Sentencia Civil 391/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 973/2022 de 13 de junio del 2023

PRIMERO.- Por la representación de D. Feliciano se presentó demanda contra la entidad Wizink Bank SA ejercitando acción de nulidad del contrato de tarjeta de crédito de la modalidad revolving suscrito el día 4 de julio de 2013, alegando que los intereses remuneratorios pactados son usurarios, solicitando que se condene a la demandada a restituirle la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, que exceda del total del capital prestado. Subsidiariamente solicitó que se declarase la nulidad por falta de transparencia de las cláusulas en las que se establecen los intereses remuneratorios condenando a la demandada a abonarle las cantidades satisfechas en aplicación de las mismas así como los intereses legales desde las respectivas fechas de pago.

La entidad demandada se opuso a la demanda negando el carácter usurario del interés pactado y, en relación a la acción articulada con carácter subsidiario, que no ha existido falta de transparencia. Además también alegó la excepción de prescripción de la acción de restitución de las cantidades abonadas que excediesen del capital dispuesto, pudiendo reclamar el actor únicamente los intereses abonados en los últimos cinco años.

En la sentencia dictada en primera instancia se estimó la demanda declarando la nulidad por usura del contrato litigioso con el efecto legal inherente a tal declaración. Frente a dicha resolución se interpone por la entidad demandada el presente recurso de apelación discrepando del pronunciamiento por el que se declaran usurarios los intereses pactados y solicitando que se resolviese la excepción de prescripción alegada en la instancia que no ha tenido contestación en la misma. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Una de las cuestiones que se plantean por la entidad demandada es la prescripción de la acción de restitución de las cantidades correspondientes cuando se ha declarado la nulidad del contrato por usura, considerando que prescribe por el transcurso de cinco años, conforme al artículo 1964 del Código Civil.

Sobre la prescripción de la acción de restitución en los casos de nulidad de un contrato por usura existen dos posturas discrepantes en las resoluciones de las Audiencias Provinciales.

Una de las posturas mantiene que no cabe apreciar la prescripción pues la nulidad de un préstamo por usura es radical, absoluta y originaria, no admitiendo la prescripción extintiva, de forma que la restitución de lo abonado en virtud de tal contrato no es más que la consecuencia de dicha nulidad.

En este sentido la Audiencia Provincial de A Coruña en sentencia de 23 de mayo de 2022, reproduciendo otra anterior de dos de mayo del mismo año declara: "SEGUNDO.- La prescripción de la acción de restitución en los casos de nulidad por usura: precedentes de la Sala

1. En la Sentencia de 7 de abril de 2022, al resolver el recurso 398/2021, nos pronunciamos sobre esa cuestión en los siguientes términos:

"La Sala considera que no es de aplicación al caso. No se comparte ni la calificación jurídica, ni el encaje del contrato en el plazo prescriptivo.

En los créditos revolving la reconstitución del capital que se debe devolver, las cuantías de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible del cliente (de ahí su nombre revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática a su vencimiento mensual, de forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente.

Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado, y adicionalmente si se producen impagos, la deuda impagada se capitaliza nuevamente con devengo de intereses, hecho que se ve agravado con el posible cargo de comisiones por reclamación de cuota impagada o de posiciones deudoras. Además, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

Son estas peculiaridades, que implican además, siendo este hecho notorio, una mayor tipo de interés remuneratorio que el que comportan los créditos al consumo en general y los que se ofrecen mediante tarjetas de crédito en particular, unido a que no es posible emitir un cuadro de amortización previo al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar, las que justifican que se exija de una especial diligencia por parte de la entidad financiera a la hora de explicar de una forma cabal y comprensiva a su cliente el verdadero coste del negocio que concierta.

Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de marzo de 2020, las propias peculiaridades del crédito revolving, puede provocar el efecto de convertir al prestatario en un deudor "cautivo", por ello nuestras Audiencias han puestos especial hincapié en el control de trasparencia de este tipo de operaciones (así sentencias Audiencias Provinciales de León Sección Primera de 15 de mayo de 2020 , Valladolid Sección Tercera de 25 de mayo de 2020, o Barcelona Sección Primera de 11 de marzo de 2019 )"

En el caso de autos, independientemente de la calificación jurídica del contrato efectuado por el apelante, no se está resolviendo un contrato, sino que se ha calificado la operación bancaria de usuraria, en aplicación del artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura. Y el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura establece la nulidad del contrato y que el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma dispuesta, sin restricciones. Dice al respecto: "Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado".

La nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva. Dicha nulidad afecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3.

Es nulo radical, sin salvedades. Opera automáticamente la restitución, como efecto legal de la propia Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908. Efecto legal, que no se puede soslayar".

La conclusión era que la acción no estaba prescrita por operar de forma automática la restitución".

La nulidad regulada en el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 es una nulidad radical, de pleno derecho, no queda sujeta a plazo de prescripción, ya que no es susceptible de convalidación. El contrato usurario es un contrato en cuya concertación se vulnera lo previsto en la citada Ley, que es una norma imperativa y por ello no puede desplegar efecto jurídico alguno, según declaró el TS en sentencias como las de 29 de abril de 1997, y 12 de julio de 2007.

Si el contrato es nulo de pleno derecho no despliega efecto jurídico alguno. No cabe establecer la dicotomía entre la nulidad del contrato y el reintegro de unas cantidades indebidamente abonadas en virtud de ese contrato, ya que el pago se hizo en base a un contrato inexistente. La devolución es una consecuencia jurídica inherente a lo nulidad del contrato, pues de lo contrario se dejaría vacía de contenido esa declaración de nulidad. La ley de Represión de la Usura establece la obligación de restituir como anejo inseparable de la nulidad, lo que impide señalar un trámite temporal a ese deber que es inherente a ella, como sanción impuesta por la Ley, determinando en el artículo 3 la forma en que ha de calcularse el reintegro.

La mayoría de las Audiencias Provinciales han mantenido la falta de prescripción de la acción de restitución con base en dos argumentos: a) el carácter ex lege de las consecuencias de la declaración de nulidad ( artículo 3 de la Ley de Usura); y b) el comienzo del plazo de prescripción el día en que se declara la nulidad, momento a partir del que se puede ejercitar la acción de restitución ( artículo 1969 CC), pues de tal nulidad es de la que derivan los efectos restitutorios en virtud del artículo 3 de la Ley de 1908.

Otra postura mantiene la posibilidad de prescripción de la acción restitutoria, diferenciándola de la propia acción de nulidad por usura. Se fundamenta esta postura en que la acción de nulidad es meramente declarativa de una situación que, en principio, ni siquiera precisaría de un pronunciamiento judicial, y por eso, es imprescriptible, y por el contrario, todas las pretensiones de condena se ven afectadas por la prescripción, conforme a los artículos 1930 y 1961 del Código Civil, pues las acciones prescriben cualquiera que sea su naturaleza por el paso del tiempo fijado en la Ley. Este distinto tratamiento deriva de las distintas circunstancias que rodean a las acciones de nulidad, por un lado, y a las restitutorias, por otro; el negocio jurídico inexistente o el acto nulo de pleno derecho se pueden hacer valer en cualquier momento, de modo que no se convalidan por el mero transcurso del tiempo; y por el contrario, si el acto nulo ha agotado todos sus efectos y estos son conocidos por el titular de la acción, razones de seguridad jurídica y de presunción de abandono avalan que la acción para hacer desaparecer esos efectos tenga un plazo de prescripción.

Esta postura se basa también en un auto del Tribunal Supremo de fecha 22 de julio de 2021, en el que acuerda formular al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial sobre el inicio del plazo de prescripción de la acción de restitución de pagos hechos en aplicación de una cláusula abusiva en contrato de préstamo con consumidores, en el que decía: "6.- Se ha planteado con frecuencia ante este Tribunal Supremo si la sentencia que, además de declarar la nulidad del contrato, acuerda la restitución recíproca de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, incurre en el defecto de incongruencia cuando tal pretensión no ha sido formulada expresamente en la demanda (especialmente, cuando el demandante no ha propuesto la restitución de lo que él mismo ha recibido en ejecución del contrato cuya nulidad solicita). En tales casos, hemos declarado que la sentencia que acuerda tal restitución no solicitada no incurre en incongruencia porque la restitución reciproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, prevista en el art. 1303 del Código Civil, no necesita de petición expresa de la parte y debe ser acordada por el Juez cuando declara la nulidad del contrato (por ejemplo, sentencias 843/2011, de 23 noviembre y 485/2012, de 18 de julio).

7.- Por el contrario, apenas se ha planteado ante este Tribunal la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio. Quizás la explicación se encuentre en que antes de la reforma del art. 1964 del Código Civil llevada a cabo por la ley42/2015, de 5 de octubre, el plazo de prescripción de esta acción era de 15 años, por lo que no era fácil, en términos temporales, que el demandado pudiera oponer la prescripción de la acción de restitución.

8.- No obstante, en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años.

9.- En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre, hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales.

10.- En consecuencia, la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia".

Esta Sala se inclina por la primera de las posturas expuestas manteniéndose que la acción de restitución no es una acción separada o distinta de la propia acción de nulidad. Aun así, en tal caso, al estimar que se trata de una acción diferenciada sería preciso establecer el dies a quo para el cómputo del plazo prescriptivo. El entendimiento natural del artículo 1969 CC lleva a situar el dies a quo en la declaración de nulidad del contrato por usurario, pues de esa nulidad derivan los efectos restitutivos en virtud del citado artículo 3, siendo esa declaración el momento a partir del cual se puede ejercitar la acción de restitución o, como señala la STS 434/2021, de 22 de junio, cuando "la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar",

situación que no ocurre sino desde la invalidación del contrato. La tesis que mantiene que el cómputo no se inicia en el momento de la nulidad es contraria al equilibrio contractual. De acuerdo con el artículo 3 de la ley especial, que es la plasmación de la sistemática general de liquidación de nulidades contractuales, tras la nulidad del contrato surgen obligaciones de restituir lo percibido para el prestatario y para el prestamista, que determinan el deber de restitución por el prestamista del total de lo percibido que exceden de lo prestado. Es decir, se trata de obligaciones bilaterales y compensables, y no hay razón por la que las cantidades que hubiera abonado el prestatario con anterioridad al plazo prescriptivo aplicable han de quedar excluidas de tal liquidación, mientras que las cantidades que en virtud del contrato hubiera abonado el prestamista al prestatario con anterioridad a tal plazo no se verían afectadas por tal paso extintivo del tiempo y formarían parte indefectiblemente de la liquidación, debiendo tenerse en cuenta que la devolución de lo percibido ya no tiene una base contractual, pues el contrato ya no existe al haberse declarado nulo, sino que es una obligación ex lege derivada de los preceptos que la establecen. Consecuencia de ello es que la única interpretación lógica es estimar que la determinación de si existe alguna suma que haya de restituir el prestamista al prestatario sólo puede verificarse una vez que hayan cesado los abonos y las disposiciones de dinero por ambas partes, que será cuando pueda conocerse si la cantidad pagada por el cliente excede de la que le haya sido prestada por la entidad financiera.

Finalmente ha de señalarse que el prestatario una vez declarada la nulidad no reclama unos intereses considerados usurarios ni, por tanto, puede aplicarse ese plazo prescriptivo a una reclamación de intereses. Todas las cantidades abonadas por el prestatario se sumarán y si efectivamente esa suma es superior al importe facilitado por la entidad, se le reintegrará la diferencia.

Por todo lo expuesto, considerándose que la acción restitutoria no prescribe, el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria ha de ser desestimado en este extremo.

TERCERO.- Sostiene además la demandada que la operación de crédito mediante tarjeta revolving que el actor suscribió en fecha 4 de julio de 2013 no tiene carácter usurario, no siendo el interés remuneratorio pactado superior a los que las entidades de crédito venían utilizando. La sentencia de instancia acogió la tesis de la parte actora y consideró que el interés de la tarjeta de un TAE 26,70%, TIN 23,90% era notablemente superior al normal del dinero en la fecha de la contratación sin que existiese causa alguna que justificase la imposición de un interés tan elevado, debiendo decretarse por ello la nulidad del contrato.

Como señala la STS, Sala Primera, Sentencia 406/2012 de 18 de Junio, Rec. 46/2010, el control que se establece a través de la ley de represión de la usura no altera ni el principio de libertad de precios, ni tampoco la configuración tradicional de los contratos como expresión del principio de autonomía privada de las partes contratantes- pacta sunt servanda-, pues dicho control, como expresión o plasmación de los controles generales o límites del artículo 1255, se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, los denominados préstamos usurarios o leoninos. A diferencia de lo que ocurre con el control que recae sobre las condiciones generales de la contratación, representa un control tanto del contenido del contrato, sobre la base de la idea de lesión o de perjuicio económico injustificado, como de la validez estructural del consentimiento prestado. Como consecuencia de la gravedad y la extensión de este control, la ley de usura contempla como única sanción posible la nulidad del contrato realizado, con la correspondiente obligación restitutoria (artículos 1 y 3). Aunque la noción de usura se refiera etimológicamente al plano de los intereses, el control se proyecta sobre la relación negocial considerada en una unidad contractual, de forma que, sobre la noción de lesión o perjuicio de una de las partes, el control se proyecta de un modo objetivo u objetivable a través de las notas del "interés notablemente superior al normal del dinero" y de su carácter de "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso" para extenderse, a continuación, al plano subjetivo de la valoración de la validez del consentimiento prestado concretado alternativamente a la situación angustiosa del prestatario, a su inexperiencia o a la limitación de sus facultades. Por su parte cuando se recibe una cantidad de dinero inferior a la nominalmente contratada, el control se objetiviza plenamente en orden a la nulidad del contrato, con independencia de cuales fueran las condiciones del préstamo y las circunstancias del contratante.

Igualmente, la STS núm. 539/2009 de 14 Jul. indica que "la nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva. Dicha nulidad afecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3, de que ha de retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior al préstamo, lo que determina que el prestatario haya de devolver la cantidad recibida sin que para ello haya de tenerse en cuenta plazo alguno establecido para tal devolución, ya que su fijación queda comprendida en la ineficacia absoluta y total de lo convenido, lo que lleva aparejada la consecuencia de que, aun en el caso hipotético planteado por la parte recurrente de que se inste la nulidad del préstamo antes del cumplimiento del plazo fijado, la devolución por el prestatario de la cantidad recibida ha de ser inmediata".

Por su parte la STS 628/2015 de 25 de Nov. al referirse a los efectos de la declaración de usura establece: "El carácter usurario del crédito "revolving [..] conlleva su nulidad, que ha sido calificada por esta Sala como « radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva» [...] Las consecuencias de dicha nulidad son las previstas en el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado .

Al tener el demandado la condición de consumidor, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio, puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores por lo que, como a continuación se expondrá, en el supuesto litigio la cuestión relativa a si el interés remuneratorio del 26,70% establecido en el contrato es o no usurario no es determinante ya que a través del control de transparencia llegamos a idéntica conclusión de excluir la obligación de la demandada de pagar los intereses y comisiones reclamados.

Si bien, por razones de congruencia, procederemos al examen si el interés remuneratorio es usurario.

Para ello debemos partir de la doctrina fijada por las Sentencias, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Sección Pleno, STS 628/2015 de 25 de Nov.2014, Rec. 23/2013 (ECLI: ES:TS:2015:4810 ) y Sentencia 149/2020 de 4 de Mar. 2020, Rec. 4813/2019 ( ECLI: ES:TS:2020:600 ).

La doctrina establecida en las citadas sentencias es la siguiente:

1) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

2) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE) , que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

3) Para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

4) Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. Si bien, debe tenerse en cuenta que como indica la STS nº 406/2012, citada anteriormente, "la referencia del Boletín Estadístico del Banco de España, si bien debe tenerse en cuenta, no determina por ella sola el sentido del juicio o valoración del posible carácter usurario del préstamo".

5) No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.

6) Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de interés normal del dinero, menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor cautivo, y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

7) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

8) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

La sentencia de instancia, acogiendo la tesis del actor, considera que el interés de la operación crediticia litigiosa, del 26,70% TAE es usurario. La Sala comparte el criterio contenido en tal resolución aunque no se expliquen en ella los términos en que se ha hecho la comparación.

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, el interés normal del dinero que ha de utilizarse como referencia para determinar si el interés es usurario, es el tipo medio de interés aplicado a operaciones de crédito similares a la que se pretende usuraria, en este el de los créditos revolving o tarjetas de crédito.

El Banco de España hasta el año 2010 englobaba los tipos de interés de las tarjetas de crédito en la modalidad de crédito al consumo, sin que existiera una información desglosada de los tipos de interés de las diferentes modalidades de operaciones de crédito al consumo. Dicha información está disponible desde marzo de 2017 fecha a partir de la cual el Banco de España en su Boletín Estadístico incluyó en el Capítulo 19.4 una columna con información específica sobre los tipos de interés en créditos revolving (tarjetas de crédito y líneas de crédito), dentro del apartado general del crédito al consumo.

Ahora bien, el índice tomado en consideración en tales bases estadísticas, anteriores al año 2017, es el denominado TEDR (tipo efectivo definición restringida), explicando que es otra forma de denominar el índice TAE, pero sin incluir gastos conexos de primas de seguros y las comisiones que sí incluye este último según la definición que del TAE y del Coste Anual del Crédito se contiene en los artículos 6 y 32 de la Ley 2/2011 de 4 de marzo de Crédito al Consumo.

El artículo 6 de la Ley 16/2011, de Créditos al Consumo, define el Coste Total del Crédito como la suma de "todos los gastos, incluidos los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos que el consumidor deba pagar en relación con el contrato de crédito y que sean conocidos por el prestamista, con excepción de los gastos de notaría".

El precepto añade también que "el coste de los servicios accesorios relacionados con el contrato de crédito, en particular las primas de seguro se incluyen asimismo en este concepto si la obtención del crédito en las condiciones ofrecidas está condicionado a la celebración del contrato de servicios".

Finalmente el artículo 32, sobre la misma cuestión establece que "los costes de mantenimiento de una cuenta que registre a la vez operaciones de pago y de disposición del crédito, los costes relativos a la utilización de un medio de pago que permita ambas operaciones, así como otros costes relativos a las operaciones de pago; se incluirán en el coste total del crédito para el consumidor, salvo en caso de que la apertura de la cuenta sea opcional y los costes de ésta se hayan especificado de forma clara y por separado en el contrato de crédito o cualquier otro contrato suscrito con el consumidor".

Establecido así el coste total del crédito, la TAE toma ese valor para expresar como porcentaje anual del importe total del crédito concedido, realizándose el cálculo de la tasa anual equivalente partiendo del supuesto básico de que el contrato de crédito se mantendrá vigente durante el período de tiempo pactado y que el prestamista y el consumidor cumplirán sus obligaciones en los plazos y en las condiciones convenidas.

Por el contrario, el TEDR publicado por el Banco de España se calcula sin tomar en consideración las comisiones que, según los artículos citados, son valores que se suman para determinar la TAE.

Así pues, esta supone la adición de un diferencial sobre el TEDR, que además no ha sido constante durante el tiempo, lo que dificulta su extrapolación a la fecha del presente contrato.

Ello supone que la TAE que aplicado en la fecha del contrato litigioso podría ser algo más elevado si se compara el interés de ambos parámetros, ligeramente superior en la TAE.

Teniendo en cuenta la desviación a la baja que supone el TEDR sobre la TAE en otros índices, concretamente en el medio de los préstamos de consumo, único con el que puede ser contratado según las propias estadísticas, efectuando la comparación entre el TEDR y la TAE de los créditos al consumo de uno a cinco años, en julio de 2013 comprobamos que esta es superior en 0,32% del TEDR, y así, extrapolando esa misma operación al TEDR de la tarjeta de crédito que nos ocupa puede suponerse que la TAE media de la tarjeta de crédito en esa fecha sería superior en ese mismo porcentaje. Tanto una magnitud como la otra superan el diferencial máximo que esta Sala viene considerando como límite sin incurrir en usura, por lo que aun tomando como referencia el TEDR el préstamo se declararía igualmente usurario.

Por otro lado no resulta de aplicación al caso la Sentencia del Tribunal Supremo número 367/2022, de 4 de mayo de 2022 que consideró que una TAE del 24,5% anual no podría considerarse usuraria, pues la misma no contiene ninguna matización de la doctrina sobre las tarjetas revolving, explicándose el verdadero contenido de la solución en una Nota del Gabinete Técnico del propio Tribunal sobre la base del propio contenido y finalidad del recurso de casación. En dicha Nota se señala:

"En el recurso que resuelve esta sentencia, el recurrente pretendía que se utilizara como referencia el interés de los créditos al consumo en general, en lugar del específico de las tarjetas revolving, que era el que había empleado la Audiencia Provincial, aplicando la doctrina jurisprudencial citada.

Por otra parte, los hechos probados en la instancia, que son inalterables en casación, puesto que no se había formulado recurso extraordinario por infracción procesal, eran los siguientes: (i) en las fechas próximas a la suscripción del contrato litigioso, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20%; (ii) también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, el 25% y hasta el 26% anual; (iii) la TAE de la tarjeta revolving contratada por la recurrente era del 24,5% anual.

Sobre estos hechos probados, la sentencia concluye que la Audiencia Provincial, al declarar que el interés remuneratorio no era «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso» ni, por tanto, usurario, no ha vulnerado la Ley de la Usura, ni la jurisprudencia de esta sala, dado que -siempre en función de esos hechos probados- el tipo de interés de la tarjeta estaba muy próximo al tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características.

En definitiva, si la Audiencia considera acreditado, en función de las pruebas practicadas en ese concreto procedimiento, cuál es el término de comparación (y en este caso había declarado probado que oscilaba entre el 23% y el 26%), el Tribunal Supremo no puede revisar este pronunciamiento, salvo que el prestatario justifique, a través del recurso extraordinario por infracción procesal, el error patente en la valoración de la prueba. Como en este caso el prestatario no discutió este extremo, sino que se limitó a pedir que el término de comparación fuera el general de los créditos al consumo, el recurso es desestimado. Ello no implica, en modo alguno, rectificación ni matización de la doctrina jurisprudencial citada, que debe aplicarse en función de los hechos que resulten probados en cada caso."

Por tanto, no es cierto que el Tribunal Supremo declarase usurario un crédito revolving por tener una TAE determinada, ya que tal hecho concreto se declaró probado por la Audiencia Provincial cuya sentencia se recurría y tal pronunciamiento no podía ser revisado en casación.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la imposición de las costas a la parte apelante.