Sentencia Civil 202/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 85/2024 de 15 de marzo del 2024

PRIMERO. - La representación procesal de Investcapital presentó petición inicial de procedimiento monitorio contra don Lorenzo, solicitando que fuese requerido de pago por importe de 6.087,53 euros, con fundamento en el impago de las cuotas mensuales pactadas para restituir las sumas de dispuestas en el marco de un contrato de crédito revolving, celebrado entre el demandado y la entidad Cofidis.

El crédito derivado del uso de la tarjeta fue adquirido por Investcapital en virtud de contrato de cesión de cartera de créditos elevado a público ante notario.

Por auto de fecha 29 de noviembre de 2022 el juzgado declaró la nulidad de la cláusula que relativa a "comisiones e indemnizaciones por vencimiento anticipado", suprimiéndose los 434,09 euros reclamados por tales conceptos y limitándose la reclamación a 5.653,44 euros.

La representación de don Lorenzo se opuso a la reclamación alegando que no reconocía la deuda, que se había aplicado un interés abusivo y el carácter abusivo de la comisión de 20 euros por recibo.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda, razonando que de la documental que consta en autos resulta que el demandado, en fecha 18 de octubre de 2017, suscribió un contrato que tenía un doble objeto: por un lado, la financiación de un canapé y un colchón por importe de 540 euros que habría de devolver en 12 cuotas de 45 euros mensuales (con 0% de comisión de apertura y 0% de interés) y, por otro, una línea de crédito permanente que tendría un coste, para los saldos pendientes de hasta 6.000 euros, de un tipo deudor anual de 22,12%.

A continuación, tras indicar que el importe reclamado se corresponde con sumas correspondientes a la línea de crédito, 4.495,07 euros en concepto de capital, 744,23 euros en concepto de intereses remuneratorios, 339,8 en concepto de seguro y 74,26 euros en concepto de intereses del artículo 1.108 del Código civil, compara la TAE pactada con las tablas del Banco de España para el crédito revolving, concluyendo el carácter no usurario de los intereses remuneratorios pactados.

Con relación al resto de cantidades, razona la sentencia que no se ha discutido la obligación de pago por el demandado y, finalmente, con relación a la comisión de 20 euros por impago, indica que fue declarada nula por auto de 29 de noviembre de 2022, suprimiéndose los 434,09 euros que se reclamaban en concepto de comisiones y gastos.

En su brevísimo recurso de apelación, la representación de don Lorenzo niega la retirada de fondos de la línea de crédito, sin negar la existencia de la relación contractual, reconociendo únicamente haber dispuesto de 540 euros que debían ser restituidos en 12 cuotas mensuales de 45 euros.

A la estimación del recurso se opone la representación de Investcapital, invocando el valor probatorio de los extractos y certificaciones de deuda.

SEGUNDO.- Pese a la parquedad argumental del recurso de apelación interpuesto, reconocida la existencia de la relación contractual entre las partes y ostentando el demandado la condición de consumidor, la alegación realizada en primera instancia, también con argumentación ciertamente escasa, obliga a que examinemos el posible carácter abusivo del clausulado contractual, sin que a ello sea óbice el hecho de que la magistrada de instancia ya hubiese realizado tal labor en el auto de fecha 29 de noviembre de 2022, en el cual se declaró la nulidad de la cláusula que relativa a "comisiones e indemnizaciones por vencimiento anticipado", suprimiéndose los 434,09 euros reclamados por tales conceptos y limitándose la reclamación a 5.653,44 euros.

En tal sentido, la reciente STJUE de 29 de febrero de 2024, asunto C-724/2022 indica que cuando "en un anterior examen de un contrato controvertido que haya concluido con la adopción de una resolución que haya adquirido fuerza de cosa juzgada, el juez nacional se haya limitado a examinar de oficio, a la luz de la Directiva 93/13, una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha Directiva impone al juez que conozca del asunto en un procedimiento posterior la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato."

Asimismo, tal y como declaramos en la sentencia de esta sala número 51/2023 de 31 de enero, "el principio dispositivo y de congruencia que rigen el proceso civil, ceden ante los principios de equivalencia y efectividad de los derechos que la Directiva 93/13/CEE reconoce a los consumidores, en especial a no quedar vinculados por una cláusula declarada abusiva, por lo que el juez nacional está obligado a aplicar de oficio las consecuencias inherentes a la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual, aun cuando el consumidor no lo hubiere pedido, salvo renuncia o total pasividad del consumidor."

En aplicación de tales consideraciones, y consistiendo la relación contractual entre las partes en un contrato de tarjeta revolving, hemos de examinar si el clausulado supera el denominado control de transparencia, en aras de determinar, en caso de no hacerlo, si tiene la condición de abusivo.

TERCERO. - Dadas las características del contrato celebrado entre las partes, los referidos controles de incorporación y transparencia deben aplicarse a la cláusula relativa a los intereses remuneratorios y sistema de amortización.

En tanto que tales intereses constituyen un elemento esencial del contrato, para analizar el posible carácter abusivo de tal cláusula es preciso determinar, con carácter previo, si supera o no los denominados controles de incorporación y transparencia.

En tal sentido, la STS 149/2020, de 4 de marzo expresa que: "la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente."

El primer tipo de control supone que el órgano judicial ha de analizar que la cláusula contractual haya sido redactada de manera clara y comprensible. Conforme a la STS de 9 de marzo de 2.021, el control de incorporación es " fundamentalmente, de un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal."

Superado el control de incorporación o transparencia formal, ha de someterse la cláusula al segundo control, de transparencia material, que va más allá que el anterior y supone examinar si la cláusula permite al consumidor conocer la carga jurídica y económica que supone para él el contrato celebrado. Conforme a la STS de 8 de junio de 2017, tal tipo de control supone no solo que "las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas." Se trata de que "el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo." En tal sentido, ATS de 20 de abril de 2020, con alusión de la citada sentencia.

De acuerdo con la STS 608/2017, de 15 de noviembre, la exigencia de transparencia que se deriva del art. 4.2 de la Directiva 93/2013 supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes.

En caso de no superar tal tipo de control, procedería analizar si la cláusula es o no abusiva, sin que pueda asimilarse automáticamente la falta de transparencia a la abusividad, todo ello conforme a la Directiva 93/13, de 5 de abril, la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones generales de la Contratación y el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, conforme ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

CUARTO. - Del examen del contrato y el extracto que fue aportado por la demandante con la impugnación a la oposición presentada por el demandado resulta que el 18 de octubre de 2017 don Lorenzo y la entidad COFIDIS celebraron un contrato con un doble objeto.

Por un lado, la citada entidad prestó a don Lorenzo la cantidad de 540 euros, que este destinó a la adquisición de un canapé y un colchón en una mueblería, asumiendo la obligación de reembolsar dicha cantidad en 12 cuotas de 45 euros, lo que implica que no se pactaron intereses.

Por otro lado, en el mismo documento, se pactó la contratación de una línea de crédito permanente con un tipo deudor anual del 22,12 % para los saldos pendientes de hasta 6.000 euros, TAE del 24,51%, que se reembolsaría mediante el abono de cuotas mensuales comprensivas de "una parte de intereses, otra parte de capital, así como la prima de seguro de protección de la deuda, en caso de que lo haya contratado".

No he podido localizar en el clausulado contractual el importe de las cuotas, previéndose en el condicionado general que "los titulares elegirán, dentro de las posibilidades existentes, el importe de la cuota a pagar cada mes, hasta la total amortización". Del extracto resulta que las cuotas fueron inicialmente de 138 y 128 euros.

En la penúltima página del condicionado general se indica que para el cálculo de las cuotas se tendrá en cuenta el importe objeto de disposición, sobre el que se aplicará el tipo de interés pactado contractualmente.

Añadir finalmente que del extracto resulta que se giraron al cobro importes correspondientes a la prima de seguro, sin que se localice en el contrato signo alguno que revele que la contratación de tal producto fue deseada por el consumidor.

QUINTO. - De lo expuesto resulta que hay dos elementos esenciales sobre los que el consumidor no recibe información adecuada y suficiente para tomar la decisión de contratar con todos los elementos de juicio necesarios:

El primero, la elevada TAE pactada, que, si bien figura en el contrato, no aparece destacada de manera suficiente y acorde con su trascendencia, dado el elevado interés pactado. No incluye además el contrato ejemplo alguno que permita al consumidor representarse el coste de la financiación contratada, lo cual, conforme a la Directiva 48/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo, incide en que no se haya informado al consumidor de la carga económica del contrato. El único ejemplo que he localizado en el contrato se refiere al coste de la comisión por disposición en cajero.

El segundo elemento esencial sobre el cual el cliente no recibe información adecuada y suficiente para tomar la decisión de contratar es el sistema de amortización pactado, elemento clave en este tipo de contratos, pues, como nos recuerda el Tribunal Supremo en su STS 149/2020, de 4 de marzo, en las tarjetas revolving "el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio."

No se explica en el citado documento qué parte de la cuota abonada por el consumidor se destinará a la amortización del capital, qué parte se destinará al pago de intereses, y qué parte servirá para afrontar el resto de comisiones y gastos vinculados a la operación, debiendo recordarse que la suficiencia de la información facilitada al consumidor, en aras a la superación del control de transparencia, ha ser analizada al tiempo de celebración del contrato, STJUE 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, y de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13.

Como he indicado, ni siquiera he podido localizar en el contrato el importe de la cuota mínima pactada: lo único que consta es que la cuota será calculada sobre el importe objeto de disposición, conforme al tipo de interés pactado.

Ignorando el consumidor tales datos, se genera en él una falsa sensación de cumplimiento tendente a la extinción de la deuda, pues, afrontando regularmente el pago de la cuota cargada por el banco no se percata de que el importe por él abonado sirve para la amortización del capital en una proporción muy inferior a la que imagina.

Conforme a la citada STJUE, tal déficit de información al tiempo de la contratación no puede ser suplido mediante la información suministrada al consumidor durante la ejecución del contrato, ni tampoco puede entenderse compensada por el eventual derecho de desistimiento del consumidor.

Existiendo tal déficit de información, las citadas cláusulas no superan los controles de incorporación y transparencia.

La tarjeta revolving, se caracteriza, conforme a la explicación contenida en el "Portal al cliente bancario" de la página web del Banco de España, por tratarse de un tipo de tarjeta que ofrece al cliente un límite de crédito que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas. Tales cuotas pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; existiendo la posibilidad de elegir el importe de las cuotas y modificarlo, dentro de unos mínimos establecidos por la entidad. La principal peculiaridad del producto reside en que la deuda derivada del crédito se "renueva" mensualmente, de modo disminuye a medida que el cliente realiza abonos mediante el pago de las cuotas pactadas, pero aumenta en la medida en que tiene lugar el uso de la tarjeta, mediante pagos en establecimientos adheridos o reintegros en cajero. De igual modo, la deuda también aumenta merced al devengo de los intereses pactados, comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente, y lo que origina, como principal consecuencia perjudicial para el cliente, que en aquellos casos en que se abona una baja cuota de devolución respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que derivará en que el cliente acabe abonando una elevada cantidad en concepto de intereses.

Esto es lo que sucede en el supuesto que nos ocupa, no superando el contrato los denominados controles de incorporación y transparencia. La información suministrada al adherente es insuficiente para permitirle conocer cuáles son las consecuencias económicas que resultan del uso de la tarjeta contratada. No se informa al cliente, con la mínima claridad exigible, de que mientras no proceda a la devolución de la cantidad dispuesta se devenga en favor de la entidad un interés sobre el capital y los intereses adeudados, lo cual, unido a la mínima cuota de amortización pactada, hace que el cliente mantenga una deuda a perpetuidad con la entidad prestamista, lo que le generará la obligación de abonar una elevadísima cantidad en concepto de intereses.

Siguiendo las pautas dadas por las STJUE de 30 de abril de 2015, 20 de septiembre de 2017 y 3 de marzo de 2020, consideramos que la información suministrada no permite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de los intereses y de valorar las consecuencias económicas derivadas del uso de la tarjeta. Ello resulta, como hemos adelantado, de que el clausulado contractual no explica con la claridad exigible que, pese a que el titular proceda al pago de la cuota pactada, el capital que se amortice puede ser mínimo, lo que redundará en la prórroga del plazo de amortización.

Debe destacarse además que, en el caso que nos ocupa, la contratación de la tarjeta revolving se realizó simultáneamente a la conclusión de un contrato de préstamo sin interés, lo que sin duda pudo generar en el consumidor una falsa sensación de estar contratando un producto ventajoso. Repárese incluso en que en las páginas del contrato referidas a las "principales características" de ambos productos, ambas se entremezclan, de manera que en el apartado relativo a "costes del crédito" se hace constar, induciendo a equívoco, que el tipo deudor anual del "préstamo" será del 0,0%.

En tales condiciones, la cláusula referida a los intereses remuneratorios y sistema de amortización no supera las exigencias de transparencia, claridad, concreción y sencillez previstas en el artículo 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Ello determina asimismo su declaración de abusividad, pues así debe calificarse una cláusula que no permite que el consumidor pueda conocer las consecuencias económicas que resultan del uso de la tarjeta contratada.

SEXTO. - La declaración de abusividad de la cláusula ha de conllevar la nulidad del contrato, pues este no puede subsistir sin la cláusula declarada nula, dada la condición, por naturaleza onerosa, del contrato de crédito revolving.

De acuerdo con la sentencia de la Ilma. Audiencia provincial de Pontevedra de 19 de enero de 2022, que hemos seguido en diversas sentencias dictadas por esta sala, el interés remuneratorio constituye el precio a pagar en contraprestación a la obligación que asume la entidad financiera de poner a disposición del cliente crédito hasta un límite. Nos encontramos ante un elemento esencial del contrato, que no puede subsistir sin él, pues, como nos dice la citada sentencia, "un contrato consensual, bilateral y oneroso no puede convertirse en unilateral y gratuito, con obligaciones solo para una de las partes, afectando igualmente a la causa del contrato."

En tal tesitura, ha de traerse a colación el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, que establece que "los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas."

Por su parte, el artículo 10.1 de la ley de condiciones generales de la contratación recoge que "La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia."

Finalmente, el artículo 9.2 de la misma ley expresa que "la sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil."

Por tanto, como sigue diciendo la citada sentencia, "la sentencia que declara la no incorporación o la nulidad por abusiva de una cláusula de este tipo de contratos entre profesionales y consumidores, debe pronunciarse sobre si el contrato puede subsistir sin tales cláusulas, indicando además que no puede subsistir si afectara a uno de los elementos esenciales del mismo con remisión a los términos del art. 1261 CC que contempla como tales el consentimiento, el objeto y la causa."

Pues bien, aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa hemos de declarar la nulidad del contrato, pues este no puede subsistir una vez expulsada de su contenido la cláusula relativa al interés remuneratorio. Hallándonos ante un contrato por naturaleza oneroso, la expulsión de dicha cláusula supone que el contrato pase a carecer de causa, pues en los contratos de tal naturaleza tal causa viene constituida por "la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte" ( artículos 1.261 y 1.274 del Código Civil).

De mantenerse la vigencia del contrato, nos dice la citada sentencia de la Ilma. Audiencia provincial de Pontevedra, "el consumidor podría disponer del crédito hasta el límite pactado, sin más obligación que devolver el dinero dispuesto, sin pagar precio alguno por ello, que sería el interés remuneratorio, impidiendo que la entidad financiera obtenga beneficio alguno por el servicio que presta, desapareciendo la parte del objeto del contrato que le resulta de interés y que es a la vez causa del mismo ( art. 1274 CC). La obtención de este beneficio forma parte del fin objetivo e inmediato de la entidad financiera, de la función económico y social de este tipo de contratos, que tienen su singularidad y espacio en el mercado del crédito actual."

La conclusión es que un contrato de esta naturaleza no puede subsistir tras la supresión de la cláusula relativa al interés remuneratorio, no procediendo en este caso la integración de la cláusula dado que dicha nulidad no deja expuesto al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

SÉPTIMO. - La declaración de nulidad del contrato conlleva la recíproca devolución de prestaciones, con devengo de los intereses legales desde la fecha de los respectivos abonos, conforme al artículo 1303 del Código Civil.

Sin embargo, hemos de tener en cuenta que las partes del procedimiento no son las mismas que celebraron el contrato de tarjeta revolving: la entidad demandante ostenta la condición de cesionaria, habiendo adquirido de la entidad Cofidis únicamente un derecho de crédito frente a don Lorenzo, de manera que ningún contrato sinalagmático, con prestaciones recíprocas, existe entre Investcapital y don Lorenzo y, en consecuencia, no existen recíprocas prestaciones que deban ser objeto de restitución.

Las prestaciones recíprocas derivadas del sinalagma contractual tuvieron lugar entre la entidad Cofidis, cedente, y don Lorenzo, cedido, por lo que la entidad Investcapital, cesionaria, se halla legitimada pasivamente para soportar el ejercicio de la excepción de nulidad del contrato, pero solo en tanto que tal acción pueda afectar a la subsistencia e importe de su derecho de crédito, sin poder ser condenada a restituir cantidad alguna a la demandada fruto de tal declaración de nulidad.

En síntesis, la cesionaria ostenta legitimación pasiva frente a las acciones y excepciones tendentes a lograr la declaración de nulidad del contrato, pero carece de legitimación pasiva para soportar el ejercicio de la acción de restitución de cantidades, por la sencilla razón de que ningún pago le fue realizado por el usuario de la tarjeta.

La condena de don Lorenzo al abono de cantidad alguna en favor de la actora exige determinar que el importe de las cantidades objeto de disposición con la tarjeta es superior al importe total de la cantidad restituida en su día por don Lorenzo a la cedente. El cálculo de la citada cantidad exige el examen conjunto y detallado de los extractos relativos al uso de la tarjeta, así como del histórico de movimientos de devoluciones. Tal actividad deberá ser practicada en fase de ejecución de sentencia.

En caso de que el importe de las cuotas de devolución correspondientes al uso de la tarjeta por parte de don Lorenzo fuesen superiores a los importes objeto de disposición por su parte, ninguna cantidad podría ser condenada a abonar la entidad Investcapital, por la razón ya apuntada, relativa a que ningún pago recibió tal entidad por parte de don Lorenzo, pues la actora adquirió de la entidad Cofidis un derecho de crédito frente al demandado.

En tal sentido, la STS 88/2024 de 24 de enero, con relación a la usura pero en consideraciones aquí aplicables, analiza la legitimación pasiva de la entidad que haya recibido los pagos para soportar la condena a devolver la eventual diferencia, a favor de la prestataria, entre el importe del préstamo o crédito y lo pagado por todos los conceptos.

OCTAVO. - Las costas devengadas en ambas instancias, de acuerdo con los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se imponen a ninguna de las partes.