Sentencia Civil 82/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 741/2022 de 13 de febrero del 2023

PRIMERO.- En la demanda rectora del presente procedimiento, la entidad mercantil Sociedad Anónima de Obras y Servicios, Copasa, solicita el dictado de sentencia en la que se condene a la mercantil Cominsa empresa constructora s.a., a cumplir el contrato suscrito entre ambas el 22 de mayo del año 2008.

Se expone en la demanda que las sociedades anónimas Copasa, Cominsa y Collosa obtuvieron en su día la adjudicación para la ejecución de las obras de la autovía de Navarra A 15, en el tramo Sauquillo del Campo- Almazán, promovidas por la Sociedad Estatal de infraestructuras del transporte terrestre (SEITT).

Una vez obtenida la adjudicación, las tres sociedades constituyeron en escritura pública otorgada el 22 de mayo de 2008 la Unión temporal de empresas denominada UTE Almazán, en la que la sociedad Collosa contó con una participación del 40%, Copasa contó con otro 40% y Cominsa con el 20% restante.

Ese mismo día, las sociedades Copasa y Cominsa celebraron otro contrato en cuya virtud la sociedad Cominsa cedió a Copasa una participación del 10% en la citada Unión temporal de empresas, subrogándose la entidad Copasa en los derechos y obligaciones que de la UTE resultaban para la sociedad Cominsa, de manera que, una vez materializada la cesión, la nueva distribución de las participaciones de cada entidad en la UTE pasaba a ser de un 50% para Copasa y un 10% para Cominsa. De este modo, a través del citado contrato, Cominsa cedió a Copasa la mitad de su participación en la citada UTE.

Se expone en la demanda que con anterioridad a su interposición tuvo lugar otro pleito entre las mismas partes, finalizado por sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número 2 de la ciudad de Ourense, en el seno del procedimiento ordinario número 56/2016. En dicha sentencia, que consta incorporada a las actuaciones, el citado juzgado declaró la validez del contrato privado de 22 de mayo de 2008 y, con base en su contenido, condenó a la sociedad Cominsa a abonar a Copasa la cantidad de 211.592,01 euros, en concepto de gastos generales correspondientes al 10% de la participación en la UTE que Cominsa había cedido a Copasa en virtud del citado contrato.

En el presente procedimiento, invocando de nuevo la existencia y validez del citado contrato, así como el efecto positivo o prejudicial que ha de provocar la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número 2, se solicita que, en cumplimiento de lo pactado, la sociedad mercantil Cominsa sea condenada a abonar a Copasa un total de 559.753,75 euros.

De tal cantidad, 21.228,88 euros ( 17.544,53 euros más IVA) responden al concepto de "reembolso de los costes de emisión y mantenimiento de los avales que Copasa aportó a la SEITT por cuenta de Cominsa" , 393.324,87 euros (325.061,88 euros más IVA) se reclaman en concepto de "gastos generales" correspondientes a la participación cedida a Copasa en la UTE, y 145.000 (120.000 euros más IVA) se reclaman en concepto de reparto provisional a cuenta del resultado positivo obtenido por la UTE.

Con respecto al primer concepto, se explica en la demanda que, de acuerdo con lo pactado en la cláusula 2.2 del contrato privado de 22 de mayo de 2008, Copasa aportó ante la propiedad de las obras todas las garantías correspondientes a la íntegra participación de Cominsa en la UTE, comprometiéndose la demandada a reintegrar la parte del coste de mantenimiento de las garantías constituidas que se correspondiese con la participación del 10% en la UTE, previa emisión por parte de Copasa de la correspondiente factura "por el importe de los referidos costes de mantenimiento y emisión de los avales y garantías".

Con respecto al segundo de los conceptos, se explica en la demanda que, de acuerdo con lo pactado en la cláusula 2.4 del contrato privado de 22 de mayo de 2008, Copasa debía percibir la mitad del importe que la sociedad Cominsa facturase a la UTE en concepto de "gastos generales".

Según la citada cláusula, tal importe debía, o bien abonársele por la UTE a Copasa directamente, o bien abonársele tras su cobro por parte de Cominsa, previa emisión de factura por parte de Copasa.

Partiendo del contenido de tal cláusula, se argumenta que la sociedad Cominsa facturó a la UTE, y cobró, en dos pagos, la cantidad total de 650.123,76 euros por el citado concepto, de los que, en aplicación de lo pactado, reclama Copasa en abono de la mitad, más el IVA correspondiente.

Con relación al tercer concepto, se explica en la demanda que, de acuerdo con lo pactado en la cláusula 2.1 del contrato privado de 22 de mayo de 2008, la sociedad Copasa adquiría el derecho a percibir la mitad del importe de los resultados que a la sociedad Cominsa correspondiesen en la UTE.

De acuerdo con lo pactado, las cantidades correspondientes debían, o ser abonadas directamente a Copasa por parte de la UTE, o ser abonadas por Cominsa previa emisión por Copasa de la correspondiente factura.

Partiendo del contenido de tal cláusula, se alega que la UTE acordó repartir entre las tres sociedades en ella integradas un resultado positivo de 1.200.000 euros, correspondiendo a Cominsa el 20%, esto es, 240.000 euros, de los que Copasa reclama en abono de la mitad, 120.000 euros, más el IVA correspondiente.

La parte demandada no se opuso en su contestación al abono de la cantidad reclamada por el primero de los conceptos, relativo al abono del coste de las garantías constituidas por Copasa, pero sí argumentó que no procedía abono de cantidad alguna en concepto de IVA, por no tratarse de una operación sujeta a tal gravamen.

Con relación al segundo de los conceptos, referido a los "gastos generales", opuso que Cominsa no había facturado a la UTE cantidad alguna por tal concepto, por lo que ninguna cantidad tiene derecho a percibir Copasa.

Con relación al tercero de los conceptos, se alegó que Cominsa no había percibido cantidad alguna, invocando al respecto el contenido del acta del comité de gerencia de la UTE de fecha 17 de diciembre de 2020.

Se alegó asimismo en la contestación a la demanda que la sociedad Copasa no tenía derecho a percibir cantidad alguna, al haber infringido el deber de confidencialidad que ambas partes habían pactado.

Se argumentó al respecto que en la cláusula tercera del contrato privado de 22 de mayo de 2008 las partes incluyeron un deber de confidencialidad, en cuya virtud, frente a la propiedad y terceros, continuaría figurando que la participación de las sociedades en la UTE sería, respectivamente, del 40 y el 20 por ciento, conllevando el quebranto de tal deber la obligación de indemnizar a la contraparte los daños y perjuicios que se pudieran causar, así como la pérdida de todos los derechos derivados del contrato, subsistiendo, no obstante, íntegras todas las obligaciones de él derivadas.

Según la parte demandada, tal pacto de confidencialidad habría sido infringido por la entidad demandante, en tanto que en la reunión del Comité de gerencia de la UTE, celebrado el 17 de diciembre de 2020, don Victoriano, representante de Copasa, reveló la existencia del contrato de 22 de mayo de 2008.

Por último, y dadas las alegaciones que se realizan en el recurso, hemos de exponer que en el fundamento jurídico cuarto de la contestación a la demanda se argumenta que el efecto de cosa juzgada, en su vertiente positiva o prejudicial, de la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número 2 de Ourense, se ciñe a la validez del contrato privado de 22 de mayo de 2008, sin que abarque tal efecto positivo las cuestiones objeto del presente procedimiento. Ninguna alusión contiene la contestación a la demanda, a diferencia de lo que se alega en el recurso, al artículo 400 de la ley de enjuiciamiento civil.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda.

Con relación a los costes derivados de los avales constituidos por Copasa, considera que el IVA ha de ser repercutido a la demandada en contraprestación al servicio prestado.

Con relación a los gastos generales, considera acreditada su facturación por parte de C0minsa a la UTE, por lo que, con base en lo pactado en el contrato de 22 de mayo de 2008, procede el abono de la mitad de su importe en favor de la entidad Copasa.

Por lo que se refiere al reparto de beneficios, considera acreditado la sentencia que tuvo lugar y, con base en lo pactado, condena a la entidad Cominsa a abonar a Copasa la mitad de lo percibido.

Rechaza la sentencia la infracción del deber de confidencialidad por parte de la entidad Copasa, razonando al respecto que el contrato fue declarado válido por la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número dos y que en aquel procedimiento no alegó la parte demandada la infracción de tal deber.

En su recurso de apelación, la representación de la entidad Cominsa denuncia, en primer lugar, la infracción del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento civil, argumentando que la sociedad Copasa debió haber articulado en el primer procedimiento entre las partes las peticiones contenidas en la demanda rectora de los presentes autos.

En segundo lugar, se denuncia infracción del mismo precepto, por no haber entrado a valorar la sentencia la posible vulneración del deber de confidencialidad por parte de la entidad Copasa. A continuación, argumenta que dicho deber fue vulnerado por la demandante.

En tercer lugar, con relación a los gastos generales, se argumenta que nada debe abonar Cominsa a Copasa por tal concepto, al no haber facturado Cominsa cantidad alguna a la UTE, hallándonos ante un concepto no precisado y que no guarda correspondencia con los estatutos de la UTE. Se alega asimismo que la cantidad que tuviese que abonar Cominsa a Copasa debía en cualquier caso compensarse con las cantidades que Copasa debía abonar a la UTE.

Con relación al reparto de beneficios, se alega que estos no existieron y que la UTE únicamente procedió al "reparto de fondos resultados", invocándose al respecto el contenido de los dictámenes periciales aportados en la audiencia previa, que fueron incluidos en una demanda que la UTE, a través de Copasa, interpuso frente a la SEITT.

Finalmente, se alega que no ha de ser condenada la demandada a abonar cantidad alguna en concepto de IVA.

A la estimación del recurso se opone la representación de la entidad Copasa.

Con relación al primer motivo, se denuncia la extemporaneidad de su alegación.

Con relación al segundo, se niega la infracción del deber de confidencialidad.

Con relación a los gastos generales, se alega que la demandada no aludió a su inexistencia o falta de concreción en el primer pleito entre las partes, argumentándose a continuación sobre su naturaleza y procedencia de abono.

Con relación al cuarto motivo, se alega que la UTE repartió beneficios entre las tres empresas y, finalmente, se argumenta sobre la procedencia de la repercusión del IVA a la demandada por los servicios prestados.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso ha de ser desestimado.

Tal y como se alega por la representación de la entidad Copasa en su escrito de oposición, la infracción del artículo 400 de la ley de enjuiciamiento civil, en el sentido interpretado por la parte apelante, no fue denunciada en primera instancia. Por ello, no resulta procedente el examen de tal alegación en esta alzada, so pena de infringir lo normado en el artículo 456 de la ley de enjuiciamiento civil, precepto conforme al cual la controversia debe ser resuelta con arreglo a los hechos y fundamentos de derecho alegados por las partes en primera instancia.

Se expresa en el recurso de apelación que tal infracción fue denunciada en las páginas 15 y 22 del escrito de contestación a la demanda. Sin embargo, tal alegación no es correcta, en la medida en que las alegaciones que se realizaron por la anterior dirección letrada de la entidad Cominsa en primera instancia se referían a que, en interpretación del artículo 222 de la ley de enjuiciamiento civil, la eficacia positiva o prejudicial de la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número 2 de Ourense entre las mismas partes se habría de limitar, única y exclusivamente, a la validez del contrato de 22 de mayo de 2008, sin poder extenderse el efecto de cosa juzgada de tal sentencia a las cuestiones planteadas en estos autos, por ser diferentes de las que habían constituido el objeto del primer pleito entre las partes.

Por tanto, como decimos, en la contestación a la demanda se realizaron una serie de alegaciones acerca del alcance de la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número 2 de Ourense, con el fin de delimitar el efecto de cosa juzgada, en su vertiente positiva o prejudicial, que pudiese desplegar en los presentes autos. Sin embargo, nada se alegó acerca de una posible infracción del artículo 400 de la ley de enjuiciamiento civil por parte de la demandante, por no haber acumulado en aquel procedimiento todas las pretensiones que podía ejercitar frente a la parte demandada.

A mayor abundamiento, hemos de mencionar que no compartimos la interpretación que en el recurso se realiza del artículo 400 de la ley de enjuiciamiento civil.

Conforme a tal precepto, "cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior", aclarando el apartado segundo de tal precepto que "a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

Del tenor de tales preceptos resulta, tal y como han declarado doctrina y jurisprudencia reiteradamente, que la cosa juzgada se extiende a los hechos y fundamentos o títulos jurídicos que podrían haberse alegado en un litigio, no siendo posible reservar su invocación para un momento posterior. El legislador ha querido que el litigante que interpone una demanda sea exhaustivo al tiempo de hacerlo, aduciendo en ella todos los hechos, fundamentos y títulos jurídicos que sustenten su petición, evitándose así una sucesión de litigios con idéntica petición fundamentada en diferentes hechos y títulos jurídicos. En palabras de la Exposición de motivos de la ley de enjuiciamiento civil, se trata de "evitar someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en un solo". De este modo, la cosa juzgada se extiende no solo a lo alegado en el primer proceso, sino también a lo que pudo alegarse en él, habiendo declarado el Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de diciembre de 2010, que la esencia de la inmutabilidad de la cosa juzgada radica en el principio de seguridad jurídica y que el efecto preclusivo, negativo o excluyente del nuevo proceso se da cuando el proceso precedente, ya finalizado por sentencia firme, era susceptible jurídicamente de un agotamiento del caso ( STS de 24 de septiembre de 2003). En idéntico sentido, la STS de 17 de junio de 2009 declara que "para determinar la existencia de la identidad objetiva entre los procesos ha de tomarse en consideración lo deducido en el primer proceso y, además, lo que hubiera podido deducirse en él". Por ello, y a título de ejemplo, no es posible ejercitar una acción declarativa del derecho de propiedad con base en la existencia de un contrato de compraventa, y, desestimada la demanda, promover un nuevo procedimiento sosteniendo que la propiedad se ha adquirido por usucapión, si al tiempo de interponer la primera demanda ya era posible articular tal petición. Tampoco es posible solicitar la nulidad de un contrato con base, por ejemplo, en la concurrencia de dolo de la contraparte y , posteriormente, desestimada la demanda, interponer una nueva fundamentada en la concurrencia de error como vicio del consentimiento. Y tampoco sería posible solicitar en un procedimiento judicial, con base en la existencia de un contrato, el pago de una factura, y, desestimada la demanda, interponer una nueva solicitando aquel pago con base en un contrato de reconocimiento de deuda ya existente al tiempo de interponerse la primera demanda.

La STS 189/2011, de 30 marzo nos enseña que la finalidad del citado precepto es que " el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida", afirmando que su juego normativo se integra"(a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -"diferentes hechos"-, como normativos -"distintos fundamentos o títulos jurídicos "-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior -"resulten conocidos o puedan invocarse"-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas».

Sin embargo, a lo que no obliga el precepto es a realizar una acumulación objetiva de acciones frente al mismo demandado, incluyendo en la misma demanda todas las pretensiones que frente a él se puedan ostentar.

La sentencia de la Ilma. Audiencia provincial de A Coruña, sección 4ª, 168/2018 de 16 de mayo recoge que " La interpretación del precitado art. 400 LEC ha dado lugar a sendas líneas en la denominada jurisprudencia menor. Una de ellas, bajo la consideración de que los efectos de la cosa juzgada comprenden no sólo los hechos y fundamentos jurídicos susceptibles de ser alegados, sino también las pretensiones deducibles no ejercitadas, con las que exista una patente conexión al estar basadas en hechos idénticos.

Y otra, más flexible, que limita el efecto preclusivo del art. 400 LEC , únicamente, a la prohibición de alegar otros hechos o fundamentos jurídicos respecto de una misma pretensión, pero no a las pretensiones deducibles y no deducidas, porque, en su literalidad, el precepto no se refiere a ellas sino exclusivamente a la causa petendi; por otra parte, siendo un precepto restrictivo de derechos ha de ser objeto de una interpretación de tal clase, bajo la máxima "favorabilia sunt amplianda, odiosa restringenda". En definitiva, no es exigible al actor la acumulación de acciones o pretensiones.

Y esa misma sentencia de la Ilma. Audiencia provincial de A Coruña, en opinión compartida por esta sala, nos dice que " esta última tesis es la que parece seguida por la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la interpretacióndel art. 400 de la LEC , siendo manifestación de ella, la STS 671/2014, de 19 de noviembre , cuando nos enseña que:

" 4.- El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas".

En el mismo sentido, la STS 515/2016, de 21 de julio , proclama que el artículo 400: " Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles «causas de pedir» con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades".

Para concluir, hemos de apuntar que en el sentido indicado nos pronunciamos ya en reciente sentencia 653/2022 de 20 de septiembre, en la que expresamos que " la interpretación más acorde con dicho artículo (el 400 de la LEC) en relación con el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el instituto de la acumulación de acciones en la citada Ley, que es meramente potestativa para el demandante y no preceptiva o imperativa, dada la clara referencia a la pretensión que se deduce como literalmente señala el artículo 400, es que las alegaciones fácticas y fundamentos de derecho de lo que se pide, deben ser planteados en la demanda que fija dicha pretensión, pero ello no significa que en la demanda deban plantearse todas las pretensiones que puedan deducirse contra el mismo demandado y que, de no hacerse, estas pretensiones ya no podrán ser reclamadas judicialmente. Por eso, como también ha señalado el Tribunal Supremo (Sentencias de 2 de diciembre de 2015 , 4 de febrero de 2016 y 21 de junio de 2016 , entre otras), el artículo 400 afecta a "las causas de pedir no deducidas pero deducibles, no a las pretensiones deducibles, pero no deducidas". La preclusión no se extiende a las pretensiones deducibles, pero no deducidas, porque el precepto se refiere a la prohibición de plantear nuevos hechos o fundamentos respecto a una misma pretensión.

Por último, y a mayor abundamiento, hemos de hacer notar que la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número 2 ya mencionó en su fundamentación jurídica que, al tiempo de interposición de la primera demanda, se hallaban pendientes de liquidación algunos conceptos incluidos en el contrato privado de 22 de mayo de 2008. Tales conceptos son los que ahora se reclaman, debiéndose manifestar, por último, que difícilmente podía haber reclamado Copasa frente a Cominsa en el primer proceso el abono de la mitad de la cantidad facturada por esta a la UTE, cuando una de las facturas emitidas por Cominsa data de uno de julio de 2016, esto es, siete meses después de interpuesta la demanda en el primer proceso, 12 de enero de 2016, según resulta del antecedente de hecho primero de la sentencia dictada en aquel. En cuanto a la segunda factura, fue emitida por Cominsa el 9 de diciembre de 2015 y consta abonada por la UTE el 4 de enero de 2016, debiendo indicarse aquí que, como se alega en el escrito de oposición al recurso de apelación, el cobro por parte de Copasa exigía la previa emisión de la correspondiente factura, que podía ser atendida por Cominsa, según resulta del contrato, en plazo de 20 días.

TERCERO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo motivo del recurso, relativo a la contravención del deber de confidencialidad por parte de Copasa, lo cual habría de llevar, según la parte apelante, a la pérdida de todos los derechos derivados del contrato de 22 de mayo de 2008.

En la cláusula 3.1 del contrato se pactó que, no obstante haberse pactado entre Copasa y Cominsa una participación del 50% y el 10% en la UTE, "en las relaciones con la propiedad y con terceros derivadas de la ejecución de las obras y de las relaciones jurídicas que se produzcan en el seno de la Unión temporal de Empresas continúe, sin perjuicio de lo previsto en las dos cláusulas anteriores, nominal y formalmente figurando la participación de cada una de ellas en la misma proporción que resulta de la adjudicación (COPSASA 40% Y COMINSA 20%), salvo que resultare viable y así se acordase por ambas modificar la escritura de constitución de la Unión temporal de empresas (...). En todo caso el incumplimiento del deber de confidencialidad establecido en la presente estipulación constituirá a la mercantil que lo infrinja en la obligación de indemnizar a la otra cuantos daños y perjuicios se puedan derivar para las mismas de dicho incumplimiento, sea cual sea su origen y naturaleza, así como la pérdida por la misma de todos los derechos que para ella se derivan del presente contrato, subsistiendo no obstante íntegras todas sus obligaciones derivadas de mismo."

En el recurso de apelación se argumenta que la infracción de tal deber de confidencialidad, a diferencia de lo que se afirma en la sentencia apelada, no pudo ser alegado en el primer pleito entre las partes, pues, según se afirma en el recurso, tal infracción tuvo lugar con la conducta desplegada por Copasa el 17 de diciembre del año 2020, cuando en la reunión del Comité de gerencia de la UTE el representante de Copasa desveló la existencia del contrato entre ella y Cominsa.

Tal argumentación no puede ser estimada, desde el momento en que lo que persigue es impedir que, ante lo que Copasa considera un incumplimiento contractual por parte de Cominsa, pueda poner de manifiesto la existencia de tal contrato privado en aras a conseguir que se haga efectivo el reparto pactado.

Es patente que la cláusula de confidencialidad pactada se incluyó para regir entre las partes durante el mantenimiento pacífico del vínculo contractual. Sin embargo, surgida contienda sobre las obligaciones derivadas de tal vínculo, no pueden ser compelidas las partes a permanecer en silencio y no reaccionar frente a lo que consideran un incumplimiento de la contraparte. Ampara esta interpretación el sentido del artículo 1.124 del Código civil, precepto conforme al cual solo se puede exigir a la parte contraria el cumplimiento de su prestación en caso de haberse cumplido o estar dispuesto a cumplir la propia.

A ello hemos de añadir que tal deber de confidencialidad difícilmente pudo ser vulnerado en virtud de unas manifestaciones vertidas en una reunión celebrada en el año 2020, cuando entre las partes había tenido lugar un pleito que finalizó por sentencia firme en primera instancia, dictada el 25 de enero de 2018, en la cual se alude a la existencia de tal acuerdo y en cuyo juicio oral declararon, entre otros, el jefe de administración de la UTE y el jefe de obra de la UTE nombrado por la tercera mercantil integrante de esta, Collosa.

CUARTO.- Por lo que se refiere al tercer motivo del recurso, relativo a la improcedencia del abono de los gastos generales, ha de ser igualmente desestimado.

Hemos de exponer, en primer lugar, que el artículo 400 de la ley de enjuiciamiento civil se refiere únicamente a la causa de pedir que el demandante debe hacer constar en su demanda. Como hemos visto, si lo que se pide puede fundarse en diferentes títulos, deben aducirse en el procedimiento todos ellos, no pudiendo hacer reserva de alguno para esgrimirlo en un ulterior proceso, en caso de ser desestimada la demanda que originó el primero.

No contiene el precepto ninguna previsión dirigida al demandado, a quien no se le impone la carga de alegar en su contestación a la demanda todas las excepciones de contenido material y procesal que tenga por conveniente. Tal carga sí aparece regulada en el artículo 405 de la ley de enjuiciamiento civil, precepto conforme al cual el demandado debe exponer en su contestación los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente.

No contiene tampoco el citado precepto ninguna consecuencia para el caso de que alguna excepción material no sea invocada por el demandado en su contestación. Por ello, consideramos que la parte demandada sí puede realizar en este procedimiento las alegaciones que considere convenientes acerca de la improcedencia de ser condenada al abono a la entidad Copasa de la mitad de los importes facturados a la UTE en concepto de "gastos generales". Cuestión distinta será la procedencia de estimar tales alegaciones en atención a las excepciones alegadas en la contestación a la demanda del primer procedimiento entre las partes.

Hecha esta precisión, hemos de hacer notar que en el recurso de apelación se argumenta que el concepto de gastos generales no aparece definido en el contrato de 22 de mayo de 2008, así como que no es identificable con el concepto de gastos de apoyo de las empresas que figura en el artículo 14 de los estatutos de la Unión temporal de empresas. Se alega expresamente en el recurso que ningún importe por tal concepto fue facturado a la UTE por Cominsa, así como que esta mercantil lo que hizo, al igual que Collosa y Copasa, fue facturar a la UTE, en concepto de "suplidos" y "gastos de compensación", los costes previamente asumidos en concepto de aportación de personal, maquinaria y otros medios que Cominsa ponía a disposición de la UTE durante la ejecución de las obras. Expone la recurrente que era la propia UTE la que corría con los gastos generales, en virtud de una decisión tomada con posterioridad a la formación del comité de gerencia.

Pues bien, tales alegaciones difieren de las realizadas en el primer pleito entre las mismas partes, constando en la página 8 de la contestación a la demanda del primer procedimiento que "las sociedades integrantes de la UTE siempre repercutieron a esta los gastos generales atendiendo a los coeficientes previstos en la escritura de constitución, sin que nunca Cominsa abonara a Copasa el importe de los gastos generales correspondientes a la cuota supuestamente adquirida por la actora, y sin que nunca esta reclamara su pago".

De este modo, existe una clara contradicción entre las alegaciones vertidas en uno y otro pleito por parte de la demandada, pues, habiendo reconocido en el primero que las empresas integrantes de la UTE emitían facturas contra esta en concepto de "gastos generales", se niega ahora tal extremo.

Teniendo en cuenta la existencia de tales contradictorias alegaciones, hemos de reparar en que la prueba documental aportada acredita que Cominsa emitió dos facturas contra la UTE, en fechas 9 de diciembre de 2015 y 1 de julio de 2016, por respectivos importes de 537.190,08 y 112.933,68 euros, más el IVA del 21%. El importe total de tales facturas, IVA incluido, ascendió a 786.649,75 euros y constan dos transferencias realizadas por la UTE en favor de Cominsa por respectivos importes de 650.000,42 euros, el 4 de enero de 2016, y 136.650,20 euros, el 11 de julio de 2016.

En la factura emitida el 9 de diciembre de 2015, por importe, IVA incluido, de 650.000 euros, se recoge como concepto "factura correspondiente a gastos de estructura". En la factura de 1 de julio de 2016 aparece como concepto "factura correspondiente al resto de los gastos de estructura".

Frente a tal bloque documental, hemos de diferenciar el que con el número 12 acompañó a la contestación a la demanda. Se trata de un archivo en formato PDF que cuenta con 314 páginas, en el que constan facturas emitidas de manera periódica por Collosa, Cominsa y Copasa frente a la UTE, en las que figuran como concepto, reiteradamente, la expresión "suplidos", y diversos vocablos que aluden a coste de personal, vehículos o aparatos de topografía.

De tales bloques documentales y las alegaciones vertidas por Cominsa en la contestación a la demanda del primer procedimiento resulta que deben diferenciarse los "gastos generales", de los "suplidos", habiendo resultado acreditado que la demandada facturaba a la UTE, de manera separada, ambos conceptos, hallándose obligada, merced al contrato de 22 de mayo de 2008, a abonar a COPASA la cantidad reclamada por el primer concepto.

El hecho de que nos hallamos ante conceptos diferentes resulta asimismo del contenido de la acta de la reunión del comité de gerencia celebrada el 31 de julio de 2008, en cuyo punto tercero consta que "el gerente preparará un baremo de suplidos, incluyendo las condiciones que cubre el mismo, el cual deberá ser aprobado por el próximo comité de gerencia", figurando en el punto sexto la "aprobación de un 10% de cargo sobre la producción que realice la UTE, para repartir entre las empresas en función a su participación, como "gastos generales" de empresa".

Se trata, por tanto, de dos conceptos diferentes por los que las mercantiles integrantes de la UTE debían emitir facturas contra ella de manera diferenciada. Los suplidos aluden a la aportación de medios personales y materiales por las diferentes empresas, mientras que los "gastos generales" constituyen un pago realizado por la UTE a las empresas, integrado por el 10% de la producción realizada, a distribuir entre las integrantes de la UTE en proporción a su diferente participación.

En apoyo de tal conclusión hemos de traer a colación la declaración testifical de don Jose Augusto, gerente de la UTE, de cuya declaración enjuicio resulta la diferencia entre gastos generales y suplidos.

Procede asimismo desestimar la alegación contenida en el recurso, relativa a que el importe reclamado en concepto de "gastos generales" se hallaría en realidad compensado con las cantidades que Copasa debió haber abonado a la UTE. Al respecto, hemos de indicar que la cláusula 2.3 del contrato privado de 22 de mayo de 2008 imponía a Copasa el deber de aportar a la UTE, bien directamente, o bien a través de Cominsa, el metálico que resultase preciso aportar para la ejecución de las obras a la Unión temporal de empresas correspondiente a la participación objeto de ese contrato. Sin embargo, de la declaración testifical prestada en juicio por don Jose Augusto resulta que la UTE se auto financiaba y que, consecuentemente, no se realizaron aportaciones dinerarias por ninguna de las empresas integrantes. Este extremo es reconocido en la página 6 de la contestación a la demanda presentada en este procedimiento.

QUINTO.- El cuarto motivo del recurso, relativo al abono de la parte proporcional de los resultados (beneficios) repartidos por la UTE, debe ser igualmente desestimado.

De la declaración testifical de don Jose Augusto, gerente de la UTE, resulta que esta obtuvo beneficios, primero provisionales y después definitivos. El contenido de tal declaración testifical se halla corroborado por el contenido del acta de la reunión del comité de gerencia celebrada el 25 de febrero de 2015. En ella se recoge que " aunque el resultado final esperado supera los 2.000.000 euros, a propuesta del gerente se aprueba el reparto de 1.200.000 euros con cargo a resultados, dada la previsión de que la revisión pudiese bajar con respecto a lo previsto, además de la posibilidad de que hayan de hacerse algunas reparaciones (...)."

Consta asimismo acreditado, documento número 20 de la demanda, que en ejecución del citado acuerdo la UTE transfirió 480.000 euros a Collosa, la misma cantidad a Copasa y 240.000 euros a Cominsa, en proporción a la diferente participación de cada una de tales mercantiles en la UTE.

Se alega en el recurso que la UTE no tuvo en realidad beneficios y, en apoyo de tal alegación, se alude al contenido de los dictámenes periciales que fueron aportados en la audiencia previa, que reflejarían la existencia de pérdidas.

Frente a tales argumentos hemos de oponer, junto a lo que acaba de ser expuesto en párrafos anteriores, que de la declaración testifical de don Jose Augusto resulta que tales dictámenes periciales fueron elaborados con el objeto de ser aportados al procedimiento en el cual la UTE reclamó a la Sociedad Estatal de infraestructuras del transporte terrestre, SEITT, una serie de sobrecostes asumidos por aquella debido a retrasos en la ejecución de la obra que no le eran imputables. Explicó don Jose Augusto en el acto de juicio que lo que reclamó la UTE a la SEITT en aquel procedimiento judicial fue un lucro cesante, así como que tal procedimiento finalizó con una sentencia que reconoció a la UTE el derecho a percibir una compensación de unos 2.400.000 euros.

Siendo así las cosas, resulta patente la inaptitud de tales dictámenes periciales para el fin propuesto por la apelante, pues no fueron elaborados para determinar si la UTE había obtenido o no beneficios.

Como resulta de su contenido, así como de la prueba testifical mencionada, el objeto de tales dictámenes consistió en estudiar y analizar las razones que habían conducido al "extraordinario aumento del plazo de ejecución de las obras", dando lugar a un sobrecoste inicialmente asumido por la UTE, cuyo resarcimiento pretendió esta en el procedimiento judicial seguido contra la SEITT.

SEXTO.- Finalmente, hemos de referirnos al motivo de apelación en cuya virtud solicita la parte apelante no ser condenada al abono de cantidad alguna en concepto de IVA. Al respecto, se argumenta en el recurso que el concepto por el que se liquida no está sujeto a tal impuesto, al no hallarnos ni ante una entrega de bienes ni ante una prestación de un servicio.

De acuerdo con las STS 742/2010 de 17 de noviembre y 39/2018 de 26 de enero, " El conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, al que, según el artículo 9.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial [LOPJ ], corresponde el conocimiento de los conflictos inter privatos (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, además de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional.

Este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo-tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, salvo en aquellos casos en que, por versar la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el thema decidendi [cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada.

Estos principios son aplicables a las cuestiones que surgen en relación con la repercusión del IVA en relación con actos de los particulares. En estos casos deben distinguirse los supuestos en que básicamente se trata de obtener el cumplimiento de una obligación contractual no discutida, que se estiman de naturaleza civil -bien porque dicha obligación ha sido contractualmente asumida, bien porque no existe cuestión en cuanto a su existencia y alcance tributario que justifique la intervención de la Administración tributaria, sujeta al control de la jurisdicción contencioso-administrativa- de aquellos otros en que la cuestión debe resolverse por la Administración o en el orden contencioso- administrativo, por cuanto ha de determinarse el tipo impositivo correspondiente y con ello la procedencia o no de la repercusión por existir controversia sobre estos aspectos tributarios ( SSTS de 27 de septiembre de 2000 , 25 de abril de 2002 , 26 de mayo de 1993 y 29 de junio de 2006 ). Esto no ocurre cuanto la existencia de la obligación tributaria constituye una cuestión que puede considerarse accesoria (v. gr., SSTS 10 de febrero de 1992 , 5 de marzo de 2001 , 25 de junio de 1992 , 19 de diciembre de 2003 , 15 de noviembre de 2005 , 27 de octubre de 2005 , 31 de mayo de 2006 y 12 de julio de 2006 , 29 de septiembre de 2006 , 6 de marzo de 2007 ). En idéntico sentido se ha pronunciado el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción ( sentencias de 7 de julio de 1989 y 17 de noviembre de 1989 )".

Del contenido de tales sentencias resulta que la jurisdicción civil es competente para conocer de las controversias sobre la repercusión del impuesto cuando tal controversia tiene por objeto el cumplimiento de una obligación contractualmente asumida.

En aplicación de la citada doctrina jurisprudencial, el motivo ha de ser desestimado. Del examen del contrato que las partes celebraron el 22 de mayo del año 2008 resulta que para el reintegro a Copasa del coste de mantenimiento de las garantías, la citada entidad debía emitir a Cominsa "la correspondiente factura por el importe de los referidos costes", tal y como figura en la cláusula 2.2 del citado contrato. Similares previsiones encontramos en las cláusulas 2.1 y 2.4, en las cuales se dispone, respectivamente, que para el caso de que se produjesen resultados positivos Copasa emitiría la correspondiente factura frente a Cominsa, así como que para el cobro de los gastos generales Copasa también emitiría la correspondiente factura, que sería abonada por Cominsa dentro de los 20 días siguientes.

Del contenido de tales estipulaciones resulta el pleno convencimiento de que las partes acordaron el sometimiento de la operación al abono del citado tributo, por lo que no puede estimarse ahora la alegación que se realiza en el recurso, relativa a que no nos encontramos ante una prestación de servicios que deba gravarse con tal tributo. Conforme al artículo 88 de la Ley de IVA, la factura es el documento idóneo para realizar la repercusión del impuesto, debiendo desglosarse en tal documento la base imponible y la cuota repercutida. Por ello, si las partes pactaron en el contrato que el abono tendría lugar previa emisión de la correspondiente factura, resulta patente que estaban pactando la sujeción de la operación al citado tributo.

Abunda en el convencimiento de lo expuesto el hecho de que la sentencia dictada en el primer procedimiento, que devino firme en primera instancia, condenó a la parte demandada al abono de 211.592,01 euros, de los cuales 178.268,24 corresponden a gastos generales que debían ser entregados por Cominsa a Copasa y el resto se corresponde con el IVA aplicable.

SÉPTIMO.- Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto, las costas devengadas se imponen a la parte apelante, de acuerdo con el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil.

Procede la pérdida del depósito constituido para apelar.