Sentencia Civil 897/2022 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 209/2022 de 13 de diciembre del 2022

Primero.- Los demandantes don Victorino y doña Rebeca ejercitan en este procedimiento acción de desahucio en precario contra doña Penélope mediante la que pretenden la recuperación de la posesión de la casa sita en el núm. NUM000 del lugar DIRECCION000, en Piñor, término municipal de Barbadás, compuesta de bajo destinado a bodega y planta alta destinada a vivienda, que dicen pertenecerles por compra a sus antiguos propietarios don Eusebio y doña Flor , mediante documento privado de fecha 22 de noviembre de 1999, alegando que la demandada viene ocupándola, sin título alguno que le autorice a poseerla y sin pagar renta o merced. La demandada se opuso a la demanda alegando la falta de legitimación activa de los demandantes al no ser propietarios de la vivienda pues la misma pertenece a la sociedad de gananciales que constituyó el régimen económico durante su matrimonio con don Fausto, hijo de los demandantes, pues la misma fue pagada mediante un préstamo hipotecario solicitado por el actor, que le fue reembolsado en cuotas mensuales por su hijo con dinero ganancial; añadiendo que su uso le fue atribuido en la sentencia de divorcio del que fuera su marido dictada en fecha 3 de diciembre de 2010.

En la sentencia dictada en primera instancia se estimó la demanda considerando acreditada la propiedad de los actores sobre la vivienda litigiosa y la falta de título en la demandada que la faculte para la posesión de la misma, por la que no paga renta o merced alguna.

Frente a dicha resolución se interpone por la parte demandada el presente recurso de apelación en el que además de mostrar su disconformidad con la denegación de la prueba propuesta en la instancia, reproduce las alegaciones contenidas en la contestación a la demanda sobre la falta de legitimación activa de los demandantes que si bien han presentado un título como es el contrato de compraventa no acreditan el modo o la efectiva toma de posesión del inmueble; a lo que se une que tampoco han justificado el pago del precio. Además de insistir en la pertenencia de la casa a la sociedad de gananciales que formó con el hijo de los demandantes, alega que se han realizado muchas obras, que demostrarían la improcedencia del juicio de desahucio por precario y la existencia de un concierto de voluntades ajeno al uso por mera tolerancia. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- Se alega por la parte apelante que la existencia de un título que legitima su posesión, la necesidad de examinar este título y la existencia de relaciones complejas entre las partes determinan que no pueda resolverse la cuestión dentro de los estrechos cauces del juicio de desahucio, debiendo remitirse a las partes al correspondiente juicio declarativo para resolver la cuestión litigiosa.

El concepto de precario es de elaboración jurisprudencial, y constituye una institución de derecho sustantivo que no ha variado, no reduciéndose a la noción estricta de precarista en el Derecho Romano. El precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia de su propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a esa tolerancia. Como se ha dicho el concepto ha sido creado jurisprudencialmente a partir de los términos del artículo 1565.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ampliándose los límites del concepto estricto del precario del Derecho Romano, incluyendo otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida u otorgada por liberalidad del titular del derecho, como la posesión tolerada, que no tiene su origen en ningún acto de posesión graciosa, y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido su vigencia, teniendo todos estos supuestos en común la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad, el completo dominio sobre la cosa.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones ( SSTS de 20 de julio de 1992, 4 de mayo de 1993, 20 de junio de 1994, etc.), el concepto de precarista a que alude el n.º 3 del artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuye el Digesto sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, jurisprudencia que ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva, mereciendo ese calificativo, para todos los efectos civiles, la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión. Esta doctrina ya antigua no ha sido abandonada, sino que ha sido reiterada más recientemente, diciendo la sentencia del TS de 29 de febrero de 2000: "(...) se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced (...)"; que no desmerece por el hecho de que el ocupante tolerado satisfaga alguno de los gastos que conlleva la prestación de los servicios propios de la finca, de los que aquel resulta beneficiario como usuario de ella, ya que no pueden equipararse estos pagos, efectuados en el propio interés y exclusivo provecho, a la renta o merced que se fija en favor del arrendador que directamente la percibe como contraprestación a la privación del goce de la cosa y del cumplimiento de todas las demás obligaciones que dimanan del negocio jurídico bilateral y oneroso. La doctrina de las Audiencias Provinciales viene reconociendo que constituye la esencia del precario en uso y disfrute de cosa ajena sin pagar merced o renta alguna, ni otra razón o título que legitime la posesión que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor real, que no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras la permite su dueño concedente (sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto); sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor, comprendiendo aquellos supuestos en los que la tenencia del demandado no se apoye en ningún título y presenta caracteres de abusiva, injusta o delictiva. Este concepto amplio de precario no puede entenderse alterado por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Existe un sector doctrinal que mantiene que la nueva regulación legal implica distinto concepto del precario más reducido, en el sentido de que el artículo 250.1.2 señala que el procedimiento que regula será utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario, de manera que en contraposición a la regulación anterior, la doctrina actual introduce el término "cedida en precario", mucho más reducido y preciso, lo que sugiere la idea de una relación entre las partes por la que una ha cedido a la otra el uso del inmueble a título gratuito y a su ruego, conllevando que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al concepto clásico del precario. Consecuencia de ello es que solo puede solicitarse el reintegro de la posesión por medio del procedimiento establecido en el citado precepto cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que el referido juicio puede ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones, en las que, conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que podían incluirse en el concepto de precario. Esto es, la Ley de Enjuiciamiento Civil actual ha establecido un procedimiento verbal para la recuperación de la posesión en los casos de precario en el sentido expuesto, de manera que este procedimiento es el adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias en las que esa posesión haya sido cedida a título gratuito, pudiendo utilizarse al efecto todos los medios de prueba recogidos en la ley procesal.

No obstante, frente a esta posición, la mayoría de la doctrina jurisprudencial sostiene que no ha de modificarse la conceptuación sustantiva de esta institución ya existente y consolidada por vía jurisprudencial, ni ha de otorgarse a la expresión "cedida en precario" mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje, sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones del desahucio por situaciones de precario. Así, debe ser calificada como precario, una situación en que el precarista ostenta una posesión del bien injusta o degenerada; ya sea originaria, ya de modo sobrevenido como consecuencia de la pérdida de eficacia del que originariamente ostentaba.

Esta última postura es la que ha de ser acogida pues el Tribunal Supremo ( STS de 19 de septiembre de 2013 entre otras) sigue definiendo el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica aunque se mantenga la tenencia de la cosa, no corresponde al demandado, faltando el título que legitime la posesión ya porque nunca se haya tenido, ya porque habiéndola tenido se pierda o porque otorgue una situación de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho.

Partiendo de ello, son dos los elementos esenciales a que se subordina el éxito de la acción: que el ocupante o detentador de la cosa carezca de título y que no pague renta o merced, esto es, que el disfrute de aquella sea gratuito, sin que el propietario perciba contraprestación por la privación de la posesión material ( SSTS 22 de octubre de 2009, 29 de junio de 2012, 28 de febrero de 2013...), no pudiendo excluirse del ámbito de conocimiento y de decisión de este procedimiento ninguna cuestión que tenga por causa la ocupación de la propiedad ajena sin título que lo autorice, so pretexto de una presunta, pero inexistente complejidad, ya que la sentencia recaída en este juicio que, a tenor del artículo 250.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se sigue en razón de la materia que constituye su objeto, cualquiera que sea su cuantía, produce el efecto de cosa juzgada material, lo que incluye dentro de su ámbito cualquier debate en torno al derecho a poseer que pudiera ostentar el detentador material de la finca, por complejo que sea, ya que en otro caso se vería imposibilitado de volver a plantearlo en un litigio ulterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Esta configuración legal se justifica en la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000, apartado XII, señalando: "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad".

Así pues, se trata de un proceso declarativo, plenario y con efectos de cosa juzgada, que se sigue por el trámite del juicio verbal por razón de la materia que, por ello, no excluye sino que permite el debate sobre la naturaleza jurídica de la relación en que se sustenta la ocupación de la finca, como presupuesto necesario de la resolución.

Ello excluye la posibilidad de apreciar la existencia de una cuestión compleja como con anterioridad, cuando se trataba de un procedimiento sumario, se hacía con frecuencia. La complejidad es incompatible con este concreto juicio de precario y en cualquier caso no puede ser la complejidad creada por los litigantes con argumentos meramente defensivos, sino la que surge de la naturaleza del título invocado. De esta forma para que exista cuestión compleja es necesario que se encuentre indeterminado bien el título en que el actor funde su derecho real o bien cuando se encuentre en dicha circunstancia el título en que el demandado pretenda apoyar su posesión, pero no cuando dicha pretensión solo trate de oscurecer una situación jurídica o no se aporten pruebas suficientes para llevar a la convicción del juzgador que la oposición no es abusiva o carente de todo tipo de razón, porque de lo contrario bastaría la simple alegación de complejidad o la introducción de cuestiones que excedan del ámbito objetivo del precario para eludir la tramitación de este procedimiento.

Por tanto, en la actualidad y como consecuencia de la reforma introducida por la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, el juicio verbal de precario ha perdido el carácter sumario que, en esencia, mantenía en el régimen procesal anterior, pues en la nueva Ley se configura como un juicio plenario, que se desenvuelve con apertura a plenas alegaciones y pruebas hasta el punto de que finaliza con plena efectividad, es decir, con la eficacia de la cosa juzgada; y esta nueva configuración permite el examen de cuestiones complejas que en el sistema procesal anterior, en un juicio sumario de limitada cognición, debían ser excluidas.

Por tanto, las cuestiones planteadas por la apelante sobre la validez y eficacia del título que esgrimen para detentar la posesión pueden ser analizadas en este procedimiento, careciendo en absoluto de complejidad el examen de las cuestiones discutidas.

Tercero.- La prosperabilidad de la acción de recuperación posesoria de finca ocupada en precario requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º. La posesión real de la finca por el demandante o demandantes a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute.

2º. La posesión material carente de título y sin pago de merced por el demandado o demandados.

Ambos requisitos concurren en el presente supuesto, pues la parte actora ha acreditado que le corresponde la posesión real del inmueble objeto de litigio al ser propietaria del mismo en virtud de contrato privado de compraventa y, además la demandada lo viene ocupando sin el consentimiento y contra la voluntad de los dueños, sin pagar precio o merced, sin justificar la existencia de derecho alguno en virtud del que podía detentar su posesión en contra de la voluntad de los propietarios, lo que excluiría el precario.

En relación al título de dominio los actores alegan haber adquirido la vivienda mediante contrato de compraventa privado de fecha 22 de noviembre de 1999, de sus propietarios don Eusebio y doña Flor; ante lo que la demandada mantiene que el documento privado aportado no es suficiente para adquirir el dominio, pues no han llegado a tomar posesión de la vivienda, que desde el año anterior 1998 la viene ocupando ella misma con su esposo, hijo de los actores.

Sobre la forma de adquirir el dominio en nuestro ordenamiento jurídico existe una consolidada doctrina jurisprudencial que en interpretación del artículo 608 del Código Civil indica que en nuestro derecho son modos de adquirir el dominio los hechos o negocios jurídicos a los que la ley atribuye el efecto de producir la adquisición del dominio, refiriéndose a ellos el artículo citado que, además de otros medios que no afectan a este caso, dispone que el dominio se adquiere como consecuencia de ciertos contratos mediante tradición; esto es, se adquiere el dominio mediante título y modo. Así lo expresan muchas sentencias del Tribunal Supremo como las de 14 de junio de 2007, 17 de noviembre de 2008, 2 de diciembre de 2009, entre otras.

El contrato de compraventa, por sí solo, no es suficiente para adquirir el dominio en tanto que el contrato se perfecciona por el consentimiento y no requiere como elemento estructural la entrega de la cosa, generando únicamente la obligación de entregarla, según dispone el artículo 146 ( SSTS 31 de diciembre de 2002; 5 de octubre de 2005, entre otras). La referencia del artículo 1445 del Código Civil a la entrega es necesaria para la consumación del contrato, pero no para su perfección. La propiedad no se adquirirá más que cuando la cosa sea entregada, cuando se efectúa la "traditio" ( artículo 609 y 1095 CC). Cuando la venta se realiza en documento privado, para adquirir el dominio es indispensable la tradición: esto es, la entrega de la cosa de forma real y efectiva, mediante la entrega de las llaves o mediante otras formas simbólicas que acrediten el hecho posesorio. La autenticidad del documento privado y la eficacia de su fecha frente a terceros es algo diferente e independiente de la entrega de la cosa necesaria para la adquisición del dominio y de la prueba de dicha entrega.

En relación a la fecha, el artículo 1227 del Código Civil dispone que "la fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron, o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio".

En el presente caso se ha aportado el contrato de compraventa de 22 de noviembre de 1999 formalizado por los actores y los anteriores propietarios, cuya autenticidad no fue impugnada, que fue ratificado por los firmantes y habiéndose incorporado a los archivos de la Conselleria de Economía e Facenda de la Xunta de Galicia. Por tal transmisión fue convenientemente liquidado el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales el día 24 de diciembre de 1999, no existiendo tampoco duda de su fecha.

La cuestión que plantea en primer lugar la apelante es si existe prueba acreditativa de que los actores tomaron posesión del inmueble y, en consecuencia, adquirieron su propiedad en la fecha que figura en el documento. Sobre esta cuestión existe también una doctrina consolidada, señalando la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2004: "Los artículos 609 y 1.095 del Código Civil proclaman la necesidad del modo o traditio para provocar, con causa en el contrato, la mutación jurídica real, esto es, para hacer dueño a quien compra una cosa mediante contrato celebrado con quien lo es. Los artículos 1.462.1 y 1.463 del mismo Código (por cierto, el último respecto de los bienes muebles) regulan el cumplimiento de la obligación principal del vendedor, mediante la entrega de la posesión de la cosa con ánimo en el que la da y del que la recibe de transmitir y adquirir, respectivamente, la propiedad. Esa transmisión posesoria puede ser real (poniendo la cosa en poder y posesión del comprador)o ficticia, esto es, por otros medios espiritualistas pero jurídicamente equivalentes, con una validez que ha sido destacada, entre otras muchas, por la mencionada Sentencia de 20 de octubre de 1.989 (... este segundo requisito, constitutivo o consumador de la transmisión dominical, se entiende cumplido no solo cuando se produce una entrega física o material de la cosa - tradición real -, sino también, a virtud del progresivo proceso de espiritualización experimentado por las formas de tradición...)".

El hecho de que el documento privado no ofrezca duda sobre su autenticidad o de que su fecha esté plenamente constatada no le atribuye efecto real.

En el caso de autos, en el contrato privado de compraventa se hace constar la entrega de la posesión a la vivienda señalando: "Por virtud de la presente, el vendedor desiste y se aparta del dominio, posesión y demás derechos que tenía y le pertenecían en la finca vendida y los transmite íntegros al comprador, para que haga y disponga de todo ello como de bienes y cosa propia, justa y legítimamente adquirida, previendo que este contrato le sirva de título de propiedad, a la vez que de la más asegurada posesión".

Además los vendedores declararon en el juicio que la posesión del inmueble fue entregada a los compradores después de la compra del mismo, en diciembre de 1999 y que hasta entonces era su hija la que residía en el mismo. Resulta así plenamente acreditada la traditio o entrega de la cosa comprada a los actores cuando se firmó el contrato. Las alegaciones de la demandada en el sentido de que ella misma y el que era entonces su pareja la ocuparon en el año 1998 aportando una certificación del Ayuntamiento de Barbadás, carecen de más apoyo probatorio que esa certificación a la que no se confiere el valor probatorio pretendido, desconociéndose de su tenor literal en base a qué tipo de registro o razón de ciencia es efectuaba tal declaración. Frente a ello, consta en autos informe del equipo psicosocial del Imelga, incorporado a los autos de juicio de divorcio, que es totalmente contrario a lo que se certifica el Ayuntamiento, elaborado en base a las propias entrevistas de los cónyuges en el que se señala que iniciaron la convivencia en el año 1999, y que en un principio establecieron su residencia en el domicilio de los padres del marido, que contrajeron matrimonio en el año 2001 y fue en el año 2002 cuando trasladaron su domicilio a la vivienda objeto de litigio. Todo ello, sin embargo, carece de relevancia a los efectos de la acción ejercitada pues si la demandada pudo ocupar la vivienda, en el momento en que lo hiciera, fue en cualquier caso por concesión de los padres del marido, que fueron los que firmaron el contrato de compraventa, y por tanto, los que para cederles el uso necesariamente tuvieron que recibir la posesión de los antiguos propietarios.

En relación al pago del precio, en el documento privado de compraventa se indica que el mismo, de 2.000.000 pesetas, los vendedores indicaron que lo habían recibido del comprador en la oficina bancaria, y así lo ratificaron en el juicio. No se considera probado que el dinero entregado se hubiera obtenido mediante un préstamo bancario solicitado por el actor de modo meramente formal y debido a su solvencia, cuando realmente la cantidad era solicitada para que su hijo adquiriese la vivienda. En tal caso, cuando se produjo la transmisión el hijo no se había casado ni existía sociedad de gananciales, y los movimientos bancarios que se produjeron entre el marido de la demandada y el actor en los años 1999, 2000 o 2001, además de ser anteriores al matrimonio, se desconoce a qué correspondían, si era para financiar la compra del inmueble o debido a cualquier otra razón. La vivienda aparece catastrada a favor del actor, no de su hijo, y los vendedores mantuvieron en el juicio que todas las negociaciones sobre la compra se mantuvieron con el actor, no con su hijo o la apelante. En suma, se ha probado que la vivienda fue adquirida por los actores y que la demandada viene ocupándola, sin título que la autorice y sin pagar precio por ello, por lo que la acción de desahucio es de evidente procedencia, careciendo de relevancia que se le hubiera concedido el uso de la misma en la sentencia de divorcio de su esposo hijo del comprador. Sobre tal cuestión decíamos en nuestra sentencia de 5 de noviembre de 2020:

"(...) La sentencia de 18 de enero de 2010 establece que "en el tema de la atribución de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, deben tenerse en cuenta dos tipos de situaciones que se pueden producir, al margen de las previstas en el párrafo primero del Art. 96 CC :

1º Cuando un cónyuge es propietario único de la vivienda familiar o lo son ambos, ya sea porque exista una copropiedad ordinaria entre ellos, ya sea porque se trate de una vivienda que tenga naturaleza ganancial, no se produce el problema del precario, porque el título que legitima la transformación de la coposesión en posesión única es la sentencia de divorcio/separación. Se debe mantener al cónyuge en la posesión única acordada bien en el convenio regulador, bien en la sentencia.

Otra cuestión es la relativa a los terceros adquirentes de estos bienes, de la que esta sentencia se ocupa más adelante.

2º Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios. Esta solución ha sido mantenida por la jurisprudencia desde la sentencia de 26 diciembre 2005."

Así pues, la doctrina jurisprudencial respecto de las situaciones que pueden darse en la atribución de la vivienda familiar a uno de los cónyuges en sentencias matrimoniales o de familia indica que cuando el cónyuge es propietario único de la vivienda familiar o lo son ambos, sea en copropiedad ordinaria entre ellos sea ganancialmente, les afecta la posesión atribuida en la sentencia, siendo cuestión distinta la de los terceros adquirientes de estos bienes; pero cuando se trata de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es de precario, debiendo resolverse el tema en el marco del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o separación no afectan a terceros propietarios de la vivienda, dejando la posesión de ser tolerada, lo que permite hacer uso de la acción de desahucio por precario ( STS 14, 18 de enero de 2010 y otras como las de 10 octubre de 2011, 14 de octubre de 2014, 24 de abril de 2016).

En cuando la cesión de una vivienda a un hijo para que constituya su hogar conyugal o familiar, la sentencia de 13 de febrero de 2014 señala: "Según la doctrina de esta Sala (así, Sentencias de 2 , 23 y 29 de octubre y 13 , 14 y 30 de noviembre de 2008 ), la cuestión controvertida debe resolverse, ante todo, mediante la comprobación de si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado. Si existe, han de aplicarse las normas reguladoras de la figura negocial; de lo contrario, se ha de considerar que la situación jurídica es la propia de un precario, estando legitimado el propietario o titular de la cosa cedida para reclamar su posesión. Ciertamente, en la cesión de una vivienda a un hijo para que constituya en él el hogar conyugal o familiar, pueden apreciarse las notas caracterizadoras del préstamo de uso; pero para ello es preciso que tales elementos aparezcan con claridad, y los hechos sean reveladores de que el uso para el que se cede la cosa se encuentra definido por encima del que es propio de la cosa genérica, e incluso específicamente considerada, lo que no empece a que puedan inferirse de las circunstancias fácticas del caso ( Sentencias de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008). Paralelamente, se debe considerar que cuando desaparece el uso concreto y determinado al que se ha destinado la cosa -lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal-, y el propietario o titular de la cosa no la reclama, la situación de quien la posee es la propia de un precarista ( Sentencias de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008 ); y, en fin, que la atribución por resolución judicial del derecho de uso y disfrute de la vivienda no sirve para hacer desaparecer la situación de precario, ni para enervar la acción de desahucio, en la medida en que no constituye un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible frente a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda ( Sentencia de 31 de diciembre de 1994 , cuya doctrina se recoge en las de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008 ).

Asimismo, tal como añade la sentencia de 11 noviembre 2010 :

el criterio establecido por la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2005 , y a partir de ellas muchas otras ( SSTS 30 de junio de 2009, RC 1738/04 , 22 de octubre de 2009, RC 2302/05 o 14 de julio de 2010, RC 1741/05 entre las más recientes), que fija las pautas interpretativas y de aplicación que sirven para resolver la cuestión, por lo demás, frecuente, de la procedencia de la reclamación del propietario o titular de una vivienda cedida a un familiar para su utilización como domicilio conyugal o familiar. De este modo para resolver conflictos como el ahora planteado es necesario analizar cada caso concreto, de modo que resulta imprescindible concretar si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. Si existe un contrato de comodato, los conflictos que puedan surgir en torno al uso, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese

negocio jurídico. Sin embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica de la figura de un precario."

Con base en lo expuesto y en las alegaciones de las partes en este caso resulta clara la condición de precarista de la demandada al no demostrar un título que ampare la prolongación en el uso de la vivienda".

Cuarto.- En virtud de lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la imposición de las costas a la apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente