Sentencia Civil 344/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 220/2024 de 13 de mayo del 2024

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia declara el divorcio del matrimonio formado por don Rafael y doña Flor, quienes tienen dos hijas nacidas el NUM000 de 2012.

La sentencia, recogiendo el acuerdo de las partes, atribuye a la madre la guarda y custodia de las niñas, fija un régimen de visitas en favor del padre, y atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a las menores y su madre hasta que las niñas alcancen la mayoría de edad e independencia económica, asumiendo el esposo el coste de los gastos de hipoteca, seguro, IBI y, en general, que graven la propiedad, mientras que los gastos por consumos y suministros con los que cuenta la vivienda (luz, gas, agua, internet) deberán ser asumidos por la esposa.

Resolviendo las cuestiones controvertidas, la sentencia establece una pensión de alimentos para cada una de las niñas, a cargo del padre, de 500 euros mensuales, contemplando también expresamente que el padre deberá abonar el 70% del coste de las cuotas del colegio al que acuden las dos menores, actividades extraescolares a las que acuden y las que acuerden los progenitores, material escolar y campamentos, contribuyendo la madre al 30% en dichos gastos. Distribuye la sentencia el abono de los gastos extraordinarios en proporción de 60% a cargo del padre y 40% a cargo de la madre y fija una pensión compensatoria a favor de doña Flor por importe de 600 euros mensuales durante 5 años.

Los pronunciamientos sobre las cuestiones que resultaron controvertidas han sido recurridos por ambas partes.

En su recurso de apelación, la representación de don Rafael impugna los pronunciamientos relativos al importe mensual de la pensión de alimentos y a la pensión compensatoria en favor de la esposa.

Con relación a la pensión de alimentos se alega, en síntesis, que la sentencia infringe el principio de proporcionalidad que debe guiar la fijación de la cuantía de la pensión, pues, considerando acreditado que don Rafael percibe unos ingresos mensuales de unos 3.500 - 4.000 euros, y resultando del dictamen pericial aportado que las necesidades mensuales del hogar ascienden a unos 2.200 euros, se establece una pensión de alimentos que, sumada al resto de los gastos que debe afrontar don Rafael, supone un desembolso de unos 2.400 euros mensuales. Por ello, y argumentando que la atribución a la esposa del uso de la vivienda privativa supone una forma de contribución económica al sostenimiento de las hijas, se solicita que el importe de la pensión se fije en 300 euros mensuales para cada una de ellas.

Con relación a la pensión compensatoria, se niega la existencia de desequilibrio económico, la concurrencia del resto de requisitos exigidos por el código civil para su establecimiento y, subsidiariamente, se solicita que se fije en cuantía mensual de 200 euros durante un periodo de 2 años.

En su recurso de apelación, la representación de doña Flor solicita, en primer lugar, que se indique que la fecha inicial de pago de la pensión alimenticia es la de presentación de la demanda por el esposo.

En segundo lugar, se impugna el pronunciamiento de la sentencia de instancia que parte de considerar la vivienda familiar como privativa del esposo, rigiendo con respecto a ella lo normado en el artículo 1.354 del código civil, correspondiendo en pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas.

En tercer lugar, se impugna el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos, solicitando que se eleve su cuantía a 1.000 euros mensuales para cada hija, argumentando error en la valoración sobre la capacidad económica de las partes y necesidades de ambas hijas. Se solicita asimismo que se fije, como proporción con respecto al pago de los gastos extraordinarios, el 80 % a cargo del padre, y el 20 % restante a cargo de la madre, considerándose como extraordinarios el coste de las cuotas del colegio al que en cada momento acudan las dos menores, actividades extraescolares a las que acudan las menores y las que acuerden los progenitores, material escolar y campamentos, así como el coste total de la empleada de hogar.

Finalmente, se impugna el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria, solicitando su incremento hasta 1.000 euros mensuales durante un periodo de diez años.

SEGUNDO.-Nos referiremos en primer lugar al importe de la pensión de alimentos en favor de las dos hijas del matrimonio.

Para la fijación del importe de la pensión de alimentos de los hijos menores de edad, deben tenerse en cuenta las necesidades de estos y las posibilidades económicas de los progenitores, teniendo presente que la "obligación tiene unas connotaciones particulares, que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar y que su satisfacción genere un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el art. 608 LEC. " ( STS 378/2024 de 14 de marzo).

La STS 749/2002, 16 de julio establece que "la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española, 110 y 154.1º del Código Civil) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1.993). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil solo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad".

La sentencia de instancia, a diferencia de lo que se viene a alegar en el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Rafael, no considera que sus ingresos asciendan a 3.500- 4.000 euros mensuales: partiendo del contenido del informe pericial aportado por la parte demandada, y valorando el resto de la actividad probatoria practicada, la resolución concluye que don Rafael cuenta con una capacidad económica superior a la que resultaría del importe de su nómina, pues en caso contrario la unidad familiar no podría afrontar los gastos reflejados en la documental aportada al procedimiento.

Tal conclusión alcanzada en la resolución apelada es por nosotros compartida, fundamentándose en la asunción por parte de la sociedad de la que don Rafael es administrador único de gastos de carácter personal y familiar, existiendo un trasvase de fondos por parte de la sociedad en favor de don Rafael. Junto a tal actividad probatoria, debemos destacar los elevados saldos bancarios que refleja la averiguación patrimonial practicada por el juzgado, que hacen difícil asumir que los ingresos de don Rafael vengan únicamente constituidos por el importe que reflejan sus nóminas.

En cuanto a los ingresos de la madre, no existe duda acerca de que ascienden a unos 1.714 euros mensuales en 14 pagas, siendo sus retribuciones netas durante el año 2022 de 22.458,88 euros.

Por lo que se refiere a las necesidades de las hijas, se trata de dos niñas de 11 años de edad que asisten a un colegio concertado con un coste mensual de unos 600 euros para ambas, cuyo pago impone la sentencia apelada a don Rafael en un 70%. Realizan las activades extraescolares propias de su edad, cuyo pago impone la sentencia de instancia en la proporción indicada, y no tienen ninguna necesidad especial, siendo sus gastos en vestido y ocio los correspondientes a su edad y nivel socio económico de los padres. El dictamen pericial aportado por la parte demandada refleja que doña Flor habría abonado un importe cercano a los 400 euros mensuales, de media, durante el periodo comprendido entre enero de 2018 y agosto de 2021 para sufragar necesidades de vestido, librería, juguetes y ocio de las menores.

Finalmente, consideramos relevante valorar que la unidad familiar ha contado con los servicios de una empleada del hogar, cuyo salario y cotización, que hasta la disolución de la sociedad de gananciales constituye una carga de esta conforme al artículo 1.362 del código civil, ha de ser tomado en consideración a la hora de fijar la pensión de alimentos que debe establecerse en favor de las hijas, toda vez que se considera un gasto que repercute en la atención y cuidado de las menores. No podemos asumir la calificación que la representación de doña Flor realiza de tal gasto en su recurso, como de carácter extraordinario, pues nos encontramos ante un gasto periódico y previsible. Tampoco podemos compartir la alegación que se realiza por la representación de doña Flor, relativa a que la sentencia de instancia habría incurrido en incongruencia al no establecer la obligación de don Rafael de abonar la mitad del salario de la empleada del hogar, en tanto que es claro que tal ofrecimiento, formulado en fase de conclusiones por el letrado de don Rafael, se ha entender realizado para el caso de que se atendiese al resto de peticiones sobre medidas definitivas formuladas por esa parte.

Tomando en consideración todas estas circunstancias, consideramos procedente elevar la cuantía de la pensión de alimentos fijada hasta los 600 euros mensuales, sin que resulte procedente su fijación en los 1.000 euros solicitados por la representación de doña Flor.

La resolución apelada, tomando en consideración la disparidad de ingresos de las partes, ha fijado una contribución en distinta proporción para el abono de ciertos gastos de carácter ordinario que se integran dentro del concepto de los alimentos que se deben prestar a las hijas comunes.

Comprendiendo los alimentos todo lo necesario para la educación e instrucción del alimentista, la sentencia establece la obligación de don Rafael de abonar el 70% del importe de los gastos escolares, actividades extraescolares, así como la totalidad de la póliza del seguro de salud de las niñas, de lo que resulta que una parte relevante de los alimentos van a ser sufragados por el padre en la indicada proporción.

No se ha acreditado por la representación de doña Flor que las niñas tengan unas necesidades alimenticias específicas que deban llevar a establecer una pensión por importe de 1.000 euros mensuales a cargo del padre. El dictamen pericial aportado, tras valorar la sociedad de la que el esposo es administrador único, y referirse a su evolución, cuantifica los gastos realizados por la madre en unos 400 euros mensuales durante el indicado periodo. Por ello, y en atención a que será doña Flor quien tenga que sufragar el salario y cotización de la empleada del hogar que trabaja en el domicilio en que convive con sus hijas, consideramos adecuado elevar la pensión en los citados 100 euros para cada hija.

No procede estimar la petición contenida en el recurso presentado por la representación de doña Flor, en el cual se solicita que se eleve al 80 % la proporción del importe de los gastos extraordinarios a sufragar por el padre, teniendo en cuenta que la sentencia ya establece una distinta proporción del 60% y 40% para tales gastos y valorando especialmente que el padre ha asumido el abono del 70% de partidas importantes que integran el concepto de alimentos, como por ejemplo las cuotas del colegio y actividades extraescolares.

En cuanto al recurso interpuesto por la representación de don Rafael, entendemos que el hecho de que afronte el pago, en distinta proporción, de ciertas partidas que integran los alimentos, es argumento insuficiente para que consideremos procedente la reducción de la cuantía fijada por la sentencia de primera instancia, tomando en consideración el importe de los gastos que han sido asumidos en exclusiva por la madre para la satisfacción de las necesidades de ropa y ocio de la niñas, pese a ser los ingresos de doña Flor sensiblemente inferiores a los de don Rafael.

Se alega en el recurso que ha de tenerse en cuenta que don Rafael ha asumido el pago de las cuotas del préstamo hipotecario, seguro e IBI de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, cuyo uso se atribuye a las hijas y a la madre, teniendo tal bien, según el apelante, carácter íntegramente privativo.

Frente a tal argumento, hemos de oponer que la asunción de tales gastos se halla vinculada a la propiedad del bien, así como que, dado el nivel de ingresos de don Rafael, tal asunción no le impide afrontar el pago de la pensión fijada en primera instancia y ahora elevada en la cuantía indicada.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la pensión compensatoria fijada en la resolución apelada, la STS 100/2020 de 12 de febrero nos enseña que "La pensión compensatoria se configura como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC , y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital.

Como señala la STS 236/2018, de 17 de abril , con cita de las SSTS de 22 junio de 2011 , y 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012 : "El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que "(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge"".

Ahora bien, como señala la reciente STS 96/2019, de 14 de febrero , la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC .

Ello es así, dado que las circunstancias concurrentes del art. 97 del CC operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio y como módulos de cuantificación de su montante económico ( SSTS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.° 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC n.° 523/2008 ], 104/2014, de 20 de febrero y 495/2019, de 25 de septiembre , entre otras muchas."

La finalidad de la pensión compensatoria no es la de equiparar patrimonios sino la de compensar el desequilibrio ( SSTS 450/2019, de 18 de julio y 123/2019, de 26 de febrero), debiendo estarse para determinar su procedencia, cuantía y duración a lo normado en el artículo 97 del código civil, que enumera una serie de circunstancias operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio y como módulos de cuantificación de su montante económico.

CUARTO.-Tomando en consideración la citada doctrina jurisprudencial, compartimos la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia, relativa a la existencia de un desequilibrio económico entre las partes, generador de un empeoramiento de la previa situación que doña Flor disfrutaba durante el matrimonio.

En particular, de entre las circunstancias que menciona el artículo 97 del código civil, debe tenerse en cuenta el diferente caudal y medios económicos de don Rafael y doña Flor, a los que hemos hecho referencia en el fundamento precedente, la duración del matrimonio, 14 años, y la dedicación pasada y futura a la familia, pues doña Flor solicitó y obtuvo una reducción de jornada desde el año 2013, que ha repercutido en una merma de salario bruto cuantificada en 36.376 euros y 36.605 euros de reducción de cotización a la seguridad social y se le ha atribuido en la sentencia la guarda y custodia de sus hijas. Don Rafael y doña Flor se encuentran en plena edad laboral y cuentan con estudios superiores, trabajo e ingresos propios, careciendo de problemas de salud.

En vista de tales circunstancias, consideramos correcta la valoración realizada en la sentencia de primera instancia, tanto en lo que se refiere a la concurrencia de los presupuestos para el establecimiento de una pensión compensatoria como en lo que concierne a su importe, 600 euros mensuales.

QUINTO.-No obstante hallarnos conformes con la concurrencia de los presupuestos e importe de la pensión, sí consideramos que su duración ha de verse reducida.

A la hora de valorar el carácter temporal o indefinido de la pensión, la STS 153/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina reproducen las más reciente STS 598/2019, de 7 de noviembre, y 100/2020 de 12 de febrero, nos dice que:

"El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (...) que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre". Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, Rc. 1876/2002 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, Rc. 507/2014 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio".

En el supuesto de litis, doña Flor, de 50 años de edad, está cualificada profesionalmente y cuenta con un trabajo de duración indefinida, por lo que se halla en situación de poder superar el desequilibrio económico derivado de la extinción del vínculo matrimonial.

El régimen económico matrimonial ha sido el de la sociedad de gananciales, lo cual resulta relevante a la hora de fijar un límite temporal al abono de la pensión, en la medida en que se ha creado un patrimonio común nutrido en mayor proporción con los ingresos del esposo.

El Tribunal Supremo, en sentencia 575/2019, de 5 de noviembre, se ha referido a la procedencia de tomar en consideración la adjudicación de bienes en la liquidación del régimen económico a la hora de fijar la cuantía y límite temporal de la pensión compensatoria. Del mismo modo, la STS 76/2018, de 14 de febrero, se ha referido a la extinción de la pensión, por considerar que con la liquidación del régimen matrimonial cesó la situación de desequilibrio que había motivado su concesión. En el mismo sentido, STS 217/2017, de 4 de abril.

Tomando en cuenta tales extremos, consideramos prudencial fijar en tres años, desde la fecha de la sentencia del Juzgado, el plazo durante el cual deberá ser abonada la pensión compensatoria.

SEXTO.-Procede finalmente aclarar, ante el contenido del recurso interpuesto por la representación de doña Flor, que ninguna duda existe acerca de que la pensión de alimentos se devenga desde la interposición de la demanda rectora del procedimiento, STS 482/2024 de 9 de abril, entre otras. No obstante, el importe fijado en esta alzada se devenga desde la fecha de dictado de esta sentencia, STS 162/2014, de 26 de marzo y 573/2020, de 4 de noviembre, entre otras.

Debemos indicar, asimismo, que ningún pronunciamiento debe realizarse en el presente procedimiento acerca del carácter íntegramente privativo o no de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, lo cual, en caso de discrepancia entre las partes, deberá ser objeto del procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.

SÉPTIMO.-Dada la naturaleza de las cuestiones controvertidas, no se imponen las costas a ninguna de las partes.

Procede la devolución de los depósitos constituidos para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente