partes, de que la relación contractual finalizó de manera abrupta. De este modo, de la actividad probatoria practicada resulta que la sociedad Excavaciones Belmonte no fue contratada para subsanar una deficiente ejecución de su cometido por parte de la sociedad demandante, sino que tal contratación obedeció a la necesidad de realizar una labor no incluida en el vínculo contractual existente entre las partes: retirar un exceso de escombro no incluido en la factura cuyo abono se reclama.

QUINTO.- Con relación al pago por importe de 6.418 euros realizado a la sociedad limitada Gómez y Estévez, se alega en el recurso que la sociedad demandante fue contratada por doña Celia para la ejecución de un muro de contención y una zapata de hormigón, con el fin de que posteriormente se construyesen unos muros que constituirían el garaje de la vivienda. Argumenta la apelante que la defectuosa ejecución del muro de contención y su inminente riesgo de derrumbe originaron la necesidad de contratar a la citada empresa para ejecutar el citado muro, cuyo coste ascendió al 70% de los 4.800 euros que figuran en el primer concepto de la factura emitida, cuyo total asciende a los citados 6.418 euros.

Pues bien, frente a tales alegaciones hemos de oponer que de la actividad probatoria practicada resulta que la sociedad demandante no fue contratada para la ejecución del muro de contención. Del examen de las facturas aportadas por la demandante y la declaración prestada en juicio por don Rodrigo, encargado de obra y esposo de la administradora de la sociedad actora, resulta que la sociedad Alseconsap se comprometió con doña Celia a realizar una excavación "en forma de u", que sería destinada al estacionamiento de vehículos. Cierto es que el señor Rodrigo declaró en el juicio que "había realizado la zapata y el muro de contención del garaje", pero tal expresión ha de entenderse adecuadamente y ponerse en relación con las manifestaciones también por él realizadas, relativas a que no había sido contratado para levantar los muros de hormigón del garaje y a que le había "regalado" a doña Celia "la piedra".

Poniendo en relación tales manifestaciones, con los conceptos que figuran en las facturas cuyo abono se reclama, se concluye de manera inequívoca que no se está reclamando el abono de la ejecución del muro de contención, pues tal concepto no figura en tales documentos y tampoco encontramos en ellos un importe similar al cobrado por la sociedad Gómez y Estévez. De este modo, la actividad probatoria practicada acredita que la contratación de esta última sociedad tampoco obedeció a la necesidad de subsanar una deficiente ejecución por parte de la sociedad demandante, sino que tuvo por objeto la realización de una labor no contratada con Alseconsap.

SEXTO.- Por último, debemos referirnos al abono por importe de 1.644,50 euros realizado por doña Celia a don Eugenio. Se argumenta en el recurso que, a consecuencia de la deficiente intervención de la entidad demandante sobre el pozo existente en la finca, fue necesaria la contratación de tal profesional con el fin de proceder a la limpieza del pozo y a su adecuada restauración.

Con relación a esta partida la actividad probatoria practicada acredita que en la finca existía un pozo cuya restauración fue encomendada a la sociedad demandante. La misma actividad probatoria acredita que la solución constructiva elegida por la demandante fue inadecuada, pues la solera original no soportó el peso de los anillos de piedra que se colocaron sobre ella, dando lugar a la rotura de la citada solera y a que el pozo se llenase de escombros. Por ello, doña Celia procedió a la contratación de don Eugenio, cuyo cometido consistió en retirar los anillos, limpiar el pozo, y colocar de nuevo los anillos. Por último, resulta fundamental tener en cuenta que, tal y como se reconoce en el recurso, la sociedad demandante no factura ninguna cantidad por la obra ejecutada en el pozo, así como que el dictamen pericial aportado por la misma parte recoge que el pozo había sido limpiado por la demandante y que, al romperse la solera, se había llenado de escombro "nuevamente".

De lo expuesto resulta que antes de intervenir la sociedad demandante ya existían escombros en el pozo y era necesaria la colocación de piedras, dando lugar a la formación de los anillos. Cierto es que la actuación de la demandante fue inútil, pues ya hemos visto que la solera se derrumbó y el pozo volvió a llenarse de escombros. Sin embargo, resulta fundamental poner de relieve que ninguna cantidad pretende cobrar la entidad demandante por la realización de tal defectuosa labor. Por ello, la contratación de don Eugenio no obedeció a la necesidad de subsanar una deficiente ejecución de su cometido por parte de la sociedad demandante, sino al deseo de doña Celia de rehabilitar un pozo que, ya antes de la intervención de la demandante, se hallaba en mal estado. De este modo, hemos de insistir en que ya con anterioridad a la intervención de la sociedad demandante el pozo se encontraba lleno de escombros y los anillos en mal estado, por lo que, tras la defectuosa intervención de la demandante, el pozo volvió al defectuoso estado original en el que se encontraba. Por ello, no reclamando nada la actora por su defectuosa labor, no cabe la estimación de la excepción invocada.

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere al motivo del recurso en cuya virtud se solicita la declaración de nulidad del contrato por vicio del consentimiento y fijación unilateral del precio por la entidad demandante, debe ser rechazado. Al respecto, hemos de indicar que es doctrina jurisprudencial reiterada que la nulidad contractual relativa debe hacerse valer por vía de acción, mediante la interposición de la correspondiente demanda o reconvención, no siendo suficiente su alegación como excepción en la contestación a la demanda.

El artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exime de la necesidad de formular reconvención en aquellos supuestos en que se aleguen por parte del demandado hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio jurídico en que se funden las pretensiones del actor. No es el caso que nos ocupa, en el cual la parte demandada, apelante, alega que el consentimiento habría sido prestado por error en cuanto a la determinación del precio del contrato de obra. Por ello, concurriendo consentimiento, objeto y causa, la apreciación del carácter anulable del negocio requería ineludiblemente la formulación de reconvención.

En tal sentido, la sentencia de la Ilma. Audiencia provincial de A Coruña 121/2018 de 19 de abril nos dice que " si lo que se alega por el demandado en dicho escrito es la nulidad vinculada a la supuesta concurrencia de un vicio del consentimiento, esta causa de anulabilidad del contrato ha de plantearse por la preceptiva vía reconvencional y en el momento procesal oportuno que impone el art. 406 de la LEC , de modo que el no hacerlo así es motivo suficiente para estimar precluído el trámite y rechazar dicho alegato ( art. 136 LEC ). En este sentido, debemos recordar que los vicios del consentimiento son causa de nulidad relativa o anulabilidad del contrato ( art. 1300 CC ), cuyo efecto invalidante, al estar dirigido a proteger a una de las partes que es la víctima del vicio cometido, única legitimada para alegarlo, no se produce ipso iure y sólo puede hacerse valer por medio de acción, no de excepción, ejercitada en la demanda principal o reconvencional, de manera que el negocio anulable se puede considerar inicialmente eficaz e incluso válido, en la medida en que reviste una apariencia jurídica, aunque con una eficacia de tipo claudicante mientras no se impugne, dando así a la otra parte oportunidad para la defensa de su validez, y adquiera firmeza la resolución judicial que declare su nulidad ( SS TS 6 octubre 1988 , 21 mayo 1997 , 11 mayo 1998 , 16 octubre 1999 , 4 abril 2003 , 31 marzo 2005 y 5 abril 2006 ).

A lo expuesto hemos de añadir que la sentencia de primera instancia ha estimado las alegaciones contenidas en la contestación a la demanda, habiendo quedado fijado el precio del contrato en la cantidad señalada en el dictamen pericial que se acompañó a la contestación a la demanda.

OCTAVO.- Desestimadas las mencionadas alegaciones, contenidas en el recurso de apelación, hemos realizar una serie de consideraciones sobre la cantidad a abonar a la sociedad demandante.

En primer lugar, hemos de indicar que la sentencia de instancia cuantificó el precio del contrato conforme a las conclusiones contenidas en el informe pericial aportado por la parte demandada. Por ello, concluyó que por los conceptos incluidos en la factura número NUM000 procede el abono de la cantidad de 3.576,59 euros más IVA. Con relación a los conceptos incluidos en la factura número NUM001, concluye la sentencia de instancia que procede el abono de la cantidad de 3.824 euros, cantidad a la cual también debe añadirse el IVA correspondiente. Ello en tanto que el contrato de arrendamiento celebrado entre las partes es una operación gravada con tal impuesto, tal y como resulta del artículo 4 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Tal y como recoge la sentencia de instancia, la cantidad resultante debe ser reducida en los 290,4 euros correspondientes a la defectuosa ejecución por parte de la demandante de la red de saneamiento, pronunciamiento que ha quedado firme. Ello arroja como resultado la suma de 7.110,19 euros que contempla el fallo.

Ahora bien, tras haber cuantificado el precio del contrato en un total de 7.400,59 euros (3.824 + 3.576,59), y haber reducido dicha cifra en los citados 290,4 euros, la sentencia de instancia no tiene en cuenta que ambas partes están de acuerdo en que doña Celia abonó un total de 3.000 euros. Por ello, la cantidad a abonar por la demandada debe reducirse a 4.110,19 euros más IVA, fruto de restar al precio del contrato declarado la sentencia, los 290,4 euros correspondientes a la defectuosa ejecución por parte de la demandante de la red de saneamiento y los 3.000 euros abonados por doña Celia con anterioridad a la interposición de la demanda.

El pronunciamiento de la sentencia de instancia en cuya virtud se fijó el precio del contrato en 7.400,59 euros más IVA fue consentido por ambas partes, pues tal pronunciamiento no ha sido cuestionado, lógicamente, en el recurso de apelación interpuesto por la demandada y la parte demandante no ha interpuesto recurso de apelación. Por ello, al condenar la sentencia de instancia al abono de la cantidad de 7.110,19 euros más IVA, que se obtiene de restar al precio del contrato, 7.400,59 euros, únicamente los citados 290,4 euros correspondientes a la defectuosa ejecución por parte de la demandante de la red de saneamiento, resulta patente que la sentencia incurrió en un error material manifiesto, al no descontar los 3.000 euros que, según se reconoce ya en el hecho primero de la demanda, doña Celia había abonado con anterioridad a su interposición.

Nos hallamos ante un error material manifiesto, cuya rectificación permite realizar en cualquier momento el artículo 214.3 de la ley de enjuiciamiento civil, en la medida en que, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo, se trata de un "error mecanográfico, de transcripción, o lo que, en lenguaje coloquial, podríamos denominar "un error de cuentas " -todos ellos evidentes y perceptibles para cualquier observador, y en todo caso, que en absoluto afectan al tenor de la resolución." ( AATS de 19 de junio de 2007, rec. núm. 352/2007; 30 de junio de 2009, rec. núm. 264/2009; 15 de septiembre de 2009, rec. núm. 300/2009, entre otros).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1984 nos dice que un error material se caracteriza por "versar sobre un hecho, cosa o suceso, esto es, acerca de una realidad independiente de toda opinión, criterio, particular o calificación, estando excluido de su ámbito todo aquello que se refiera a cuestiones de apreciación de la trascendencia o alcance de los hechos indubitados, valoración legal de las pruebas, interpretación de disposiciones legales y calificaciones jurídicas que puedan establecerse".

Dentro de estos límites, el Tribunal Constitucional ha declarado que el error material "entraña siempre algún tipo de modificación, en cuanto la única manera de rectificar o subsanar alguna incorrección es cambiando los términos expresivos del error, de modo que en tales supuestos no cabe excluir cierta posibilidad de variación de la resolución judicial aclarada" ( STC 141/2003, de 14 de julio, FJ 4º).

La STC 55/2002, de 11 de marzo nos dice, con relación a la posibilidad de modificar el fallo de una sentencia, fruto de la apreciación de un error material manifiesto que, "se puede llegar a modificar el sentido del fallo en aquellos casos en los que sea evidente, por deducirse con toda certeza del propio texto de la Sentencia, sin necesidad de hipótesis, deducciones e interpretaciones, que el órgano judicial simplemente se equivocó al trasladar el resultado de su juicio al fallo. En el mismo sentido, SSTC 23 /1994, de 27 de enero, FJ 1; 59/2001, de 26 de febrero, FJ 4.

Trasladando estas consideraciones al caso que nos ocupa, pese a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede rectificar el error material contenido en la sentencia de instancia, restando a la cantidad recogida en el fallo la que ya había sido abonada previamente por doña Celia.

OCTAVO.- Las costas devengadas en el presente recurso, al haber sido desestimado, se imponen a la parte apelante, conforme al artículo 398 de la LEC, con pérdida del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente