Sentencia Civil 163/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 585/2022 de 15 de marzo del 2023

PRIMERO.- El demandante Don Aurelio ejercita en el presente procedimiento acción de modificación de medidas adoptadas en procedimiento de divorcio contra Doña Catalina, mediante la que pretende que se declaren extinguidas las pensiones de alimentos y la contribución a los gastos extraordinarios de los dos hijos del matrimonio, así como el uso de la vivienda por parte de uno de los hijos y la madre, otorgándoseles el mismo.

La parte demandada mostró su conformidad a la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor Darío, no así a la del otro hijo manteniendo que continúa viviendo con ella en su domicilio y carece de recursos para hacer vida independiente, oponiéndose también a la modificación en el uso de la vivienda familiar interesada alegando su precaria situación económica debido a sus problemas de salud.

En la sentencia dictada en la instancia se declararon extinguidas las dos pensiones de alimentos de los hijos y la contribución a los gastos extraordinarios, teniendo en cuenta la edad de ambos y la falta de aprovechamiento del menor en su formación y su total pasividad en la búsqueda de un trabajo remunerado, alternándose los litigantes en el uso por años de la vivienda, tras un período de seis meses desde la fecha de la propia resolución.

Frente a dicha resolución se interpone por la demandada el presente recurso de apelación discrepando del pronunciamiento por el que se declara extinguida la pensión del hijo y la alternancia en el uso de la vivienda, manteniendo que no se han modificado las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se estableció la pensión.

La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión litigiosa es preciso señalar que es doctrina jurisprudencial consolidada que solo procederá la revisión o modificación de las pensiones alimenticias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 91 del Código Civil y del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando "hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para aprobarlas", correspondiendo, conforme a lo establecido en el artículo 217 de la Ley Procesal, a la parte que solicita la referida modificación la carga de la prueba relativa al cambio de circunstancias.

La estimación de la pretensión contenida en la demanda exige, por tanto, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica; ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Por otro lado, es cierto que el hecho de que los hijos hayan alcanzado la mayoría de edad no exime a los progenitores sin más, del deber de prestar alimentos a los mismos; así el artículo 93, párrafo 2 del Código Civil, dispone que, si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil. Efectivamente, los progenitores tienen el deber de ayudar económicamente a sus hijos, aunque lleguen a la mayoría de edad, en tanto no alcancen la posibilidad de proveer por sí mismos sus necesidades, de modo que la obligación de prestar alimentos corresponde a los padres respecto de sus descendientes, con independencia de la edad de éstos, tal y como establece el artículo 143 del CC, siempre que se dé la situación de necesidad en los segundos y la posibilidad de prestarlos en los primeros, y dicha obligación se mantiene innegablemente durante la minoría de edad del titular de ese derecho, pero una vez alcanzada la mayoría de edad, el artículo 152.3 prevé como causa de extinción del derecho de alimentar que el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria haya adquirido un destino, mejorando su fortuna de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.

Así pues, conforme a la doctrina jurisprudencial ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2000) el derecho a la prestación de alimentos subsiste tras la mayoría de edad, siempre que la situación de necesidad no sea imputable al beneficiado.

TERCERO.- Se fundamenta el recurso de apelación formulado por la demandada en una errónea apreciación de la prueba practicada por la juzgadora a quo, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas sobre la carga de la prueba. En este sentido, doctrina jurisprudencial constante y reiterada ha declarado que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, lo que permite a la sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegarse a idénticas o discordantes conclusiones a las contenidas en la resolución apelada.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juez a quo, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante la que se ha celebrado el acto del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos; ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acto, al no poder intervenir en el mismo.

De ello resulta que el uso que se haya hecho al Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, únicamente debe ser ratificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del material probatorio obrante en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas destinadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución Española.

Por ello sólo cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos.

En el presente caso, las alegaciones de la parte recurrente sobre las pruebas practicadas se limitan a una interpretación partidista de la prueba, intentando hacer prevalecer su criterio sobre el más objetivo el imparcial de la juzgadora a quo, cuya valoración de las pruebas y conclusiones obtenidas se comparten plenamente, sin que en absoluto hubiera sido desvirtuada.

El hijo de los litigantes Constantino, que en la actualidad tiene 24 años de edad, abandonó los estudios hace ya años, lo que fue reconocido por la madre en el juicio, habiendo trabajado en una escuela taller en el municipio de San Cibrao Das Viñas. Se desconoce la situación laboral actual del hijo, si se encuentra trabajando o si está en una fase de búsqueda activa de empleo, pero lo cierto es que no puede mantenerse en el tiempo una situación de total inactividad, sin realizar el más mínimo esfuerzo para acceder al mercado laboral, percibiendo una pensión de alimentos del padre. Se encuentra ya en una edad en la que es su obligación procurarse un medio de vida, sin depender de sus progenitores o al menos tratar de formarse para conseguirlo, y en este supuesto acreditarlo que ya no estudia ni muestra una verdadera intención o realiza el más mínimo esfuerzo para obtener un empleo retribuido, la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio debe ser extinguida, así como la contribución a los gastos extraordinarios a que el padre venía obligado, confirmándose en tal sentido la resolución recurrida.

CUARTO.- Se solicita también por el demandante que se le atribuya el uso de la vivienda familiar de carácter ganancial, al haber disfrutado de ella la esposa durante años mientras los hijos eran menores de edad.

Sobre el uso del que fuera domicilio conyugal, el artículo 96 del Código Civil establece:

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

El párrafo 1 del citado artículo ha suscitado discrepancias en la doctrina y en la jurisprudencia denominada menor en relación al término "hijos" que en él se contiene, a los efectos de esclarecer si hace referencia solamente a los hijos menores o también a los mayores que pudieran convivir con los padres; esto es, si la protección dispensada a los hijos menores se extiende al mayor de edad de forma que el hecho de alcanzar la mayoría de edad le prive, a él y al progenitor con el que reside, del derecho a continuar en el uso de la vivienda.

El sector partidario del criterio de extender la protección del precepto a los hijos mayores se ampara en su tenor literal, que no hace distinción alguna, y en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, que extienden la obligación alimenticia a los mayores y admiten que la asistencia pueda prestarse en el propio domicilio.

La posición contraria se basa en el distinto tratamiento legal que reciben unos y otros hijos, pues mientras la asistencia a los menores deriva directamente de un mandato constitucional y es incondicional, ello no ocurre en el caso de los hijos mayores, en cuyo caso alcanzada la mayoría de edad, el derecho de uso de la vivienda atribuida al menor se extingue. Tampoco el derecho de uso de la vivienda familiar puede vincularse con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 del Código Civil, en relación a los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos, pues esa prestación alimenticia, que comprende el derecho de habitación, ha de fijarse conforme a los artículos 142 y ss. del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, que permiten su satisfacción bien fijando una cantidad necesaria para los gastos de habitación bien manteniendo en su propio domicilio al que necesita la prestación alimenticia.

Esta segunda posición es la que adoptó el Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de la Sala Primera de 5 de septiembre de 2011, señalando:

"Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1° sino del párrafo 3º del artículo 96 CC, según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección»".

Por su parte la sentencia del TS de 11 de noviembre de 2013 continúa la misma línea jurisprudencial, estableciendo la situación de igualdad de los cónyuges en esta situación:

"La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fué asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas. Como expresa la sentencia citada "ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Codicio Civil tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 10 sino del párrafo 3° del artículo 96 CC (...)"

Posteriormente, la STS de 12 de febrero de 2014, analiza la cuestión relativa a los criterios para valorar el interés más necesitado de protección, apuntando a la situación económica de cada uno de los cónyuges con independencia de la convivencia con los hijos mayores de edad. En este sentido declara:

"En primer lugar, debe señalarse que la ausencia de los requisitos del artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil, esto es, la inexistencia de la convivencia familiar de hijos mayores de edad o emancipados que ya obtienen ingresos propios, no comporta, per se, una aplicación en clave automática de la denegación del uso de la vivienda, ni tampoco puede ser interpretado como un factor determinante a la hora de privar al cónyuge del derecho a usar el domicilio familiar. En parecidos términos, respecto de la decisión de los hijos mayores de convivir con el progenitor que no obstenta el uso del domicilio familiar, que tampoco debe considerarse como factor determinante en orden a la modificación del uso establecido.

En segundo lugar , y conforme a lo señalado, si bien estos hechos podrán ser valorados "atendidas las circunstancias del caso", junto con otras que pudieran concurrir, el mantenimiento del uso de la vivienda o su modificación deberá estar justificado, necesariamente, en el interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación en el que, al lado de las circunstancias señaladas, se contrasten directamente (piano de igualad) las circunstancias e intereses dignos de protección o consideración que presente la situación de cada cónyuge. Todo ello, dentro de una clara flexibilidad valorativa que permite dicho concepto en orden a valorar aspectos tanto de índole practica como de orden social, particularmente el referido a las circunstancias económicas del cónyuge más desfavorecido, por un tiempo prudencialmente fijado por el Juez".

Así pues, la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de efectuarse conforme al párrafo 3 del artículo 96 del CC, que permite atribuirlo a uno de los cónyuges por el tiempo que prudencialmente se fije, cuando las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Así se ha seguido manteniendo por el TS en sentencias de 29 de mayo de 2015, 17 de marzo de 2016 y 19 de enero de 2017.

El supuesto de que existan solo hijos mayores se equipara así a la inexistencia de hijos, y por ello, resulta de aplicación el párrafo 3.º del artículo 96 del CC. Y conforme al mismo, la regla general será que no se haga pronunciamiento sobre el uso y, excepcionalmente, cuando se considere que concurren circunstancias que aconsejan atribuir el disfrute al cónyuge no titular por representar el interés más necesitado de protección, podrá atribuírsele el uso por el tiempo que prudencialmente se establezca.

El uso concedido al amparo del párrafo 3 del artículo 96 se deberá adjudicar tras un análisis de las circunstancias personales y económicas de los cónyuges, y si se evidencia que existe un interés más necesitado de protección, podrá atribuirse un uso de carácter temporal.

En el presente caso habiendo alcanzado los hijos la mayoría de edad; habiendo disfrutado la esposa del uso exclusivo, desde entonces hace ya más de seis años, no se aprecian motivos para mantener esa situación de forma indefinida, habiéndose establecido en la resolución recurrida un régimen de alternancia anual que se considera adecuado y debe ser mantenido, desestimándose el motivo de recurso formulado en tal sentido.

QUINTO.- Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto, no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente