Sentencia Civil 646/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 83/2023 de 16 de octubre del 2023

Primero.- Doña Diana ejercita en el presente procedimiento acción de indemnización de daños originados por incumplimiento contractual contra Don Simón en base a un contrato de arrendamiento de obra en virtud del que procedió a la ejecución de un pozo artesano y un pozo de aguas fecales en una finca de su propiedad, sita en el lugar de DIRECCION000, Arra, en el municipio de Sanxenxo, en Pontevedra, cuyo importe total ascendió a la suma de 4.800 euros (3.800 euros, el primero y 1.000 euros, el segundo) que fue abonada a la finalización y entrega de la obra. Poco tiempo después de ello, el pozo artesano que no estaba anillado en su interior ni revestido de hormigón, colapsó, derrumbándose totalmente, por lo que se puso en contacto con el demandado que ninguna solución ofreció al problema. Ante ello, no obteniendo respuesta del constructor, procedió a la reconstrucción tanto del pozo como de una acera existente en una edificación por próxima que también resultó afectada, abonando la suma de 1.978,35 euros, parte del presupuesto de reconstrucción que ascendió a 3.956,70 euros, adeudando aún la diferencia. Por ello reclama en este procedimiento del demandado el precio de la reconstrucción del pozo y la acera dañados.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando la prescripción de la acción al haber transcurrido el plazo de un año previsto en el artículo 17.1.b) de la Ley de Ordenación de la Edificación desde la fecha en que se produjo el derrumbe hasta la fecha de presentación de la demanda. Y en relación al fondo mantuvo que no se contrató la construcción del pozo artesano anillado, sino que en el propio presupuesto se indica que sería anillado únicamente en su terminación, habiendo realizado la obra tal y como se contrató. Añade que el colapso no fue debido a tal circunstancia, sino a unas obras acometidas por la parte actora en las proximidades del pozo, afectando la maquinaria empleada al pozo ejecutado. Finalmente se alega también que la parte actora procedió a la reconstrucción, sin permitirle la inspección de la obra o en su caso la reparación in natura, no pudiendo solicitarse la indemnización en lugar de dicha reparación. En la sentencia dictada en primera instancia se estimó íntegramente la demanda considerando que el pozo se derrumbó debido a la negligente actuación del demandado que lo construyó sin anillarlo pese a que las condiciones del terreno lo exigían, como hizo efectivamente en el pozo de aguas fecales que no sufrió desperfecto alguno.

Frente a dicha resolución se interpone por la parte demandada el presente recurso de apelación alegando como motivos del mismo:

1.- Error en la valoración de la prueba al admitir una obligación ajena al contrato.

2. Tacha del testigo Don Jesús María propuesto por la actora, no pudiendo valorarse su testimonio al tratarse de su marido.

3. Vulneración de las normas sobre la carga de la prueba debiendo concluirse la irresponsabilidad del demandado en el derrumbamiento del pozo.

4. Vulneración de la jurisprudencia que impone el cumplimiento por equivalencia, carácter subsidiario respecto de la reparación in natura que no fue solicitada.

5. Error en la valoración de la prueba sobre la cuantía de la reparación.

La parte actora se opuso al recurso alegando su inadmisibilidad por extemporáneo.

Segundo.- La naturaleza de la relación contractual que unió a las partes en litigio es un contrato de arrendamiento de obra que aparece regulado en los artículos 1544 y 1588 y siguientes del Código Civil, y que se define como aquel por el que el profesional, empresario o contratista, poniendo sólo su trabajo o suministrando también el material, promete un resultado, la obra, y también su buena ejecución técnica, de acuerdo con las pautas marcadas en el contrato y, en su defecto, conforme a su lex artis y a las reglas de la buena fe ( artículo 1258 del Código Civil); a cambio de un precio cierto, que ha de satisfacer la otra parte, el comitente. Es un contrato con obligación de resultado y de carácter sinalagmático en el que surgen obligaciones para ambas partes, entre las que se encuentra pagar el precio de la obra cuando la misma esté terminada y la entrega de la misma según lo acordado.

En este caso se discute por las partes si la obra ha sido correctamente ejecutada o si, como mantiene la parte demandada, la misma adolece de defectos que determinan la reducción del precio que pretende, pues, habiendo pagado una parte solicita que se desestime la acción en reclamación de la suma restante.

Pues bien, sobre las acciones derivadas del incumplimiento contractual conviene recordar con carácter previo que para que la acción resolutoria implícita establecida en el párrafo 1 del artículo 1124 del Código Civil pueda prosperar es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente la concurrencia de los siguientes requisitos: Primero: La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron. Segundo: La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo así como su exigibilidad. Tercero: Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían. Cuarto: Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante; y Quinto: Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso. Si bien no se regulan expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe, dieron lugar al nacimiento, en base al citado artículo 1124 del Código Civil, de dos acciones diferentes: una, de contrato no cumplido llamada "non adimpleti contractus", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominado "exceptio non rite adimpleti contractus". El éxito de la primera de las dos acciones, el contrato no cumplido adecuadamente, está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, no pudiendo ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecido, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

Tercero.- Se alega por la parte apelada que el recurso de apelación no podía ser admitido al haberse formulado una vez transcurrido el plazo legalmente previsto, computando los días transcurridos desde la notificación de la sentencia hasta que se presentó escrito solicitando aclaración de la misma. El motivo debe ser rechazado pues ya por el Juzgado de Instancia, mediante auto de fecha 21 de julio de 2022, se inadmitió el recurso de apelación planteado. Ante ello se formuló recurso de queja ante esta Audiencia, que fue resuelto por auto de 18 de noviembre 2022 por el que se estimó el recurso y se ordenó la admisión a trámite del recurso de apelación interpuesto, siendo firme tal resolución y no pudiendo, por ello, reproducirse la cuestión ya resuelta en la forma indicada. Y es que en relación al cómputo del plazo para interponer recurso de apelación cuando se formule una petición o recurso de aclaración o complemento, señala el auto del Tribunal Supremo de febrero de 2018: "La cuestión que debe ser objeto de examen es si pedida una aclaración, rectificación o complemento de sentencia o auto, el plazo para interponer recurso contra la misma que haya transcurrido hasta la petición se ha de entender definitivamente perdido o se computa nuevamente todo el plazo desde la notificación del auto o decreto que recaiga, cuestión sobre la que esta sala en auto de Pleno de 4 de octubre de 2011, se pronunció en los siguientes términos: "[...] la cuestión ha de resolverse a favor de entender que el plazo debe empezar a computar de nuevo desde la notificación del auto que acuerde o deniegue la aclaración o rectificación, de conformidad con la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional, recogida en la STC 90/2010, de 15 de noviembre, al tenerse en cuenta que la resolución aclarada y aclaratoria se integran formando una unidad lógico-jurídica que no puede ser impugnada sino en su conjunto a través de los recursos que pudieran interponerse contra la resolución aclarada, por lo que "se ha entendido tradicionalmente que en la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de un recurso contra una resolución que ha sido objeto de aclaración se debe tomar necesariamente en consideración la fecha de la notificación aclaratoria", lo que se compadece con el tenor literal de los arts. 448.2 de la LEC y el art. 267.9 de la LOPJ, habiendo sido éste último objeto de reforma mediante Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, en la que se mantiene el criterio de iniciar el cómputo del plazo para el recurso desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración, rectificación o complemento [...]".

Cuarto .- En este caso lo que se pretende es la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato que se atribuye a la demandada, concretado en el importe de la reconstrucción de la obra defectuosamente ejecutada. Y considerándose acreditado tal incumplimiento en base a la prueba practicada, el apelante solicita la revocación de la sentencia al haber incurrido el juzgador de instancia en error en la valoración de las pruebas practicadas.

Al efecto debe señalarse que la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que son aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum).

En base a ello, es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia.

En este sentido, señala la STS 668/2015, de 4 de diciembre que:

"Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. (...) Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre) y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido «una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 y núm. 808/2009, de 21 de diciembre)".

Quinto.- En este caso se comparten las conclusiones obtenidas por el juzgador de instancia tras la valoración de las pruebas practicadas. Se alega por la parte apelante que habiendo tachado al testigo Don Jesús María propuesto por la actora al amparo de los números 1 y 2 del art. 377 de la Ley Enjuiciamiento Civil, por ser cónyuge de la actora y tener interés directo en el asunto, ninguna alusión se contiene en la sentencia en relación a ello y solicitado complemento de la sentencia al efecto, se denegó el mismo, afirmándose que la cuestión no había influido "a la hora de dictar sentencia", cuando realmente en la misma se extractan sus manifestaciones.

Sobre la tacha del testigo y su valor probatorio debe señalarse que el art. 376 de la Ley Enjuiciamiento Civil establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubieran practicado, por lo que la valoración de la prueba testifical no está sometida a las reglas tasadas de prueba, sino que debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, sin que las circunstancias concurrentes en los testigos, sean o no causa de tacha, impidan la valoración de la prueba según dichas reglas.

Las tachas de testigos tienen como única finalidad probar la causa alegada y no impiden que en sentencia el juzgador valore las tachas concurrentes en relación con la importancia del testigo tachado, por lo que es perfectamente posible que se pueda tener en cuenta, en todo o en parte, el testimonio prestado, al autorizar el citado art. 376 su apreciación discrecional, ponderando las circunstancias de cada testigo junto a las razones por las que fueron tachados.

Con las tachas no se acredita la falta de veracidad de un testigo sino únicamente la justificación de la sospecha de que puede no haber dicho la verdad al estar viciado y, por ello, la declaración de dicho testigo es inicialmente válida, sin perjuicio de la valoración judicial al apreciar la prueba testifical.

Los casos por los que puede ser tachado un testigo se relacionan en el art.377 de la Ley Enjuiciamiento Civil, concurriendo en este caso las causas 1ª (ser cónyuge de la actora) y 2ª (tener interés directo en el asunto). No se ha negado por el testigo la concurrencia de tales causas, pero lo cierto es que su testimonio, aunque se reproduce parcialmente en la sentencia, no ha tenido trascendencia alguna en relación al fondo de la cuestión planteada, por lo que ninguna explicación sobre su credibilidad o las dudas sobre su testimonio era necesaria en la sentencia. Es más, como seguidamente se verá, su testimonio en relación al precio de la reconstrucción del pozo realmente abonado será tenido en cuenta y en modo alguno va a beneficiar a la parte actora. Pues bien, del resto de las pruebas practicadas se concluye que el demandado Don Simón aceptó el encargo de la actora Doña Diana de construir un pozo artesano en una finca de su propiedad emitiendo un presupuesto por importe de 3.800 euros, que fue aceptado por la actora. En dicho presupuesto se describía el encargo: "Excavación de pozo nuevo en finca de su propiedad. Profundidad 6,5/7 metros, con diámetro de 1,30 cm. Terminado con arillo de 1 metro y hormigón. Instalación de motor acuático y generador, que se indica, es de segundo uso". El 30% del precio debía abonarse al comienzo de la obra. (1.140 euros) y el resto (2.606 euros) al contado al término de los trabajos.

En la misma finca posteriormente se contrató también la ejecución de un pozo de aguas fecales por un importe no discutido de 1.000 euros. Este segundo pozo se ejecutó totalmente anillado, sin problema alguno, limitándose la cuestión que se discute al primero que colapsó, y se derrumbó totalmente, poco tiempo después de su excavación, y que no tenía arillos en su interior.

Según las declaraciones del trabajador que ejecutó la obra, empleado del demandado, la ejecución de los pozos depende del terreno en que han de excavarse, estando los dos pozos en este caso en la misma finca y próximos. El pozo de aguas fecales no se anilló y no sufrió ningún problema, entendiendo que si el otro, el pozo artesano, también se hubiera anillado no se derrumbaría ya que se trataba de un terreno arcilloso. Aunque no concretó si se hicieron obras en los alrededores, como alega el demandado, como causa del derrumbamiento, el testigo manifestó que las mismas y dependiendo de su entidad podrían producir el daño. Por su parte declaró también el encargado de la reconstrucción del pozo dañado que sin duda alguna indicó que el suelo era blando, arcilloso; que sólo encontró dos arillos sobre la tapa de forma que lo que hizo el demandado fue solamente un agujero con una tapa encima. De forma clara mantuvo que la acera o la edificación que se realizó en las proximidades no había influido en el derrumbe y que fue la falta de anillado la que determinó el colapso.

Pues bien, es claro que la actuación del contratista con una mínima diligencia determinaría que la construcción de un pozo ha de hacerse de forma que al poco tiempo de su finalización no se derrumbe o colapse. En tal sentido, es el profesional el que conforme a la lex artis debe saber y poner en conocimiento del contratista la técnica que, en atención a las características del lugar, debe utilizarse al efecto; y de esta forma, era quien debía informarle de la necesidad o no de anillarlo en su interior para evitar su colapso. No puede el demandado justificar su actuación en el hecho de que no se le encargara un pozo anillado. Tanto si se realiza en esta forma como si no se hace así, la finalidad de la obra era la construcción del pozo, que debía mantenerse con o sin arillos. Se realizó sin arillos y se derrumbó, lo cual significa que la técnica no era la correcta, cuando no existe prueba ninguna de la que pueda deducirse que obras realizadas en las proximidades determinaran su caída. Quien contrata la ejecución de obras como la de litis, profano en la materia, confía en la diligencia empresarial y en los conocimientos técnicos del contratista, para realizarla en debidas condiciones y evitar su derrumbe, lo cual no ha ocurrido en este caso, ejecutándose el pozo con una técnica que no era la adecuada y, por ello, al poco tiempo de su finalización sufrió un derrumbamiento. En el presupuesto se indica que el pozo será "terminado con arillo de 1 metro y hormigón", de donde pretende el demandado extraer que el arillo se contrató sólo en su terminación. Con independencia de lo expuesto sobre la adecuación de la actuación del contratista a la pericia profesional, la descripción de la obra que figura en el presupuesto no es unívoca, con el único significado de que el arillo se colocaría solamente en su terminación o parte exterior, pudiendo referirse a que su parte externa se realizaría en tal forma, lo que no excluiría que el interior también fuese recubierto. En todo caso, como se dijo, recubierto no, lo que no podía era derrumbarse poco después de su entrega. Por todo ello, se considera correctamente valorada la prueba practicada, acreditándose con ello la falta de diligencia del demandado en su actuación profesional, lo que determina la confirmación de la sentencia en este extremo.

Sexto.- Se alega también por el apelante que se ha vulnerado la jurisprudencia que impone al cumplimiento por equivalencia carácter subsidiario en relación a la reparación in natura, habiéndose solicitado la indemnización con carácter principal. Se indica por el apelante que no se le ha permitido reparación in natura, pues la actora procedió directamente a ejecutarla, interesando que se le indemnice en su importe, infringiendo la doctrina del Tribunal Supremo que establece que sólo en el caso de que el cumplimiento voluntario o forzoso de la obligación de reparar no pueda conseguirse, la prestación primitiva se ha de transformar en la obligación de indemnizar. El motivo también ha de ser rechazado. La cuestión que plantea ha sido objeto de diversas Sentencias del Tribunal Supremo, que se recogen en la Sentencia n.º 885/2010 de 22 de diciembre, que declara: "La sentencia de 13 julio 2007 dice: «Como afirma la sentencia de esta Sala de 10 de marzo de 2004, existen tres posibilidades por lo que se refiere a la satisfacción del derecho a la reparación del dueño de la obra: a) «obras de subsanación y reparación "in natura"; b) reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por la Comunidad de propietarios, y c) solicitar que se fije cantidad determinada para que la Comunidad de propietarios pueda afrontar por sí misma y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por la situación de ruina que se denuncia, solución esta última que esta Sala aceptó». Después de decir que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato de obra da derecho a quien la contrató a pedir la reparación in natura, añade que cuando "[...] el perjudicado haya pretendido infructuosamente la reparación de los defectos constatados, haya que considerar que se ha efectuado la reparación incorrectamente o bien, que habiéndose requerido el cumplimiento de la obligación, el obligado no lo ha realizado, por lo que el principio indemnizatorio está también presente en el artículo. 1591 CC ( Sentencia de 7 de mayo de 2002 ), ya que responde a la protección del interés más fundado en derecho", de modo que "[...] el derecho a pedir el cumplimiento in natura no excluye la posibilidad de la reclamación directa de la indemnización en su lugar. Pero esta es una excepción a la regla general del artículo 1098 CC y para ello se requiere: a) que el demandante haya requerido por cualquier medio que debe ser probado la realización de las reparaciones exigidas según el estado de la obra; b) que el demandado haya incumplido la obligación voluntariamente «por haber incurrido en dolo o culpa o con contravención del tenor de las obligaciones pactadas ( artículo. 1101 CC )» ( sentencias de 3 de julio de 1989 y 12 de diciembre de 1990 ), y c) que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales". La doctrina expresada en la sentencia citada es constante en las decisiones de esta Sala que han debido pronunciarse sobre esta cuestión. Pueden citarse, entre otras, las de 29 mayo (rec. 2503/2001 ) y 27 noviembre 2007 (rec. 4260/2000 ); esta, además, añade el siguiente argumento: "Además, esta cuestión, tras la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, no difiere del planteamiento expresado, pues de acuerdo con su texto, y con la única matización de su artículo 17.1, en el que se concreta la responsabilidad de los agentes a "daños materiales", no se ha alterado la posibilidad de optar por la reparación o por la indemnización para que efectúe la restauración el propio perjudicado".

En este caso, habiendo solicitado la parte actora del demandado, según consta acreditado mediante las cartas y burofaxes remitidos, la solución a la defectuosa ejecución de la obra sin que por el mismo se hubiera procedido a la reparación, puede, conforme a la doctrina indicada, reclamar del mismo el cumplimiento por equivalencia que ha interesado, en lugar de la reparación de la defectuosamente realizada que ha sido ya efectuada por la actora a través de otros profesionales. Ahora bien, la cantidad a cuyo pago debe ser condenado el demandado ha de reducirse. La obra fue encargada a la empresa Excavaciones Pablo, cuyo representante o gerente D. Alejo emitió inicialmente un presupuesto por importe de 3.630 euros, de fecha 1 de junio de 2020 por las obras de "reparación de pozo derrumbado a consecuencia de mala construcción al no haber anillado para la contención de tierras"; la factura emitida tras la ejecución de la obra, de fecha 7 de julio de 2020, ascendió a 1.978,35 euros, siendo el concepto indicado en ella "Construcción de pozo de agua a base de arillos de hormigón prefabricado y reparación de hormigón"; cantidad que el marido de la actora manifiesta haber abonado. Aunque este declaró en juicio que solamente había abonado una parte, la correspondiente a la factura, quedando pendiente de pagar la diferencia entre esa suma y el total del presupuesto, el contratista que la realizó manifestó que el precio se había satisfecho en su integridad, ascendiendo aproximadamente a unos 3.000 euros. La contradicción existente entre las declaraciones no ha resultado suficientemente explicada, no resultando verosímil que, pagándose una parte, se emita una factura cuyo concepto corresponde a toda la obra, sin hacerse salvedad alguna sobre la suma supuestamente pendiente de pago, y que por los mismos trabajos se confeccione posteriormente otra, tras ese pago parcial. Por ello, y teniendo en cuenta que el contratista manifestó haber percibido ya la totalidad del precio y que, según el marido de la actora, abonó 1.978,35 euros, la sentencia debe ser revocada reduciendo la suma a cuyo pago se condena al demandado a tal cantidad.

Séptimo.- De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en la instancia. Y en virtud de lo previsto en el artículo 398 de la misma Ley tampoco se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas derivadas de esta alzada.

Procede decretar la devolución a la apelante del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente