Sentencia Civil 80/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 355/2022 de 13 de febrero del 2023

PRIMERO.- La entidad demandante Moreiras y Suárez Intermediación SL, cuya actividad es la intermediación en la compraventa de inmuebles, formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de los honorarios pactados por la mediación en la venta de la finca n.º NUM002, inscrita en el Registro de la Propiedad n.º 3 de Ourense, propiedad del demandado, acordando unos honorarios del 3% de la cantidad a la que finalmente ascendiera la venta más IVA, cantidad que se devengaría con el otorgamiento de documentos de compraventa públicos o privados en los que mediase percepción de cantidad. Alegan que en fecha 17 de enero de 2012 el demandado firmó un contrato de arras con la compradora del inmueble, pactando un precio de 650.000 euros y entregando 15.000 euros en concepto de arras, reclamando la suma de 23.595 euros.

El demandado se opuso a la demanda alegando en primer lugar falta de legitimación del actor, por cuanto él contrató con Moreiras Propiedad Inmobiliaria y en segundo lugar se opone al alegar que el contrato de compraventa no se perfeccionó por cuanto se hallaba inmerso en un proceso de concurso abreviado, incluyéndose el inmueble en cuestión dentro de la masa activa del concurso, procediéndose a la venta del inmueble dentro del proceso judicial y a consecuencia de una subasta, afirmando que el contrato de compraventa quedó sin efecto y se procedió a la devolución de la cantidad entregada en concepto de arras. La adquisición del inmueble se realizó por la misma persona, pero en el marco de la subasta judicial y por una cantidad inferior.

En la sentencia dictada en primera instancia se desestimó la demanda considerando en primer lugar que podría haberse desestimado por la falta de acreditación de la legitimación activa por el escaso esfuerzo probativo de la actora para acreditar el cambio de denominación que invoca, y en cuanto al fondo por "la falta de acreditación del cumplimiento de los requisitos necesarios para que surgiera a su favor el derecho al cobro de la comisión convenida. Es cierto (dice la Sentencia) que se firmó un contrato de arras pero no llegó a otorgarse documentos privado o público de compraventa, condición necesaria para el nacimiento de su derecho no sólo por acuerdo de las partes (nota de encargo) sino por ser una condición suspensiva reconocida por la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal".

Frente a dicha resolución se interpone por la actora el presente recurso de apelación basado en la existencia de error en la valoración de la prueba tanto en relación a la falta de legitimación como en relación al fondo del asunto.

La parte demandada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - En relación a la falta de legitimación activa. La legitimación activa se define como la capacidad para actuar como parte demandante o recurrente en un proceso judicial, con base en la titularidad de un derecho o interés legítimo que se ostenta frente a la parte demandada o recurrida, respectivamente. Como señala la STS 28 de febrero de 2.002: "La legitimación "ad causam" consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se pretende ejercitar. De estas consideraciones se desprende que dicha legitimidad sólo puede reconocerse a quien afirma la titularidad del derecho subjetivo y, en el lado pasivo, a quien se imputa la titularidad de la obligación. De ello, se deduce que es esencial que las partes que comparecen en el proceso estén legitimadas, y es que exista una correcta atribución subjetiva del derecho y de la obligación deducida en el mismo, con la finalidad de que la resolución que se dicte pueda producir plenos efectos, lo cual, sólo será posible sí el proceso se ha seguido con las partes de la relación jurídico material. Así, es unánime la jurisprudencia que estima que estamos ante una cuestión de fondo, en cuanto supedita la estimación o desestimación de la pretensión, es decir, se trata de una alegación referida a la carencia de acción, que obviamente se tendrá que resolver en la resolución definitiva. En ese sentido, a diferencia de la legitimación "ad procesum" (que no es otra cosa que la capacidad procesal), es la cualidad de un sujeto consistente en hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de una pretensión que ejercita ( SSTS 30 Mayo 1987 , 8 Mayo 1997 ); Por su parte, concreta el Supremo que la falta de legitimación denunciada no es la llamada «personalidad» comprensiva de las cualidades necesarias para comparecer en juicio (capacidad para ser parte y capacidad procesal) que integra un «presupuesto procesal», sino la legitimación "ad causam" que integra un «presupuesto de la acción» y que viene determinada por la titularidad de la relación jurídico-material invocada por el demandante en el proceso, presuponiendo en dicho demandante un verdadero y directo interés jurídico en el ejercicio de la acción correspondiente; ( Sentencia de 22 de noviembre de 1994 y pronunciándose en términos análogos las SSTS 17 Mayo 1999 y 16 Mayo 2000 ). La Legitimación no radica, por lo tanto, en una mera afirmación de un derecho, sino que depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias que se pretenden.

En el presente supuesto la demanda la presenta MOREIRAS Y SUAREZ INTERMEDIACION SL, y el documento en el que se basa para ejercitar la acción es la nota de encargo de 2011 en la que consta MOREIRAS PROPIEDAD INMOBILIARIA, afirmando el demandado que no contrató con el actor. Es cierto, como dice la juez a quo, que la actora no desplegó gran prueba documental para acreditar que, como ahora dice en el recurso, es la misma entidad, pero no podemos afirmar que ello permitiera deducir, con el resto de la prueba obrante en autos, que el vínculo contractual con la entidad demandante no existiera, por cuanto el propio demandado durante su declaración confirma conocer la Inmobiliaria Moreiras, y reconoce que llevó a cabo las actuaciones con Ernesto, reconociendo, como efectivamente dice la parte en su recurso, que es el hijo del anterior dueño de la empresa, y permitiendo con ello analizar la cuestión de fondo. No debemos obviar que ya es el tercer procedimiento existente entre las partes en relación a los mismos hechos (ordinario 269/13; juicio monitorio 55/2013; y el presente ordinario 147/20).

TERCERO. - Para la resolución del fondo del asunto, debemos decir que nos encontramos ante un contrato de mediación. El denominado contrato de mediación se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia radica en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir personalmente en el contrato ni actuar propiamente como mandatario. De este modo, el contrato de mediación o corretaje, es un negocio jurídico por el que una persona encarga a otra (mediador o agente), que le indique la oportunidad de celebrar un determinado contrato, o que consiga la celebración del mismo. Por lo tanto, podemos decir que la esencia del contrato es facilitar la aproximación de comprador y vendedor, poniéndolos en contacto para lograr la celebración del contrato. Y ello, a cambio de una remuneración que percibe el agente o mediador, fijada normalmente en un porcentaje sobre el precio de la transacción económica.

Se trata de un contrato innominado y atípico, con similitudes o analogías con la comisión mercantil, el mandato, o la prestación de servicios, pero no responde a la combinación de las distintas figuras contractuales típicas. Tiene además carácter principal, consensual y bilateral que puede definirse como aquel contrato especial por virtud del cual una de las partes (mediador) se obliga, a cambio de una remuneración, a promover o facilitar la celebración de un determinado contrato entre la otra parte y un tercero, o a servirle de intermediario en esa conclusión que ha de buscar al efecto.

Como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, con cita de la del mismo Tribunal de fecha 30 de septiembre de 1998: "En esta clase de contratos -mediación o corretaje- como se deja dicho, la relación que los conforman viene constituida porque la función del agente radica en la conexión y contacto negocial que procura entre el vendedor y el futuro comprador, con lo que su relación contractual sólo se proyecta respecto a la parte que le confirió el encargo, que por ello no exige que se dé propio mandato para un acto de riguroso dominio, estando supeditada su eficacia, en cuanto al devengo de honorarios por comisión, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso en contra ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo 1991 , 10 de marzo de 1992 , 19 de octubre y 30 de noviembre de 1993 , 7 marzo de 1994 y 17 julio 1995 ). Dicho contrato nace a la vida jurídica por la actividad eficiente y acreditada del agente mediador y, en consecuencia, los derechos de éste al cobro de las remuneraciones convenidas, los adquiere desde el momento en que se perfecciona la compraventa encargada, que lleva consigo la actividad previa de oferta y búsqueda de adquirentes y puesta en contacto con el vendedor, concertando ambos el negocio, que efectivamente llevan a cabo, ya que desde este momento el mediador ha cumplido y agotado su actividad intermediaria, que es precisamente la de mediar y no la de vender, salvo que concurra pacto expreso en este sentido o cuando se conviene que sólo se podrían cobrar honorarios cuando la venta se hallare totalmente consumada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1992 , 4 de julio 1994 , 4 de noviembre y 5 febrero 1996 )".

En cuanto a su conocimiento, contenido, desarrollo y consumación debe estarse en primer lugar a lo pactado por los contratantes, a tenor del principio de libertad contractual consagrado en el artículo 1255 del Código Civil y al principio "pacta sunt servanda", recogido en el artículo 1091 del mismo texto legal, en cuanto no sean contrarios a la ley, a la moral o al orden público, es decir, las partes llevan a cabo un acuerdo y recogen unas condiciones para el cumplimiento o no de las recíprocas obligaciones. En segundo lugar, se rige por las normas generales de las obligaciones y contratos contenidas en los Títulos I y II del Libro IV del Código Civil; y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil; así como a la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo.

Salvo pacto en contrario, el devengo de los honorarios por comisión está supeditado a la celebración del contrato pretendido, que es cuando el mediador ha cumplido y agotado su actividad intermediaria, aunque no se exige la consumación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2012, 25 de noviembre de 2011, 13 de octubre de 2011, 27 de junio de 2011, 18 de marzo de 2010, entre otras muchas). El contrato pretendido finalmente nace a la vida jurídica por la actividad eficiente y acreditada del agente mediador y, en consecuencia, los derechos de éste al cobro de las remuneraciones convenidas, los adquiere desde el momento en que se perfecciona la compraventa. Los honorarios del agente se devengan, salvo estipulación que contemple otra modalidad, al celebrarse el contrato o negocio objeto de la mediación; siempre que la operación se realice dentro del plazo fijado por los contratantes, ya que este contrato no tiene carácter indefinido. El mediador tiene derecho a cobrar el precio siempre y cuando el contrato promovido llegue a celebrarse; estando sometido, por tanto, a la condición suspensiva de su celebración; y así el resultado que da derecho a la retribución es la perfección del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2012, 25 de noviembre de 2011, etc.). En sentido contrario, Sentencias como las de 20 de noviembre de 2012, 14 de noviembre de 2012, 25 de noviembre de 2011, contemplan supuestos en que el mediador no tiene derecho a remuneración, como son:

1. Si el contrato encargado no llega a celebrarse, no produciéndose su perfección.

2. Si se ha celebrado, pero no por la actividad del agente mediador y faltando así el nexo causal.

3. Si se celebra una vez transcurrido el plazo pactado, que es causa de extinción del contrato, salvo que se pruebe que el contrato se celebró después, pero por razón de la actividad mediadora, con cuyo retraso las partes contratantes han tratado de evitar el pago al mediador.

4. Cuando el contrato llega a celebrarse, pero bajo unas condiciones muy distintas respecto de cuya negociación el agente no intervino.

Pero si el mediador realizó su gestión, y esta fue aprovechada por la persona que se la encargó, surge el deber de pago de la comisión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2010, 25 de mayo de 2009).

Al efecto señala la sentencia del Tribunal Supremo n. º 448 de 30 de julio de 2014: "La sentencia de esta Sala n. º 650/2007, de 12 de junio , afirma que "efectivamente, la naturaleza del contrato de mediación implica que el mediador ha de poner en contacto a su cliente con otra persona con la finalidad de que se pueda llegar a concluir un contrato (...). El mediador tiene derecho a cobrar el premio siempre y cuando el contrato promovido llegue a celebrarse, estando sometido, pues, a la condición suspensiva de su celebración ( sentencia de 30 marzo 2007 y las allí citadas), y así el resultado que da derecho a la retribución es la perfección del contrato". Pero ha de tenerse en cuenta la existencia de supuestos en que el contrato de mediación no se concierta en exclusiva y es otro mediador quien, posteriormente, pone en contacto a las mismas partes, las cuales contratan entonces en condiciones distintas de las inicialmente proyectadas (...). En estos casos el derecho a la percepción de la comisión por el primero de los mediadores exigiría acreditar (...) que en todo caso su intervención fue determinante para la compraventa llevada a cabo posteriormente entre las mismas partes que había puesto en contacto y que después volvieron a negociar con la intervención de otro mediador y por un precio notablemente inferior."

La peculiar naturaleza del contrato de mediación permite que sea concertado tácitamente, en aplicación de las normas del mandato. Incluso la mediación puede nacer sin carácter contractual; como ocurre cuando el mediador, sin previo encargo, indica a la parte la oportunidad de celebrar un negocio con otro, concluyéndose entre ambos el contrato aprovechando la actividad del mediador. La doctrina ha entendido en estos casos que la efectiva celebración del contrato definitivo implica la aceptación de la oferta de mediación hecha por el corredor si no existe un acto previo de fijación o confirmación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2007 y 21 de marzo de 2007).

La carga de la prueba del encargo de mediación y la concreta remuneración que se reclama cuando se formula demanda por el mediador para el cobro de la comisión, corresponde a este, conforme a las normas generales sobre la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sobre la cantidad que debe pagarse al mediador a falta de pacto al respecto o cuando resulta desconocida al tratarse de un contrato verbal, habrá de acudirse, conforme al artículo 1287 del Código Civil al uso para suplir la omisión de las cláusulas que de ordinario suelen establecerse en los contratos; identificándose el uso con los honorarios establecidos por el correspondiente Colegio profesional.

CUARTO. - Afirma la parte apelante que ha existido un error en la valoración de la prueba por parte de la juez a quo. Es sobradamente conocido que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de la valoración probatoria practicada, pudiendo llegar la Sala a idénticas o diversas conclusiones a las mantenidas por el juzgador a quo. Ahora bien, cuando lo que se expone en el recurso de apelación es una discordancia con la valoración probatoria efectuada, no ha de olvidarse la singular autoridad de la que goza la apreciación efectuada por el Juez ante quien se ha celebrado el juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como apreciar la forma de conducirse de quienes en él intervienen, especialmente al narrar los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que carece el tribunal ad quem (salvo respecto de las pruebas que se practiquen en segunda instancia) y que en modo alguna se suplen con el visionado de la grabación del juicio ya que, al margen de que no permite percibir numerosos detalles de lo allí acontecido, el tribunal de apelación no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez a quo y, ya no digamos en supuestos en los que se ha practicado un reconocimiento judicial. De ahí que se venga entendiendo que siempre que el juez de instancia motive o razone adecuadamente el proceso valorativo, éste sólo deba ser rectificado, cuando en verdad sea ficticio o cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y claridad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la sentencia apelada. Es decir, lo que ha de hacer la Sala, es dilucidar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 de nuestra Constitución; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.

Dado que la LEC no contiene reglas de valoración probatoria (salvo en relación a la prueba documental y en menor medida con la de interrogatorio de parte), remitiéndose a las reglas de la sana crítica para la valoración de la prueba pericial (art 348), testifical (art. 376) y de reconocimiento judicial, el criterio del juzgador ha de ser mantenido salvo en cuanto se evidencia que es ilógico, irracional, arbitrario o contrario al buen criterio humano.

Discrepa el apelante de los argumentos jurídicos de la sentencia por cuanto entiende que el mediador genera el derecho a la comisión, aun cuando la compraventa no llegue a tener efecto por causas ajenas al propio intermediario.

La Sala comparte íntegramente la acertada argumentación jurídica de la instancia.

Es doctrina reiterada de la Sala Primera del T.S. y de las Audiencias Provinciales, que los honorarios de los agentes mediadores solo se devengan cuando sus gestiones llegan a buen fin, es decir, cuando se celebra el contrato debido a su actividad mediadora.

El encargo que se efectuó en el presente supuesto es la venta de la vivienda que tenía el demandado en el CALLE000 nº NUM000 en la ciudad de Ourense, piso NUM001, encargo realizado en el año 2011 (documento nº 1 de la demanda, folio 7). En el mismo se estipula que "la percepción de los honorarios por parte del Agente será en el acto del otorgamiento de documentos de compraventa públicos o privados en los que medie percepción de cantidad"; así como que el encargo no tiene carácter de exclusiva y que los honorarios se establecen en el 3% del precio de compraventa más IVA.

En fecha 17 de enero de 2012 el demandado firma un contrato de arras con Dña. Florencia, percibiendo la cantidad de 15.000 euros en concepto de señal de la venta de la vivienda sita en CALLE000 n.º NUM000- NUM001 de Ourense, por un precio final de 650.000 euros (documentos n. º2- folio 8).

El demandado, D. Amador, junto con su esposa, se encontraba en el momento de la firma de la nota de encargo en concurso de acreedores, concretamente desde el año 2010 (Auto de 26 de Julio de 2010 dictado por el Juzgado de Instancia n.º 4 de Ourense). Mediante Auto de fecha 24 de enero de 2012 dictada por el Juzgado de Instancia n.º 4 de Ourense en el Concurso Abreviado 380/10 se abrió la fase de liquidación., y entre los bienes estaba el inmueble objeto del contrato de arras y del referido encargo de mediación, entregándose las llaves del inmueble al administrador concursal. Ya en la fase de liquidación del concurso, por providencia de 13 de abril de 2015 se concedió plazo para presentar oferta definitiva por la referida vivienda y su inmueble , procediéndose a la apertura de los sobres en fecha 24 de abril de 2015, y siendo finalmente la postura ofrecida por Dña. Florencia por importe de 403.550 euros la mejor, lo que determinó que se formalizara escritura de compraventa ante Notario por parte del administrador concursal y tras la autorización del juzgado. El destino de la venta fue para el pago de los créditos concursales. Evidentemente la compradora fue la misma que la que constaba en el contrato de arras, pero la venta fue por medio de subasta judicial, dentro de un proceso concursal. El actor era consciente de la existencia del proceso concursal, no en vano inició un procedimiento de idéntica naturaleza em el año 2013, con sentencia de 30 de abril de 2014 en la que declarando la falta de competencia objetiva del juzgado por estar el demandado en un proceso de concurso y ya en fase de liquidación, se absuelve al demandado y se remite a la parte a hacer valer sus derechos ante el Juzgado de instancia n.º4 de Ourense, desconociendo el motivo por el que no ejercitó la acción ante dicho Juzgado y esperó a la finalización del concurso.

Los términos del contrato suscrito entre las partes, determinaban que la percepción de los honorarios será en el acto del otorgamiento de documentos de compraventa públicos o privados, sin que dicho documento se hubiera producido, toda vez que la venta del inmueble se llevó a cabo mediante subasta judicial, no derivada del contrato de arras.

Cosa distinta sería que después de perfeccionado el contrato, éste no se consuma por causas ajenas al mediador, como por ejemplo por mutuo disenso, o el contrato se resuelve por causas ajenas al mediador, que no es el caso.

Por ello, el recurso debe ser desestimado.

QUINTO. - En virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es preceptiva la imposición de las costas a la parte apelante.

Se decreta la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente