Sentencia Civil 385/2023 ...o del 2023

Última revisión
11/09/2023

Sentencia Civil 385/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 1000/2022 de 13 de junio del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 13 de Junio de 2023

Tribunal: AP Ourense

Ponente: MARIA JOSE GONZALEZ MOVILLA

Nº de sentencia: 385/2023

Núm. Cendoj: 32054370012023100375

Núm. Ecli: ES:APOU:2023:456

Núm. Roj: SAP OU 456:2023

Resumen:
DERECHO AL HONOR,INTIMIDAD,Y PROPIA IMAGEN

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00385/2023

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

Teléfono: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063

Correo electrónico: seccion1.ap.ourense@xustiza.gal

Equipo/usuario: ML

N.I.G. 32009 41 1 2022 0000455

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001000 /2022

Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de O BARCO DE VALDEORRAS

Procedimiento de origen: OR1 ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000224 /2022

Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA

Procurador: DIEGO RUA SOBRINO

Abogado: IÑAKI PEREZ MORENO

Recurrido: Andrea, MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA CABRERA ARANDA,

Abogado: ALBERTO VALLINA GONZALEZ,

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Sres. magistrados Dña. María José González Movilla, Presidenta, Dña. María del Pilar Domínguez Comesaña y D. Ricardo Pailos Núñez, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 385

En la ciudad de Ourense a trece de junio de dos mil veintitrés.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario Derecho al Honor n.º 224/2022 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de O Barco de Valdeorras, rollo de apelación n.º 1000/2022, entre partes, como apelante, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, representado por el procurador D. Diego Rúa Sobrino bajo la dirección del letrado D. Iñaki Pérez Moreno, y, como apelada, Dña. Andrea, representada por la procuradora Dña. María Cabrera Aranda, bajo la dirección del letrado D. Alberto Vallina González. Con intervención del Ministerio Fiscal.

Es ponente la magistrada Dña. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de O Barco de Valdeorras, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 16 de septiembre de 2022, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña María Cabrera Aranda, en nombre y representación de doña Andrea, frente a la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SAU, debo declarar y declaro que la actuación de la demandada ha supuesto una vulneración del derecho al honor de la actora y, en consecuencia, condeno a la mercantil demandada a cesar inmediatamente en tal intromisión haciendo lo necesario para eliminar del fichero de solvencia patrimonial EQUIFAX-ASNEF los datos referentes a doña Andrea, en el caso de que todavía no lo hubiese hecho. Asimismo, condeno a la parte demandada a abonar a la demandante la cantidad de dos mil (2.000) euros en concepto de daños y perjuicios sufridos. Esta cantidad devengará los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el artículo 576 LEC. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA recurso de apelación en ambos efectos, habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de Dña. Andrea, así como el Ministerio Fiscal, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Se ejercita por la parte actora Dña. Andrea en este procedimiento una acción de protección del derecho al honor contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, por la inclusión indebida de los datos personales de la actora en un registro de solvencia patrimonial EQUIFAX-ASNEF, vulnerando su derecho al honor, por lo que interesa la declaración de que esa inclusión ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, manteniendo indebidamente en el registro de solvencia patrimonial sus datos durante cinco meses, y la condena a abonarle la cantidad de 2.000 euros en concepto de indemnización por los daños morales sufridos. La entidad demandada se opuso a la demanda alegando, en primer lugar, la carencia sobrevenida de objeto de la misma ya que, con anterioridad al emplazamiento, dejó de suministrar al fichero los datos de la actora y, en segundo término que la inclusión de los datos en el fichero se ajustó a lo dispuesto en el artículo 20.1 de la Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de Derechos Digitales, ya que la actora mantenía una deuda cierta y exigible con la demandada derivada de un contrato de cuenta a la vista suscrito el 12 de enero de 2015, habiéndosele enviado el preceptivo requerimiento previo de pago y preaviso de inclusión en el fichero. Finalmente añade que no fue la primera entidad que comunicó los datos de la actora al fichero, habiéndolo hecho ya con anterioridad Banco Sabadell por una deuda derivada de una tarjeta de crédito y por otra derivada de un descubierto en cuenta; así como la entidad Intrum Investiment No, que también comunicó sus datos por una deuda derivada de una tarjeta.

En la sentencia dictada en primera instancia se estimó la demanda, declarando la existencia una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la actora, al no haberse observado los requisitos legalmente exigidos para su correcta inclusión en el registro anteriormente indicado, condenando a la demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de 2.000 euros por los daños morales sufridos.

Se acepta por la juzgadora de instancia que existe una deuda cierta, líquida, vencida y exigible, sobre la que no existía controversia en el momento de la inclusión; no obstante, considera que el tratamiento de los datos personales de la actora, relativos al incumplimiento de la obligación de pago, fue incorrecto al no haberse acreditado que la hubiera requerido previamente de pago de la deuda por la que fue inscrita en el fichero ni se le hubiera advertido de que una de las consecuencias del impago sería su inclusión probable en el mismo, privándola de su derecho de actuar en consecuencia.

Frente a dicha resolución se interpone por la demandada el presente recurso de apelación denunciando error en la valoración de la prueba documental relativa a la práctica del requerimiento de pago y la advertencia de la inclusión en el fichero, manteniendo que ha acreditado haber remitido a la actora tal requerimiento sin que, ni la legislación ni la jurisprudencia que la interpreta, exijan que se pruebe la efectiva recepción, que debe deducirse del hecho de que no existe constancia de que la carta hubiera sido devuelta al remitente. En cualquier caso solicitó que no se le impusieran las costas al existir resoluciones contradictorias de las diferentes Audiencias Provinciales sobre la prueba de la recepción del requerimiento. La parte actora y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - En un supuesto idéntico al presente en el que la misma demandante formulaba la misma acción con una entidad financiera diferente y reclamando la misma cantidad, decíamos en la sentencia de fecha 25 de mayo de 2023 que puso fin al procedimiento:

"Inclusi ón en los ficheros de morosos. Infracción del derecho al honor" . El artículo 18.1 de la Constitución Española garantiza el derecho al honor. El párrafo 4 del mismo precepto se refiere al derecho a la protección de datos personales al disponer que la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos ( STC 292/2000, de 30 de noviembre, FD 7).

El derecho al honor y el derecho a la protección de los datos personales son derechos fundamentales con sustantividad propia. La sentencia del Tribunal Constitucional número 292/2000, de 30 de noviembre, considera al derecho a la protección de datos personales como un derecho autónomo e independiente que consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales.

Aun cuando se trate de derechos fundamentales autónomos e independientes existe una evidente conexión entre ambos ya que el tratamiento irregular de ciertos datos personales puede conllevar una afectación del derecho al honor de la persona física.

Esta conexión se refleja ya en la sentencia Tribunal Constitucional número 94/1998, de 4 de mayo, al definir el derecho fundamental a la protección de datos como aquel que garantiza a la persona el control sobre sus datos, cualesquiera datos personales, y sobre su uso y destino, para evitar el tráfico ilícito de los mismos o lesivo para la dignidad y los derechos de los afectados.

Igualmente la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo viene entendiendo que la inclusión de una persona en un registro de moroso puede suponer una intromisión ilegítima en el derecho a la protección de datos personales y al mismo tiempo una intromisión en el derecho al honor, por cuanto la imputación de ser moroso, que exista una situación real de insolvencia o de falta voluntaria de pago, es una imputación que lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación ( Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2009 que reitera la doctrina sentada en la STS de 5 de julio de 2004, entre otras).

Dado que ni el derecho al honor ni el derecho a la protección de datos personales son derechos ilimitados, no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido de estos derechos cuando estuviere expresamente autorizada por Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso.

El tratamiento de datos personales destinado o realizado con ocasión de la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito fue regulado por primera vez en España en la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, reguladora del tratamiento automatizado de datos personales, conocida como LORTAD.

La LO 5/1992 fue reemplazada por la Ley Orgánica 15/1999, de 5 de diciembre, de protección de datos personales, que traspuso a nuestro derecho a la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. La Ley 15/1999 fue desarrollada por el RD 1720/2007.

Como consecuencia del Reglamento (UE) 2016/679, Reglamento General de Protección de Datos y de la Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y a la libre circulación de dichos datos y por la que se deroga la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo, se aprobó en España la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales

La Ley Orgánica 3/2018 entró en vigor el día siguiente a su publicación en el BOE (el día 6/12/2018).

A partir de esta fecha la normativa aplicable en materia de tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia está integrada, fundamentalmente, por el Reglamento (UE) 2016/679 (RGPD), que es directamente aplicable, y por la LO 3/2018 (LPDPGDD). El RD 1720/2007 que aprobó el Reglamento de la Ley 15/1999 no fue expresamente derogado por lo que subsiste en aquellos aspectos que no sean incompatibles con la nueva regulación contenida en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la LO 3/2018.

Tanto en el marco normativo anterior (Ley 5/1992 y Ley 15/1999) como en el actual, integrado por el Reglamento 2016/679 y la Ley 3/2018, como regla general la recogida y el tratamiento de los datos de carácter personal requieren el consentimiento inequívoco del afectado (art 6 de ambos textos legales). Como excepción, dichas actuaciones pueden realizarse sin el consentimiento del afectado, entre otros supuestos, cuando ello sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que la ley lo disponga y no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado.

A esta excepción respondía la previsión contenida en el artículo 28 de la Ley 5/1992 y del art 29.2 de la Ley 15/1999, actualmente derogadas, y el actual artículo 20 de la LO 3/2018, que permite que pueden tratarse los datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor sin el consentimiento del afectado.

El artículo 20 de la actual LODPGDD, LO 3/2018, al referirse a los sistemas de información crediticia contempla expresamente como requisitos para que pueda presumirse lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia:

a) "que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés"

b) "que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes"

c) "que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe". A su vez la entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados lo datos durante este periodo.

d) "que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito"

e) "que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario".

f) "que, en el caso de que se denegase la solicitud de celebración del contrato, o éste no llegara a celebrarse, como consecuencia de la consulta efectuada, quien haya consultado el sistema informe al afectado del resultado de dicha consulta"

g) que se trate de deudas por importe no inferior a 50 € ( disposición adicional sexta de la LO 3/2018)

Finalmente, el artículo 20 de la LOPDPGDD establece que "corresponderá al acreedor garantizar que concurren los requisitos exigidos para la inclusión en el sistema de la deuda, respondiendo de su inexistencia o inexactitud."

La jurisprudencia viene entendiendo que el incumplimiento de estos requisitos supone una infracción del principio de calidad de datos personales consagrado en el artículo 5 del Reglamento (UE) 2016/679, por lo que la información divulgada sin cumplir los citados requisitos constituye un acto ilícito susceptible de constituir una intromisión ilegítima en el derecho al honor de las personas.

A título de ejemplo la STS, Sala Primera núm. 13/2013, de 29 de enero, dice que la LOPD "[...]descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, [...], y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, [...] por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza"

La STS 854/2021, de 10 de diciembre, incide en ello al indicar: "es doctrina jurisprudencial la que establece que la inclusión indebida de una persona, en un registro de insolvencia, afecta a su derecho fundamental al honor, reconocido por el art. 18.1 de la Constitución; toda vez que la atribución de la condición de "moroso" genera una negativa valoración social, que atenta a la dignidad de la persona, menoscaba su fama y lesiona la autoestima, y así nos hemos pronunciado, sin fisuras, desde la sentencia 284/2009, de 24 de abril, del pleno de la sala",

La citada sentencia reitera que la inclusión en un fichero de solvencia está normativamente condicionada al cumplimiento de los correspondientes requisitos legales y recuerda que la observancia estricta de las prevenciones normativas exigidas guarda íntima relación con lo dispuesto el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, cuando prevé que "no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley...". De lo establecido, en tal precepto, se obtienen dos inmediatas consecuencias, la primera que la actuación "autorizada por la ley" ampara la comunicación de los datos personales del supuesto "moroso" a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias; mientras que, por el contrario, la ilegitimidad de la inclusión, por no respetarse los requisitos legales que la condicionan, afecta peyorativamente al núcleo tuitivo de tal derecho fundamental.

Con base en las premisas expuestas, la citada Sala ha exigido el cumplimiento riguroso de los requisitos legales para legitimar una intromisión de tal naturaleza, en el núcleo de un derecho de rango constitucional como es el honor, que ha de estar especialmente protegido y tutelado por los tribunales, aun cuando se parta de la base cierta de que no existen derechos absolutos que no puedan ser limitados por la confluencia de otros intereses legítimos concurrentes.

TERCERO. - Sobre la necesidad del requerimiento previo debe señalarse que la veracidad de la deuda no es el único requisito que determina la existencia o no de intromisión en el derecho al honor, sino que la ausencia del requerimiento previo también la determina, sin que pueda considerarse que esta ausencia supone simplemente una intromisión en el derecho a la protección de datos personales. Al respecto decíamos también en la citada resolución:

"Si bien es cierto que es la veracidad de la información el elemento determinante o parámetro que condiciona la existencia o no de intromisión ilegítima en el derecho al honor, ello no permite obviar la relevancia del requerimiento previo de pago.

Es doctrina reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo la que declara que el requisito del requerimiento de pago previo es esencial ya que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en este registro personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, pero sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia que es lo que legitima la cesión al titular del registro de los datos personales relativos a las deudas de una persona sin su consentimiento. Además, dicho requerimiento previo les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación ( STS 740/2015, 245/2019 y STS 854/2021, 604/2022; 609/2022, entre otras).

Cuestión distinta es que en los últimos años la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo haya desarrollado un enfoque funcional del requerimiento de pago y potenciado su valoración en conexión con los fines que le atribuye la ley, lo que ha propiciado que en algunas ocasiones, atendiendo a las circunstancias concretas de la deuda y la sorpresa para el interesado por la inclusión de sus datos en el fichero, el Tribunal Supremo, haya rechazada la existencia de intromisión en el derecho al honor pese a la inexistencia de requerimiento previo o su práctica defectuosa ( sentencias 609/2022; 422/2020 o 563/2019).

En este sentido la STS 960/2022, que a su vez cita la sentencia 945/2022, reconoce que "nuestra doctrina sobre el enfoque funcional del requerimiento previo de pago nos ha llevado a restar relevancia a este requisito como elemento determinante de la existencia de una vulneración del derecho al honor cuando el deudor no se ha visto sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda y evidenciar sus actos una actitud totalmente pasiva".

Fuera de estos supuestos, el requerimiento previo de pago constituye requisito necesario, junto con la veracidad de la deuda, para que la inclusión de los datos personales de una persona en un fichero de solvencia patrimonial no constituya una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la persona afectada.

Dicho requisito persiste tras la entrada en vigor de la Ley 3/2018, LPDPGDD.

El artículo 20 de la LO 3/2018 no prevé el requerimiento previo de pago como requisito para la licitud del tratamiento de los datos en los sistemas comunes de información crediticia, solo exige que el acreedor haya informado al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquellos en los que participe.

Dado que el RD 1720/2007 no ha sido derogado se suscitaron dudas acerca de si continuaba vigente el artículo 38.1. c) que exige el requerimiento previo de pago.

Dicha cuestión fue abordada por la sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 945/2022, de 20 de diciembre y por la sentencia 724/2023, de 7 de febrero, que reiteraron la necesidad de acreditar el requerimiento de pago previo a la inclusión tras la aprobación de la nueva LOPD.

Señala el alto tribunal que a falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018, necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango.

Más adelante la sentencia comentada señala: "Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda."

La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar".

Conforme a lo expuesto, el criterio que esta Sala mantuvo en la sentencia de fecha 29 de diciembre 2021, Rollo de apelación 642/2020, ha de ser modificado.

CUARTO. - Se alega en el recurso el error en la valoración de la prueba en que a juicio de la entidad recurrente incurrió la juzgadora de instancia al no considerar acreditado que el requisito del previo requerimiento de pago y la advertencia de inclusión en el fichero por falta de fehaciencia en la recepción. En la misma sentencia decíamos al respecto:

"Esta Audiencia Provincial, haciéndonos eco de la doctrina fijada en las STS 672/2020, de 11 de diciembre y 592/2021, de 9 de septiembre, venía entendiendo que la implantación de un sistema de envío y control de devolución auditable y trazable, encomendada a una empresa externa, no podía considerarse un procedimiento adecuado de actuación en la recogida y tratamiento de datos, en relación con el requerimiento previo de pago y notificación de inclusión de datos a los efectos previstos en el artículo 20.1.c de la LO 3/2018, si no se justificaba, fehacientemente, la recepción por parte del interesado.

Dicho criterio ha de ser modificado a fin de acomodarnos a la nueva doctrina establecida por el T.S. en sus últimas sentencias: sentencia núm. 81/2022, de 2 de febrero; sentencia 436/2022, de 30 de mayo; sentencia 604/22, de 14 de septiembre; sentencia 945/2022, de 20 de diciembre; sentencia 960/2022 de 21 de diciembre; sentencia 724/2023, de 7 de febrero, sentencia 724/2023 de 7 de febrero, entre otras.

En estas sentencias la Sala Primera del Tribunal Supremo estima adecuadas para considerar correctamente practicado el requerimiento de pago: la aportación de la carta de requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el registro de morosos; la certificación de Servinform S.A. de que la carta de requerimiento dirigida al demandante fue preparada y puesta a disposición del Servicio de Correos para su envío; el albarán de entrega de varias cartas por Equifax Ibérica S.L. en el Servicio de Correos en fecha inmediatamente posterior a la preparación de la carta, incluida la dirigida a la parte actora y la certificación de que la carta no había sido devuelta, cuando exista coincidencia entre la dirección postal a la que fue enviada la carta de requerimiento y el domicilio comunicado por el demandante en el momento de la celebración del contrato de préstamo. En estas sentencias la Sala razona que ante la falta de circunstancias excepcionales que excluyeran la recepción de la carta en la dirección a la que fue enviada, es razonable considerar acreditada la recepción del requerimiento por el demandante.

La STS 959/2022, de 21 de diciembre, señala sobre el citado particular:

"Y nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos".

"Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal."

"Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre)"

En el presente caso, se aportan todos los documentos que la jurisprudencia expuesta estima adecuados para considerar correctamente practicado el requerimiento de pago. La comunicación fue remitida al domicilio designado por la actora a la entidad bancaria, acreedor cedente, y no se ha acreditado que en la fecha en la que se practicó el requerimiento de pago el domicilio de la actora fuese otro distinto".

En consecuencia, procede la estimación del recurso de apelación y, correlativamente, la desestimación de la demanda dado que la comunicación de los datos personales de la actora relacionados con el impago de la deuda con la entidad demandada no constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante.

QUINTO. - Al estimarse el recurso, no procede la imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes ( artículo 398 LEC).

Pese a desestimarse la demanda no se efectúa expresa imposición de las costas de la instancia. Tanto, por cuanto la pretensión de cancelación de los datos de la actora en los registros de solvencia fue atendida por la demandada con posterioridad a la demanda, como por el cambio de criterio de esta Sala en relación con la fehaciencia de la recepción del requerimiento previo de pago.

Fallo

FALLO: Se estima el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Diego Rúa Sobrino en representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA contra la sentencia dictada el día 16 de septiembre de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 del Barco de Valdeorras en autos de Juicio Ordinario núm. 224/2022, que se revoca, y en su lugar se acuerda desestimar la demanda presentada por la procuradora doña María Cabrera Aranda en representación de doña Andrea contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA a quien se absuelve de las pretensiones de la demanda.

No se efectúa expresa imposición de costas, ni del recurso ni de la instancia.

Se decreta la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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