Sentencia Civil 860/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 266/2023 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO. - El demandante don Sergio ejercita en este procedimiento acción de resolución contractual e indemnización de daños contra la mercantil Rofervigo SL alegando que en septiembre de 2020 le encargó la reparación del vehículo de su propiedad, matrícula .... HLP entregándolo en su sucursal en Ourense. Una vez comprobado el estado del vehículo la demandada puso en su conocimiento la necesidad de cambiar el motor por uno nuevo, ofreciéndole la posibilidad de instalar el propio de la marca o adquirirlo de un tercero, optando por esta segunda solución. Adquirido el motor en taller Mecanizados Cataláns 2FF, y recibido en las instalaciones de la demandada, ha sido montado por operarios de esta comprobándose que se producía una gran pérdida de aceite que se filtraba a través de una grieta del nuevo motor, que se había generado en el proceso de montaje por una perforación indebida. Ante ello, pidió un nuevo motor a la vendedora y una vez recibido por la demandada esta se negó a instalarlo al ser idéntico al anterior, poniendo fin a la relación contractual y emitiendo una factura el día 6 de julio de 2021, por importe de 8.373,08 euros.

La entidad demandada se opuso a la demanda reconociendo la recepción del vehículo y la emisión del presupuesto inicial, por importe de 259,44 euros, emitido cuando aún no se había desmontado el vehículo. Autorizada la reparación comunicó al cliente la necesidad de cambio del motor, decidiendo este adquirirlo por su cuenta de un tercero. El motor fue recibido en sus instalaciones, comprobando que era un motor reacondicionado y que presentaba variaciones respecto del original. Al insistir el cliente en montarlo procedieron a su instalación, no habiendo incurrido en ningún tipo de culpa o negligencia en el proceso, no habiéndose producido ninguna perforación indebida como se alega en la demanda El cliente es quien responde del estado del motor que se encargó instalar, siendo el vendedor el obligado a prestar la garantía. Por ello, y no existiendo el lucro cesante que se reclama, solicitó la desestimación de la demanda.

En la sentencia dictada en primera instancia se desestimó la demanda no considerándose acreditado, en base fundamentalmente a la prueba pericial aportada por la parte demandada, que la parte demandada hubiera perforado indebidamente el motor o hubiera incurrido en ninguna clase de responsabilidad en su instalación.

Frente a dicha resolución se interpone por la parte actora el presente recurso de apelación discrepando de la valoración de la prueba contenida en la resolución apelada, manteniendo que correspondía a la entidad demandada la prueba de su actuación diligente en la realización del trabajo encargado, lo que no ha hecho, y alegando además que si el motor que le fue proporcionado no era adecuado debió negarse a su instalación o a exigir al cliente que, por escrito lo exonerase de responsabilidad por el resultado de la reparación. La parte demandada se opuso al recurso solicitando la confirmación a la resolución recurrida.

SEGUNDO. - Se trata en este caso del ejercicio de una acción de responsabilidad contractual al amparo de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil, al alegarse por la parte actora don Sergio, que la avería sufrida por su vehículo de motor, matrícula .... HLP tiene su origen en la defectuosa reparación efectuada por la parte demandada, Rofervigo Sl en su taller, al haber procedido a la sustitución del motor que tenía por otro que le fue suministrado por el propio demandante, perforándolo al colocar un tornillo de dimensiones inadecuadas.

Expuesto lo anterior debe recordarse que para que la acción resolutoria implícita establecida en el párrafo 1 del artículo 1124 del Código Civil pueda prosperar es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente la concurrencia de los siguientes requisitos: Primero: La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron. Segundo: La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo así como su exigibilidad. Tercero: Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían. Cuarto: Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante; y Quinto: Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso. Si bien no se regulan expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe, dieron lugar al nacimiento, en base al citado artículo 1124 del Código Civil, de dos acciones diferentes: una, de contrato no cumplido llamada "non adimpleti contractus", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominado "exceptio non rite adimpleti contractus". El éxito de la primera de las dos acciones, el contrato no cumplido adecuadamente, está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, no pudiendo ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecido, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

TERCERO. - Para la adecuada resolución del presente recurso de apelación es preciso efectuar previamente una serie de consideraciones jurídicas sobre el marco legal de la acción ejercitada en la demanda, estableciendo el régimen de responsabilidad por daños causados a los consumidores y usuarios por prestadores de servicios, partiendo de que el actor tenía tal condición al acudir al taller de la demandada para la reparación de su vehículo. Como hemos señalado el actor ejercita una acción de reclamación de daños y perjuicios por un deficiente cumplimiento de su obligación, en el seno de un contrato de arrendamiento de servicios ( artículos 1544 y siguientes del Código Civil), en virtud del que el taller, una vez recibido en depósito el automóvil, asumía el encargo de realizar un diagnóstico para determinar la causa de la avería y confeccionar un presupuesto de los trabajos necesarios para repararla. El encargo comprendía la obligación de realizar el servicio convenido con la diligencia necesaria, conforme a las reglas de la pericia profesional, para averiguar la causa de la avería y proponer una solución, asumiendo el deber de indemnizar el perjuicio causado en caso de incumplimiento o de ejecución defectuosa de la actividad contratada ( artículo 1101 CC).

La actividad de reparación de vehículos de motor, cuando estamos ante contratos celebrados entre un profesional o empresario y un consumidor, está sujeta a una normativa específica. Como es sabido, el Libro Tercero del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, bajo el título " Responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos", aborda la responsabilidad civil derivada de los daños personales y materiales causados por bienes o servicios defectuosos, sin perjuicio de los otros derechos que el perjudicado pueda tener a ser indemnizado por daños y perjuicios, incluidos los morales, como consecuencia de la responsabilidad contractual, fundada en la falta de conformidad de los bienes o servicios o en cualquier otra causa de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato, o de la responsabilidad extracontractual a que hubiere lugar.

De este modo, mientras en el Capítulo I del Título II (el Título I se limita a recoger disposiciones generales en materia de responsabilidad civil) se contempla la responsabilidad por defectos en los productos, el Capítulo II regula el régimen aplicable en caso de daños causados por otros bienes y servicios, entre los que se encuentran los servicios de reparación y mantenimiento de vehículos de motor. Así, el art. 147 establece:

" Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio".

Y a continuación el art. 148, en sus dos primeros párrafos, introduce un régimen especial de responsabilidad (con el límite económico recogido en el párrafo 3º):

" Se responderá de los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesional eso sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario.

En todo caso, se consideran sometidos a este régimen de responsabilidad los servicios sanitarios, los de reparación y mantenimiento de electrodomésticos, ascensores y vehículos de motor, servicios de rehabilitación y reparación de viviendas, servicios de revisión, instalación o similares de gas y electricidad y los relativos a medios de transporte."

En definitiva, estos preceptos, que son los que invoca el actor en su demanda, vienen a reproducirla previsión contenida en el art. 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, en relación con los arts. 25 y 26del mismo texto legal, que incorporaron una responsabilidad de carácter cuasi objetivo en relación con los daños y perjuicios derivados de la prestación de determinados servicios, entre los que se mencionan los servicios de reparación de automóviles, de manera que el empresario o profesional responderá de los daños y perjuicios causados, salvo que se pruebe la culpa exclusiva del perjudicado o que han cumplido los cuidados y negligencias que exige la naturaleza del servicio.

En este sentido, la STS nº 876/2006, de 20 de septiembre, razonaba en relación con los arts. 25, 26 y 27LGDCU:

" Esta Ley, que ha sido complementada por otras normas especiales dictadas en diversos ámbitos materiales, todas ellas incorporando al ordenamiento interno las correspondientes Directivas comunitarias -como la Ley22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, la Ley 7/1998,de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación, o la Ley la Ley 23/2003, de 10 de julio, de garantía sen la venta de bienes de consumo, entre otras-, confiere en su artículo 25 a los consumidores y usuarios el derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios demostrados que el consumo de bienes o la utilización de productos y servicios les irroguen, salvo que aquellos daños y perjuicios estén causados por su culpa exclusiva o por la de las personas de las que deba responder civilmente. La Ley, con acusada función social, establece ante todo un sistema de responsabilidad que se ha calificado por la jurisprudencia de cuasi objetivo, con inversión en la carga de la prueba - Sentencia de 4 de octubre de 1996 -. Ciertamente, como se destaca en la Sentencia de 25de junio de 1996 , una interpretación racional y lógica del artículo 25 de la Ley 26/1984, especialmente si se lleva a cabo en concordancia con los artículos siguientes, no autoriza a entender de modo incondicional que la Ley establezca "prima facie" un inflexible sistema de responsabilidad objetiva, pues en primer lugar introduce como factor correctivo el de la culpa exclusiva del consumidor o usuario, lo que conlleva la necesidad de efectuar encada caso concreto una estimación comparativa entre las posibles conductas o actividades que concurran en la producción y la utilización de los bienes, y en segundo lugar, el artículo 27, en relación con la responsabilidad delos productores y suministradores, introduce como dato a tener en cuenta "los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad", que necesariamente comporta el análisis de un reproche culpabilístico, en tanto que el artículo 27.2 alude a "una participación en la causación de los daños", en punto al derecho de repetición frente a los otros responsables que conlleva, asimismo, analizar el grado del reproche culpable respecto de cada uno de ellos.

El sistema legal expuesto no requiere, pues, la plasmación de una diligencia exorbitante, fuera de lo común y próxima a la imposibilidad de ponerse en práctica, que constituye el límite del deber de responder, sino la de procurar, e incluso extremar, las correspondientes a la propia esencia y a las características del producto - Sentencia de 16 de junio de 2002 -.

Ahora bien, esa sistema de responsabilidad discurre hacia los supuestos que contempla el artículo 27 de la Ley, siempre desde la consideración de lo que resulte más favorable al consumidor o usuario, y culmina en el artículo 28 descargando la responsabilidad -que, aquí sí, jurisprudencialmente se ha calificado de objetiva pura en los supuestos que contempla ( Sentencias de 14 de julio de 2003 , 26 de marzo y 17 de noviembre de 2004 )-,en el fabricante, el importador, el suministrador y el vendedor cuando el daño se origine pese al correcto uso y consumo de los bienes y servicios que, por su propia naturaleza o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad hasta llegaren debidas condiciones al consumidor o usuario...

Interesa destacar, por último, que este sistema de responsabilidad, erigido en torno a un título de imputación cuasi objetivo en unos casos, y objetivo puro, en otros, descansa en el desplazamiento al fabricante, importador, vendedor o suministrador de los bienes y servicios de la carga de acreditar la culpa exclusiva del perjudicado o de las personas de las que deba responder, y, en su caso, el cumplimiento de las exigencias reglamentarias específicas de los bienes y servicios, así como la adopción de todos los cuidados que exige la naturaleza del producto, las medidas de seguridad y los controles técnicos que garanticen las condiciones en que debe llegar al consumidor el producto.

CUARTO. - En este caso, el perjudicado llevó su vehículo al taller de la demandada para la detección de la avería y la formulación de un presupuesto para su reparación, incumbiendo al taller realizar diligentemente las actuaciones necesarias para ello. La sentencia de instancia desestimó la demanda tras valorar las pruebas practicadas considerando que no se había acreditado la negligencia en la actuación de la parte demandada que pueda permitir la resolución del contrato y la indemnización de los daños y perjuicios pretendida. Discrepa la parte actora de tal resolución alegando que se ha invertido la carga de la prueba y que la parte demandada no acreditó haber actuado con la diligencia exigible. Ciertamente cuando se trata de la aplicación de la normativa de consumo, acreditada la intervención personal de la parte demandada incumbe a la misma acreditar el despliegue de la diligencia debida.

Y al efecto, en relación a la valoración de la prueba, tratándose de pruebas practicadas en el juicio y sometidas a inmediación judicial, es preciso establecer el alcance de este principio en el ámbito de la apelación. El principio de inmediación, con predominio de la oralidad, que rige en la primera instancia del proceso civil instaurado por la LEC de 2000 ( artículo 137, en relación con el artículo 229.2 de la LOPJ) no puede dejar de tener consecuencias en el ámbito del recurso de apelación, ya que, si bien el Tribunal "ad quem" aborda el caso sometido a su conocimiento con jurisdicción plena pero con arreglo al sistema de apelación limitada que da lugar a una simple "revisio prioris instantiae" y dentro de los cauces marcados por las partes en sus escritos de impugnación ("tantum appellatum quantum devolutum"), el hecho de que el Juez que ha dictado sentencia en primera instancia sea el mismo que ha presenciado la prueba, como consecuencia de la inmediación, confiere un carácter necesariamente limitado a la revisión fáctica que, de su valoración probatoria debidamente motivada, pueda hacer la sentencia de apelación. La falta de inmediación de que, en principio, adolece el órgano judicial de segunda instancia solo parcialmente puede ser suplida a través de la documentación de las actuaciones orales mediante los sistemas de grabación y reproducción de imagen y sonido previstos en el artículo 147 de la LEC, muy defectuosamente permite apreciar todas las incidencias de las vistas o las circunstancias de cada una de las declaraciones.

La inmediación dota sin duda de una posición privilegiada a la apreciación probatoria contenida en la sentencia apelada, de manera que solo cabe su revisión, bien cuando la prueba sea inexistente o no tenga el resultado que se le atribuye; bien cuando las conclusiones fácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especialmente sometidos a la percepción directa o inmediación judicial, como es el caso de la prueba documental o incluso de la pericial contenida en dictámenes escritos, mientras que en los demás supuestos el examen revisorio ha de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar a considerar la credibilidad de los testimonios prestados ante el Juez.

Sobre la prueba de peritos ha de indicarse que la misma se valora de manera libre por el Tribunal, como dispone el artículo 348 de la LEC al señalar que "el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica". Esta expresión significa que el tribunal puede valorar libremente dicha prueba, no hallándose vinculado por el contenido y sentido del dictamen, y, a su vez, esto supone que, a la hora de decidir si fundamenta o no su fallo en él, solo tiene como límites las reglas de la sana crítica. En la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2000 se afirma que "los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se le presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas periciales concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas".

La decisión de atender o no, en todo o en parte, a uno o varios dictámenes periciales es algo que corresponde exclusivamente al tribunal de instancia, y sólo puede impugnarse en casación si se infringen las reglas de la sana crítica, entendiendo por tales reglas las más elementales directrices de la lógica humana. ( STS 14-10-2000). Por tanto, y en términos muy generales, el único límite del juzgador sobre la convicción alcanzada de los hechos en base a las pericias será la razonabilidad de esa decisión. Como señala la jurisprudencia "no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial" ( STS 23-10-2000, entre otras muchas).

En definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la "valoración conjunta de la prueba": puede el juez sin perjuicio de examinarlo y analizarlo prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el porqué de esa decisión; puede, entre varios, aceptar uno y desechar otros; atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción, etc. Reconociendo que es una prueba más, se ha de indagar sobre la idoneidad y calificación del perito para confeccionar el dictamen requerido y sobre su imparcialidad en función de los motivos de abstención o recusación. El TS viene incluso a establecer una prioridad en caso de dictámenes periciales discrepantes, de forma que han de acogerse las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos; o se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito; y con frecuencia, se atiende con preferencia a la fuerza convincente de los informes (complitud, congruencia y fundamentación).

Y, en este caso se comparte plenamente la valoración de la prueba contenida en la resolución apelada, no considerándose acreditado que la actuación de la demandada sobre el motor que ha aducido el actor hubiera causado al mismo los daños que se denuncian, acogiéndose así el informe pericial de la demandada por su profundidad, estudio y fundamentación frente al de la actora, que se limitó a reproducir las manifestaciones del actor y del vendedor del motor, y que fueron totalmente refutadas por el perito de la parte demandada. Cuando el vehículo del actor fue examinado en el taller se recomendó al mismo la sustitución del motor, ofreciéndole la posibilidad de suministrárselo el propio taller o adquirirlo de un tercero para proceder a su montaje por la demandada. Este optó por la segunda posibilidad, adquiriendo un motor reacondicionado en la mercantil Mecanizats Cataláns 2FF, SL, que lo remitió precintando directamente del taller, donde se procedió a su instalación, momento en que se detectó que no funcionaba correctamente. En esta situación el actor imputa a la demandada un defecto en la ejecución del montaje, habiendo perforado el motor, indebidamente, los operarios de la demandada, lo que determinó la total inutilidad del mismo. Pues bien, la parte demandada, mediante la prueba pericial aportada ha acreditado, que no se produjo tal perforación en el motor sino que no era posible el montaje del motor en el bastidor ya que el número de serie, según informó el propio fabricante de Nissan, no se correspondía con ningún motor fabricado para el modelo Pathfinder que se fabrica en las instalaciones de Nissan Motor Ibérica Sa, como el del actor. El informe pericial aportado por el actor emitido por don Artemio, ingeniero técnico industrial fue elaborado tras el examen del motor reacondicionado, que fue remitido por la demandada al vendedor al comprobar que no funcionaba en el vehículo, y en base a las manifestaciones del actor y del vendedor del motor, mantiene que en el montaje se había colocado un tornillo del mismo diámetro y del mismo paso de rosca que el que tenía, pero con una longitud mayor, lo que provocó la perforación del bloque, lo que posibilita el paso del aceite que se comunica con todo. Se explica que existe una diferencia de longitud de los tornillos usados, que eran de 31,65 mm y los que deberían utilizarse de 31,40 mm, que provocó la perforación, que es de 25 centésimas de milímetro, medido con un instrumento denominado pie de rey. Estas conclusiones del informe del actor son totalmente rechazadas por el perito de la demandada don Basilio, especialista en automóviles y reconstrucción de siniestros. En su informe mantiene que cuando el vehículo fue depositado en el taller presentaba síntomas de gripaje en sus elementos internos, marcas en las camisas y daños en un pistón. Se informó al cliente de que era necesario cambiar el motor pues su reparación sería antieconómica, decidiendo el mismo adquirir un motor reconstruido a la empresa Mecanizats Cataláns 2FF, comprobándose al recibirlo en el taller que la pieza, pese a tener el mismo código de motor YD25 no era el mismo que tenía instalado el vehículo, con unos soportes de motor acoplados que el original no tenía, faltándole además los contrarrotantes, lo que obligaba a su adaptación para colocarlo. Y ello porque con la nomenclatura de tipo de motor existen diferentes motores con potencias diferentes, para distintos modelos de la marca Nissan, cuyo montaje en cada vehículo depende de la caja de cambios que tenga montada, normativa Euro del motor, equipación opcional exterior e interior, etc., debiendo colocarse en cada vehículo el motor que le corresponde, no uno cualquiera. El perito no pudo examinar el motor que había sido devuelto a la vendedora, pero sí los tornillos usados, que eran de punta roma que no podían causar daños a un bloque de motor, sobre todo si es más corto que el hueco; así como el segundo motor que envió el vendedor que era idéntico al primero. Tras examinar el informe pericial de la actora concluye que no se aprecia la perforación o grieta en las fotografías que incluye, y que no existe comunicación entre el agua y el aceite, pues de haberse producido hubiese bajado el nivel del aceite y el líquido anticongelante estaría contaminado con el aceite y no lo está. En relación al tornillo, sostiene que si fuera más largo haría tope al final del hueco y se pasaría la rosca, pero nunca llegaría a perforar el bloque. Si el hueco para el tornillo teniendo en cuenta la anchura de la campana de la caja de cambios (60,34 mm) más el hueco del tornillo en el bloque motor medido por el perito de la parte actora (31,40 mm) sumaría un total de 91,74 mm; y si la parte del tornillo que se introduce en el hueco mide 82,46 mm, es claro que el tornillo es más corto que el hueco y nunca podría llegar al fondo. Insiste también en que el hueco por el que circula el aceite tiene un diámetro de 1,528 cm, por lo que seguiría existiendo una anchura para su paso de 1,278 cm, no pudiendo existir una sobrepresión en la bomba de aceite. Muestra sus dudas también el perito sobre la forma de medir el hueco con el instrumento llamado pie de rey pues si el tornillo perforó el bloque motor, no hay tope contra el que medir; no comprendiendo tampoco cómo el perito pudo medir y comparar el tornillo utilizado cuando los nueve tornillos que lleva la campana están en el taller y no se enviaron a la empresa vendedora; no aportando fotografías al respecto.

En relación a la medición manifiesta el experto que en el informe de la actora aparecen unas fotografías del pie de rey con las medidas, pero no se muestra la oquedad en que se realizó la medida; y si existiera la perforación el pie de rey saldría hacia el interior del bloque, según demuestra en una fotografía incluida en su informe. Añade también que los tornillos cuando se colocan tienen un par de apriete proporcionado por el fabricante, se colocan utilizando una llave dinamométrica, se indica el par y, cuando se llega a ese límite, la llave patina e impide la aplicación de más presión. Por último, insiste en que hay multitud de modelos de la marca que tienen instalados el mismo tipo de motor pero cada uno tiene diferencia potencia y normativa Euros, además de existir modelos de motor que tienen instalado el sistema de contrarantes y el motor suministrado carece de ello.

En suma, las conclusiones del perito son rotundas y definitivas en el sentido de no considerar acreditada la existencia de la perforación o grieta, como se denomina por la parte actora en alguna ocasión, ni la causación de la misma por los operarios de la demandada. Y el mismo no puede ser rechazado por el hecho de que su autor no vio el motor dañado que fue remitido al vendedor, pues es idéntico al segundo que se envió para sustituirlo y pudo examinar también los tornillos usados, que no fueron vistos por el perito de la parte actora. Además, las conclusiones del informe de la demandada coinciden con las declaraciones del Jefe de taller de la misma, don Epifanio que declaró que el motor que les enviaron era un motor reacondicionado, que son motores que no son nuevos sino que la vendedora adquiere el motor y rehabilita el interior con piezas nuevas o de comercialización paralela. El motor no era apropiado para el vehículo y así lo comunicaron al actor, que insistió en la colocación. En relación a la grieta mantiene que no es posible que se generase al colocar un tornillo pues estos son romos, incapaces de perforar una pared de fundición. Se aprietan manualmente y nunca pueden llegar al fondo por sus dimensiones. No existe comunicación con el sistema de aceite pues los dos circuitos están separados y no quedan restos de aceite en la botella de expansión, que permanece en el taller. En suma, el operario ha venido a corroborar las conclusiones contenidas en el informe pericial de la demandada que fue el acogido en la sentencia; concluyéndose en base a todo ello que no se ha acreditado la existencia de la perforación o la grieta y, en todo caso, de existir, no hubiera sido producida por la actuación negligente de la demandada.

Aunque no se alegó en la instancia, se indica también en el recurso que la parte demandada es responsable de los daños ocasionados alegando que si resulta que el motor era incompatible con el vehículo, el taller tendría que haberse negado a su instalación para eximirse de responsabilidad y ante la insistencia del cliente, su obligación negarse o hacer firmar un documento de advertencia por escrito que le exonerase de toda responsabilidad, según prevé el artículo 9.1 del Real Decreto 1457/86, de 10 de enero, regulador de la Actividad Industrial y Protección de Servicios en los Talleres de Reparación de Vehículos Automóviles, que señala:

"Todos los elementos, piezas o conjuntos que los talleres utilicen en sus reparaciones deberán ser nuevos y adecuados al modelo de vehículo objeto de reparación con las excepciones que se enuncian:

a) Previa conformidad escrita del cliente, los talleres podrán instalar elementos, equipos o conjuntos reacondicionados o reconstruidos por los fabricantes de los mismos, por los servicios autorizados por éstos, o por industrias especializadas autorizadas expresamente por el Ministerio de Industria y Energía.

El taller facilitará al cliente información de la procedencia de los elementos, equipos o conjuntos y de la garantía de los mismos. En el caso de industrias especializadas autorizadas por el Ministerio de Industria y Energía deberá constar además, fehacientemente, dicha circunstancia y el número de Registro Especial de Fabricantes de Partes, Piezas y Equipos para Vehículos Automóviles que les correspondan.

b) Podrán ser instalados determinados elementos o conjuntos usados, reconstruidos por talleres especialistas, expresamente autorizados por el Ministerio de Industria y Energía, para la utilización exclusiva de éstos en las reparaciones que ellos efectúen en vehículos, cuyos modelos incorporen el conjunto reconstruido, previa conformidad escrita del cliente y siempre que el taller se responsabilice también por escrito de que tales conjuntos se hallan en buen estado y ofrecen suficiente garantía.

c) Previa conformidad escrita del cliente, podrán utilizarse piezas usadas o no específicas del modelo de vehículo a reparar, siempre que el taller se responsabilice por escrito de que las piezas usadas se encuentran en buen estado o de que las piezas no específicas permiten una adaptación con garantía suficiente en el modelo de vehículo que se repara, en los casos siguientes:

- Por razón de urgencia justificada.

- Por tratarse de elementos de modelos que se han dejado de fabricar y de figurar en las existencias normales de los almacenes de repuestos."

Independientemente de que se trata de un hecho nuevo que no se discutió en la instancia y, por ello, no debe ser admitido ahora en el recurso, lo cierto es que la demandada sí hizo firmar al cliente la autorización para instalar este tipo de motor aportado por el consumidor, según consta en el correo electrónico remitido a Roferourense, firmado digitalmente por don Sergio obrante en autos. Además, el actor conocía perfectamente la clase de repuesto que adquiría y pretendía que fuese instalado al ser una persona que había trabajado en el sector de la automoción durante más de treinta años que según indicaba en la demanda, mantenía contactos y tenía conocimientos acerca de los motores proveedores y precios más adecuados a sus intereses. No es un simple consumidor desconocedor del sector, sino que conocía este tipo de motor, y así lo manifestó también al jefe de taller que declaró que le indicaron al demandante que el motor no era válido para el vehículo pero él insistió en que se le colocara, que era mecánico y lo conocía. Es más, cuando se comprobó que no funcionaba con el motor instalado, se envió al vendedor de nuevo a Barcelona y se remitió otro idéntico al anterior, lo que es indicativo del consentimiento del demandante para la instalación de esta clase de repuesto pese a no ser adecuado a su vehículo.

Por último, el motor resultó ser incompatible con el vehículo habiendo intentado la instalación ante la insistencia del cliente. Pero no puede hacerse responsable al mismo de los fallos o defectos de una pieza de recambio un motor, reconstruido y aportado por el propio cliente, de conformidad con el artículo 56.5 del Real Decreto 1457/1986, de 10 de enero, anteriormente citado, en virtud del que el taller no se hace responsable del estado de las piezas aportadas por el cliente, si finalmente, el motor no pudo instalarse por estar defectuoso. El taller que monta, por tanto piezas aportadas por el cliente para la reparación del vehículo no debe garantizar las mismas. La responsabilidad del taller solo podría derivar de una deficiente instalación, extremo que de las pruebas practicadas, ha de considerarse descartado.

Por todo lo expuesto el recurso debe ser desestimado, confirmándose la resolución recurrida, sin necesidad de entrar a examinar la acción indemnizatoria por lucro cesante por la paralización del vehículo al derivar de la acción principal de resolución del contrato que fue desestimada.

QUINTO. - En virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es preceptiva la imposición de las costas al apelante.