Sentencia Civil 859/2023 ...e del 2023

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07/03/2024

Sentencia Civil 859/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 260/2023 de 13 de diciembre del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 13 de Diciembre de 2023

Tribunal: AP Ourense

Ponente: MARIA JOSE GONZALEZ MOVILLA

Nº de sentencia: 859/2023

Núm. Cendoj: 32054370012023100836

Núm. Ecli: ES:APOU:2023:1067

Núm. Roj: SAP OU 1067:2023

Resumen:
CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACION

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00859/2023

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

-

Teléfono: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063

Correo electrónico: seccion1.ap.ourense@xustiza.gal

Equipo/usuario: MV

N.I.G. 32019 41 1 2022 0000078

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000260 /2023

Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de O CARBALLIÑO

Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000036 /2022

Recurrente: Efrain

Procurador: JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ

Abogado: FELIPE MARTIN LOPEZ

Recurrido: ACTIVO TRADE VALORES AGENCIA DE VALORES SA, SAXO BANK A/S

Procurador: SONIA JUIZ CASAS, DIEGO RUA SOBRINO

Abogado: JAIME ANTONIO VEIGA RAMOS, REYES CROUS BELLIDO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, doña María José González Movilla, Presidenta, doña María del Pilar Domínguez Comesaña y don Ricardo Pailos Núñez, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 859

En la ciudad de Ourense a trece de diciembre de dos mil veintitrés.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de O Carballiño, seguidos con el n.º 36/2022, rollo de apelación núm. 260/2023, entre partes, como apelante D. Efrain, representado por el procurador D. Jaime José del Río Enríquez, bajo la dirección del letrado D. Felipe Martín López y, como apelados, Activotrade Valores Agencia de Valores S.A., representado por la procuradora D. ª Sonia Juiz Casas, bajo la dirección del letrado D. Jaime Antonio Veiga Ramos y Saxo Bank A/S, representado por el procurador D. Diego Rúa Sobrino, bajo la dirección de la letrada D. ª Reyes Crous Bellido.

Es ponente la Ilma. Sra. D. ª María José González Movilla.

Antecedentes

Primero. - Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de O Carballliño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 25 de noviembre de 2022, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de Efrain frente a "Activotrade Valores, Agencia de Valores, SA." y "Saxo Bank, AS". Se imponen las costas a la parte actora."

Segundo. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de don Efrain recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero. - En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - El demandante D. Efrain ejercita en este procedimiento frente a la entidad Activotrade Valores, Agencia de Valores SA y Saxo Bank A/S una acción de anulabilidad por error como vicio de consentimiento en la contratación y recepción de órdenes de 1 de diciembre de 2016 suscrito con la primera y de un contrato de prestación de servicios suscrito con la segunda, y subsidiariamente una acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual que fundamenta en la falta de transparencia y advertencia de los riesgos, un incumplimiento de la idoneidad y conveniencia del servicio de inversión y un asesoramiento sin autorización, con extralimitación de funciones.

La demandada Saxo Bank A/S no contestó a la demanda y Activotrade Valores, Agencia de Valores SA se opuso a la misma, alegando la caducidad de la acción de anulabilidad, prescripción de la acción de indemnización de daños y, en relación al fondo, la existencia de información precontractual y contractual suficiente para comprender la naturaleza del contrato y los riesgos que asumía.

En la sentencia dictada en primera instancia se estimó la caducidad de la acción de anulabilidad y la prescripción de la acción indemnizatoria, desestimándose íntegramente la demanda. Y, frente a dicha resolución, se interpone por el actor el presente recurso de apelación alegando incongruencia omisiva de la sentencia al no pronunciarse sobre la nulidad de la cláusula de sumisión expresa; disconformidad con el dies a quo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad; disconformidad con la aplicación del plazo de tres años del artículo 945 del Código de Comercio a la acción de responsabilidad contractual y de la fijación del dies a quo; y finalmente, incongruencia omisiva al no examinar los incumplimientos imputados a las demandadas. Las entidades apeladas se opusieron al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - Como primer motivo del recurso se alega por D. Efrain la incongruencia omisiva en que ha incurrido la juzgadora de instancia al no efectuar ningún pronunciamiento sobre la nulidad de la cláusula de sumisión expresa a los tribunales del domicilio de la demandada Activotrade Valores, Agencia de Valores SA, cuya abusividad fue admitida por dicha demandada. Al respecto debe señalarse que si la parte apelante considera que el juzgado no se pronunció sobre algún extremo debió solicitar el oportuno complemento de la sentencia al amparo del artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al no haberlo hecho, no cabe pronunciamiento en esta alzada. Dispone el artículo 459 LEC que en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello". El último inciso debe ponerse en relación con el artículo 215.2 LEC donde se prevé el complemento de autos o sentencias que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, a solicitud de parte deducida en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución. Este mecanismo ha sido introducido precisamente para evitar recursos ordinarios o extraordinarios fundados en incongruencia omisiva por omisión de pronunciamientos, según indica la exposición de motivos de la LEC. De los preceptos mencionados resulta la imposibilidad de alegar en fase de apelación incongruencia omisiva o falta de resolución de cuestiones oportunamente planteadas en primera instancia sin haber intentado previamente la subsanación mediante el procedimiento previsto en el artículo 215.2, al que la parte debe acreditar haber acudido, en cumplimiento del artículo 459, "in fine". Así lo tiene declarado esta sala, entre otras, en sentencias de 13 de junio de 2013 y 30 de junio de 2014, en consonancia con la postura acogida por numerosas Audiencias Provinciales y por el Tribunal Supremo en sentencia de 411/2010 de 28 de junio con el siguiente razonamiento: "A) El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003).

En todo caso, la parte demandada en la contestación a la demanda ya mantuvo su postura ante la cláusula, en el sentido de que no afectaba al fondo del asunto, era una cláusula inoperante y que el fondo se determinaba legalmente sin efectuar objeción alguna al fuero territorial elegido por el actor, no fijándose por ello tal cuestión como cuestión controvertida en la audiencia previa.

TERCERO. - En la sentencia se declaró la caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al considerar que conforme al artículo 1969 del Código Civil el plazo de caducidad establecido en el artículo 1301 del mismo texto legal debía comenzar a computarse en el momento en que se tuvo conocimiento del error y desde ese momento hasta la fecha de presentación de la demanda el plazo de cuatro años había transcurrido. Discrepa el apelante de tal pronunciamiento, alegando que el plazo debe computarse desde la fecha de consumación del contrato, que es la fecha en que finalizaron sus consecuencias económicas, cuando retiró el capital que se encontraba en la cuenta en cumplimiento de las obligaciones de la partes.

La doctrina jurisprudencial sobre el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad previsto en el artículo 1.301 del CC en supuestos de contratación de productos financieros complejos, ha sido expuesta en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 y reiterada en otras posteriores, entre las que pueden citarse a título de ejemplo las STS número 371/2017 de 9 de junio, 436/2017 de 12 de Jul. y 472/2017, de 20 de julio. En esta última sentencia la sala se expresa en los siguientes términos:

" «El pleno de esta sala se pronunció sobre cuál debía considerarse como día inicial en el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulación por error vicio de los contratos financiero complejos. En la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 (LA LEY 3764/2015) , afirmamos: «Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil (LA LEY 1/1889) en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil (LA LEY 1/1889) » . La redacción original del artículo 1301 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , que data del año 1881 [1889), solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.» La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil (LA LEY 1/1889) fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).» En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.» Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error»".

Entre las últimas sentencias del T.S. que se ha pronunciado sobre este tema, se encuentra la Sentencia 89/2018, de 19 de febrero; si bien, el producto allí analizado era un swap, distinto al objeto de estas actuaciones, la doctrina en ella establecida es aplicable a los Bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones. En la citada sentencia la Sala reitera la doctrina antes expuesta y matiza que dicha doctrina, mediante una interpretación del artículo 1301 del CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, se dirige a impedir que la consumación de un contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. Pero de esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría en contra del tenor literal del artículo 1.301 del CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr desde la consumación del contrato.

Más recientemente la sentencia 152/2021, de 16 Mar. refiriéndose expresamente a la caducidad de la acción de impugnación por error vicio del consentimiento en un supuesto de adquisición de bonos necesariamente convertibles en acciones dice:

"1.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 89/2018, de 19 de febrero, reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como hemos declarado respecto de los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio), sino con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica. (...)"

En consecuencia, aplicando la doctrina expuesta al caso que aquí nos ocupa, el plazo de caducidad de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento se computa desde que el actor tuvo conocimiento de la existencia de dicho error pudiendo ejercitar la acción de anulabilidad y ello se produjo cuando advirtió la existencia de importantes pérdidas en su patrimonio como consecuencia de las operaciones realizadas mediante el contrato litigioso. Así, en el mes de mayo de 2017 el saldo de su cuenta comenzó a reducirse desde 128.413,48 euros hasta 295,31 en el mes de diciembre del mismo año. Entre un mes y otro, necesariamente, el actor tuvo que percatarse de las cuantiosas pérdidas que estaba sufriendo en su cuenta de inversión y de los riesgos que las operaciones conllevaban, debiendo comenzar a computarse en esas fechas el plazo de caducidad. Por ello, al momento de interponerse la demanda, el día 28 de enero de 2022, la acción había caducado por el transcurso del plazo establecido en el artículo 1301 del Código Civil, desestimándose en consecuencia el motivo del recurso examinado.

CUARTO. - Se discrepa también por el apelante del pronunciamiento por el que se declara prescrita la acción de indemnización de daños y perjuicios, ejercitada con carácter subsidiario, considerando que no es de aplicación el plazo de tres años que prevé el artículo 945 del Código de Comercio ya que Activotrade no es agente de bolsa, ni corredor de comercio, ni intérprete de buques, a los que va dirigido tal precepto, sino que actúa como broker introductorio de otra entidad como la codemandada Saxo Bank A/S, resultando de aplicación al caso el plazo de cinco años del artículo 1964 del Código Civil. Y muestra también su disconformidad con el dies a quo que en la sentencia se estableció para el cómputo de plazo.

Para resolver la cuestión debemos hacer unas consideraciones sobre las características del contrato que vincula a las partes y los productos financieros a que se refiere el citado contrato.

Los CFDs o contratos financieros por diferencia, a los que se refiere el artículo 2.7 de la Ley de Mercado de Valores son instrumentos financieros complejos de alto riesgo que se negocian fuera de los mercados regulados, siendo un instrumento financiero derivado, que tiene como activo subyacente acciones, divisas u otros activos. Se definen como acuerdos en virtud de los cuales dos partes convienen intercambiar la diferencia entre el precio actual de un activo subyacente (en este caso, acciones) y el precio del mismo cuando el contrato se cierre, produciéndose a la liquidación por la diferencia entre el precio de compra y el de venta.

En cuanto a las personas que intervienen en dicho mercado se encuentra el inversor, en este caso, el actor, que es la persona que, a través de Activotrade Valores, Agencia de Valores SA procede a realizar estas operaciones especulativas; Activotrade, Agencia de Valores SA que es la entidad demandada que se encarga de la recepción y transmisión de órdenes por cuenta del cliente, y el creador del mercado, en este caso Saxo Bank A/S, que también es el encargado de fijar el precio del subyacente.

La acción de cuya prescripción se trata es una acción de responsabilidad contractual ejercitada al amparo del artículo 1101 del Código Civil, imputándose a las demandadas el incumplimiento de los deberes de información sobre la clase de producto contratado. Sobre el plazo de prescripción de dicha acción y el dies a quo esta Sala comparte plenamente las conclusiones que se contienen en la resolución recurrida.

El artículo 945 del Código de Comercio establece que "la responsabilidad de los agentes de bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, prescribirán a los tres años." La actuación de la entidad demandada en la comercialización de productos financieros como el de litis es equiparable a la de las extintas Agencias de Bolsa, siendo el supuesto asimilable al artículo 945 del Código de Comercio, interpretado conforme a la realidad social actual ( artículo 3.1 CC). Es este el criterio que se desprende de la Sentencia del TS núm. 82/2009, de 23 de febrero que equipara empresas de servicios de inversión con los extinguidos Agentes de Cambio y Bolsa cuando actúen como meros intermediarios, diciendo: "La ausencia de norma específica unida a los cambios producidos por la Ley 24/1.988, del mercado de valores - artículos 62 y siguientes y disposición adicional segunda - en el estatuto de quienes operaban en el mismo y a las funciones que, además de las de fedatarios, desempeñaban los agentes de cambio y bolsa como comisionistas con exclusiva de negociación dentro de la bolsa, convierten al artículo 945 del Código de Comercio en aplicable para la prescripción extintiva de la acción para exigir responsabilidad a las empresas de servicios de inversión, cuando actúen por cuenta de sus clientes"

En este caso Activotrade Agencia de Valores SA es una agencia de Valores, que sólo actúa como intermediario transmitiendo órdenes a terceros por cuenta del cliente, como el propio demandante indica en la demanda. Se trata de un broker introductor, que son empresas que captan, refieren o derivan a un cliente hacia una sociedad de inversión cobrando comisiones por las operaciones que realice el trader con la sociedad de inversión, no comercializando productos propios, contrariamente a lo que mantiene el apelante cuando alega que comercializó sus propios productos. En esta situación, a la acción ejercitada debe aplicarse el plazo de prescripción de tres años del artículo 945 del Código de Comercio. En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 17 de octubre de 2016 viene a exponer las posturas existentes en la materia haciendo una distinción entre el tipo de acción ejercitada, inclinándose por aplicar el plazo de tres años si se plantea una acción de responsabilidad de la sociedad de inversión y el general de cinco años (antiguamente, quince años), para el resto.

En dicha sentencia, tras poner de relieve la existencia de posturas discrepantes entre las diferentes Audiencias Provinciales, se decía:

"En efecto, la STS de 23 de febrero de 2009 señala que " La ausencia de norma específica unida a los cambios producidos por la Ley 24/1.988, del mercado de valores - artículos 62 y siguientes y disposición adicional segunda - en el estatuto de quienes operaban en el mismo y a las funciones que, además de las de fedatarios, desempeñaban los agentes de cambio y bolsa como comisionistas con exclusiva de negociación dentro de la bolsa, convierten al artículo 945 del Código de Comercio en aplicable para la prescripción extintiva de la acción para exigir responsabilidad a las empresas de servicios de inversión, cuando actúen por cuenta de sus clientes". Es evidente que se trata de una sola sentencia y que por ello no puede considerarse todavía como jurisprudencia de acuerdo con lo previsto en el artículo 1.6 CC, pero ello no implica que no deba ser tomada la misma en consideración, pues mantiene una doctrina razonable en atención a la alteración derivada de la Ley de Mercado de Valores para los profesionales que intervienen en dicho ámbito mercantil. Lo decisivo de esta sentencia radica en que circunscribe la aplicación del plazo de tres años del artículo 945 CCOM a los estrictos términos de dicho artículo, esto es, las acciones de responsabilidad contra los profesionales que operan en el mercado de valores, en sustitución de los agentes de cambio y bolsa, incluyendo por tanto a las sociedades de inversión. Ello implica que no toda reclamación derivada de un contrato de estas características estará sometida al plazo de tres años, sino sólo las acciones directas de responsabilidad contra la sociedad de inversión.

Por ello no es contradictoria la S TS de 9 de septiembre de 2014, dictada por el Pleno del Alto Tribunal, cuando señala que " Esta acción de resolución de un contrato por incumplimiento contractual no está sujeta al plazo de caducidad de 4 años del art. 1301 CC que, conforme a su dicción literal y a su ubicación sistemática, resulta de aplicación a las acciones de nulidad del contrato por vicio en el consentimiento, en concreto, por dolo o error, y por ilicitud de la causa. Como no se aplica este precepto, y no existe un plazo de prescripción específico para la acción de resolución del contrato por incumplimiento, procede aplicar el general de 15 años, previsto para las acciones personales en el art. 1964 CC.

El Tribunal Supremo diferencia nítidamente en estas dos resoluciones los diversos plazos aplicables en este tipo de procedimientos sobre productos financieros complejos: a) el plazo de prescripción de tres años del artículo 945 CCOM para las acciones de responsabilidad de las sociedades de inversión; b) el plazo de 4 años, de caducidad, del artículo 1301 CC para las acciones de anulación del contrato por vicios del consentimiento; y c) el plazo de quince años, de prescripción, del artículo 1964 CC para el resto de las acciones, ahora reducido a un plazo de cinco años, de acuerdo con la redacción dada al mismo por la Ley 42/2015. Por ello la solución a la cuestión plantead es simple, pues basta determinar qué acción se ejercita y aplicar el régimen legal correspondiente."

Partiendo de lo anterior, al ejercitarse una acción de responsabilidad contractual de la sociedad de inversión, el plazo de prescripción es el de tres años, del artículo 945 del Código de Comercio. Y dicho plazo había transcurrido cuando se interpuso la demanda ya se considere como dies a quo la fecha de suscripción del contrato, el 1 de diciembre de 2016 como se estableció en la resolución recurrida; ya se tomen en cuenta tanto la fecha propuesta por la demandada, el día 14 de diciembre de 2017 que es la fecha de la última operación realizada por el demandante, o incluso, el día 20 de mayo de 2018, cuando el actor procedió al cierre de su cuenta.

QUINTO. - Por último, alega de nuevo el apelante incongruencia omisiva al no examinar los motivos aducidos como base de la acción de indemnización de daños y perjuicios; esto es, la falta de información y de asesoramiento, habida cuenta de que la acción se dirige contra Activotrade Valores, Agencia de Valores SA, que se declaró prescrita y contra Saxo Bank A/S, que no ha prescrito al aplicarse el plazo de cinco años.

El motivo no puede ser acogido no solo ya por no haber sido solicitado su complemento en la instancia sino también porque al estimarse las excepciones de caducidad y prescripción de las acciones formuladas resulta ocioso entrar a examinar el fondo del asunto en relación a lo que se denuncia como falta de información y asesoramiento al cliente.

La acción de responsabilidad por daños deducida frente a la entidad Saxo Bank A/S, en modo alguno podía prosperar ya que dicha entidad no suscribió ningún contrato de inversión con el demandante, careciendo por tanto de legitimación para ser parte en dicha acción. El único contrato de inversión que suscribió el actor obrante en autos es el contrato de prestación de servicios de 1 de diciembre de 2016 suscrito con la entidad Activotrade Valores Agencias de Valores SA, no habiéndose presentado ningún contrato firmado con Saxo Bank A/S. Según se ha expuesto por esta entidad la relación entre las partes es la siguiente: el actor comunicaba a Activotrade Valores, Agencia de Valores SA la transacción que quería realizar; esta agencia la transmitía a Saxo Bank A/S como entidad que custodiaba el capital del inversor, y la misma ejecutaba la orden.

La mecánica de actuación se recoge en el Acuerdo de Broker Introductorio el 5 de agosto de 2009 suscrito por las codemandadas, aportado al procedimiento, en cuyas cláusulas 2.4 y 2.5, las partes acordaron que los inversores serían clientes de Saxo Bank A/S a los meros afectos de la ejecución de la inversión y que sería obligación de Activotrade Valores, Agencia de Valores SA como broker introductorio averiguar los detalles de la situación personal y financiera del cliente a los efectos de determinar y asesorar sobre los méritos de la transacción y su idoneidad. Así en tales cláusulas se establece:

"2.4 Es la intención de las partes que los Clientes introducidos por IB en virtud del presente Acuerdo sean Clientes de Saxo Bank sólo para la ejecución. Saxo Bank no será responsable de asesorar al Cliente sobre los méritos o la idoneidad de cualquier transacción.

2.5 Será obligación de IB averiguar dichos detalles de la situación personal y financiera del Cliente, otras inversiones, objetivos de inversión, voluntad de riesgo y la voluntad de la operación en cuestión y asesorar al Cliente sobre los méritos de la transacción y su idoneidad."

Saxo Bank únicamente se encargaba de custodiar el dinero aportado por el inversor y ejecutar las órdenes de transacción que le proporcionaba la codemandada, según se deduce de las cláusulas 2.5 y 5.1 del Acuerdo:

"2.5 El Cliente conoce y acepta que la utilización de cada Plataforma requiere la contratación por parte del Cliente de una cuenta de custodia de valores y efectivo con una entidad de custodia vinculada a cada Plataforma y, en consecuencia, el cliente se obliga simultáneamente con la contratación de una Plataforma a abrir una cuenta de custodia de acuerdo con lo previsto en la cláusula 5 de este Contrato.

5.1 Para la correcta prestación del servicio objeto del presente Contrato y en conexión con la Plataforma o Plataformas que han sido contratadas por el Cliente, el Cliente se obliga a abrir una cuenta de valores y de efectivo asociada a la anterior con la entidad de custodia vinculada a cada una de las Plataformas (en adelanta, la "Entidad de Custodia"), según el listado de Plataformas y Entidades de Custodia que se incluye en el Anexo 2 de este Contrato."

Por todo ello, no existiendo el vínculo contractual en el que la actora funda su acción con Saxo Bank A/S, la misma tampoco podía prosperar; todo lo que determina la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEXTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la imposición de las costas al apelante.

Fallo

FALLO: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Efrain, contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2022, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de O Carballiño en juicio ordinario núm. 36/2022, rollo de apelación núm. 260/2023 que consecuentemente, se mantiene en su integridad; todo ello, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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