Última revisión
25/08/2023
Sentencia Civil 314/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 684/2022 de 16 de mayo del 2023
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Orden: Civil
Fecha: 16 de Mayo de 2023
Tribunal: AP Ourense
Ponente: LAURA GUEDE GALLEGO
Nº de sentencia: 314/2023
Núm. Cendoj: 32054370012023100330
Núm. Ecli: ES:APOU:2023:400
Núm. Roj: SAP OU 400:2023
Encabezamiento
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Sras. magistradas doña María José González Movilla, presidenta, doña María Pilar Domínguez Comesaña y doña Laura Guede Gallego, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
En la ciudad de Ourense a dieciséis de mayo de dos mil veintitrés.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de modificación de medidas n.º 306/2019 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de O Barco de Valdeorras, rollo de apelación n.º 684/2022, entre partes, como apelante, Dña. María Antonieta, representada por la procuradora Dña. Diana Ortiz Carracedo bajo la dirección de la letrada Dña. Eva Hernansanz Vallejo, y, como apelado/impugnante, D. Nicolas, representado por el procurador D. Jorge Vega Álvarez, bajo la dirección de la letrada Dña. Ana María Corzo Rodríguez. Con intervención del Ministerio Fiscal.
Es ponente la magistrada doña Laura Guede Gallego.
Antecedentes
Fundamentos
La demandada se opuso, interesando el mantenimiento de las medidas que ya existían.
En la sentencia dictada en primera instancia , dado que el demandante en el acto de la vista manifestó que ya no se oponía a mantener la pensión de alimentos en los 250 euros que estaba establecida, consideró el juez a quo que ya no se trataba de una cuestión controvertida, por lo que desestima la modificación en este punto.
En cuanto a las visitas, tiene en cuenta la circunstancias que se producirían a consecuencia de la entrada en prisión del demandante, y las peticiones del fiscal, adoptando un régimen de visitas mientras el Sr. Nicolas estuviera en prisión, manteniendo las visitas en el punto de encuentro y sin modificar las establecidas en el divorcio, sin perjuicio del derecho a instar una nueva modificación de medidas si lo estimaba conveniente.
Frente al reconocimiento de ese derecho de visitas en prisión se alza en apelación la demandada considerando que existe incongruencia por cuanto nadie ha solicitado ese régimen de visitas y es contrario a la decisión de no modificar el régimen de visitas que contempla en el punto primero del fallo. Se opone a ello el Fiscal, considerando que sí ha sido solicitado por el Fiscal en el período de conclusiones en interés del menor.
El padre se opone al recurso, y a la vez formula impugnación a la sentencia y suplica " desestimando el recurso de apelación interpuesto y estimando nuestra impugnación se deje en suspenso el régimen de visitas propuesto en el informe psicosocial de Valladolid y la pensión de alimentos establecida, y, una vez comunicada la salida de prisión de la parte actora se reanude la misma progresiva entrenador de dicho informe, confirmarlo en todos sus demás extremos la sentencia recaída en la primera instancia", de forma que se opone a la necesidad de plantear nuevamente un procedimiento para que se produzca una progresión y ampliación en las visitas.
Frente a dicha impugnación se opone la apelante, considerando que se ha presentado fuera de plazo y oponiéndose a la petición de suspensión del pago de la pensión de alimentos mientras se encuentre en prisión, así como a que se amplíen las visitas una vez salga del centro penitenciario.
1.- Que haya existido un cambio objetivo de las circunstancias que concurrieron y se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia matrimonial anterior, lo que supone, que los hechos en los que se basa la demanda se produjeran con posterioridad a dictarse la sentencia que fijo las medidas.
2.- Que la variación o cambio sea sustancial, es decir que sea de relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación.
3.- Que el cambio de circunstancias sea permanente o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio.
4.- Que se trate de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles,
5.- Que sean circunstancias involuntarias, es decir ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación y
6.- Que se acredite en forma por el cónyuge que solicita el cambio, de conformidad con el artículo 217 de la LEC y debiendo probar las existentes entonces, de forma tal que debe acreditar no sólo el cambio sino también la situación anterior para que el Tribunal pueda establecer la exacta comparación entre entonces y ahora (ST AP Valencia 26/01/2004, ST AP Salamanca 28/02/05,...).
La diligencia de Ordenación por la que se otorgaba plazo de 10 días para presentar escrito de oposición y en su caso de impugnación de la apelación presentada por la parte actora fue notificada el día 10 de mayo de 2022, presentando el escrito el demandado el día 274 de mayo de 2022.
Dispone el artículo 135 de la LEC "1. Cuando las oficinas judiciales y los sujetos intervinientes en un proceso estén obligados al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos existentes en la Administración de Justicia conforme al artícu lo 273, remitirán y recibirán todos los escritos, iniciadores o no, y demás documentos a través de estos sistemas, salvo las excepciones establecidas en la ley, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la comunicación y quede constancia fehaciente de la remisión y la recepción íntegras, así como de la fecha en que éstas se hicieren. Esto será también de aplicación a aquellos intervinientes que, sin estar obligados, opten por el uso de los sistemas telemáticos o electrónicos.
Se podrán presentar escritos y documentos en formato electrónico todos los días del año durante las veinticuatro horas.(....)
5. La presentación de escritos y documentos, cualquiera que fuera la forma, si estuviere sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo.
En las actuaciones ante los tribunales civiles, no se admitirá la presentación de escritos en el juzgado que preste el servicio de guardia."
Y el artículo 151 del mismo texto legal "1. Todas las resoluciones dictadas por los Tribunales o Letrados de la Administración de Justicia se notificarán en el plazo máximo de tres días desde su fecha o publicación.
2. Los actos de comunicación al Ministerio Fiscal, a la Abogacía del Estado, a los Letrados de las Cortes Generales y de las Asambleas Legislativas, o del Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social, de las demás Administraciones públicas de las Comunidades Autónomas o de los Entes Locales, así como los que se practiquen a través de los servicios de notificaciones organizados por los Colegios de Procuradores,
3. Cuando la entrega de algún documento o despacho que deba acompañarse al acto de comunicación tenga lugar en fecha posterior a la recepción del acto de comunicación, éste se tendrá por realizado cuando conste efectuada la entrega del documento, siempre que los efectos derivados de la comunicación estén vinculados al documento."
Notificada la DO el 10 de mayo, el plazo de los 10 días comienza a contar el día hábil siguiente, y sin tener en cuenta los días inhábiles ( el 17 de mayo, día de las Letras Gallegas, es festivo en Galicia), así como el día de gracia, el escrito del demandado está presentado en plazo.
Aduce la recurrente que existe infracción del artículo 218 de la LEC en la Sentencia. Como ya hemos dicho en otras resoluciones, la incongruencia omisiva supone dejar sin resolver pretensiones oportunamente formuladas, debiendo diferenciar entre las alegaciones aducidas por las partes en apoyo a sus pretensiones y éstas en sí mismas consideradas. Ya hemos declarado, que para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no es necesaria una contestación explícita y pormenorizad a todas y cada una de las alegaciones, pudiendo ser suficiente una respuesta global o genérica atendiendo a las circunstancias particulares concurrente, aunque alguna de las alegaciones concretas no sustanciales se omita; todo ello teniendo en cuenta la Sentencia del Tribunal Constitucional 56/1996.
No cabe confundir deber de congruencia, que exige una adecuación racional entre el fallo o parte dispositiva y la pretensión deducida, integrada por el componente fáctico esencial para deducir del mismo la consecuencia jurídica que se ha pedido y que viene impuesto por el artículo 218 de la LEC, y el deber de motivación, elevado a rango constitucional por el artículo 120.3 de la Constitución y recordado en los artículos 218 LEC y 248 LOPJ , exige que la sentencia exprese los elementos fácticos tomados en consideración, en función de las pruebas practicadas, a efectos de subsumirlos en las normas jurídicas aplicables para llegar a la decisión que se adopta.
El deber de congruencia supone la necesidad de exigir que entre la parte dispositiva de las resoluciones judiciales y las pretensiones deducidas por las partes exista correlación o armonía, para evitar la vulneración del principio de contradicción y con ello la denegación del derecho a la tutela judicial efectiva. Como recuerda la STS de 13 de enero de 2017 , las sentencias absolutorias,
El deber de motivación pretende una doble finalidad, que la resolución pueda ser sometida a control por una eventual revisión jurisdiccional y además que puedan conocerse las razones jurídicas que sirven de fundamento a la misma. Si ello es así, no es necesario ni exigible una exhaustividad en el razonamiento ni una respuesta a todas y cada una de las alegaciones formuladas. Es suficiente con que dé una explicación que permita comprender la razón del fallo y constatar que no responde a pura arbitrariedad:
La ausencia de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada, si bien debe darse respuesta a las cuestiones fundamentales, que no resulten implícitamente desestimadas por las argumentaciones efectuadas al respecto de otras ( STS 51/2011, de 21 de febrero). Para que haya incongruencia ha de haberse producido un silencio y una carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no respecto a todos los argumentos de parte que las fundamentan (doctrina acogida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la interpretación del artículo 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en las decisiones Ruíz Torija c. España).
Si analizamos el caso concreto, no podemos mantener la pretensión aducida de incongruencia omisiva o falta de motivación. La Sentencia analiza las pretensiones ejercitadas, y resuelve con una fundamentación lo suficientemente clara y apoyada en las pruebas practicadas, expresando las razones que le llevan al pronunciamiento estimatorio parcial, y ello ha permitido al apelante ejercer su derecho de defensa de la forma más amplia posible, tal y como se desprende de la lectura del contenido de su recurso. Los razonamientos jurídicos que la sentencia contiene permiten conocer perfectamente la "ratio decidendi" que ha conducido a estimar parcialmente la pretensión ejercitada. Cuestión distinta es la discrepancia con la solución adoptada por el juzgador que, en realidad, subyace bajo la denuncia. Las SSTS de 3 noviembre 2010 , 13 mayo 2011 , 28 febrero 2013 y 30 octubre 2013 , a su vez citadas en la de 19 de noviembre de 2014 , resaltan la diferencia sustancial entre falta de motivación y desacuerdo con ella; la primera es un defecto procesal y constitucional y la segunda es una simple oposición con el fondo de derecho material de la sentencia recurrida, obviamente acorde con los intereses legítimos del recurrente.
En primer lugar, entiende que dicho régimen de visitas no ha sido solicitado por el padre, ni ha sido objeto de debate. Frente a ello, tal y como expone el Ministerio Fiscal en su escrito, no debemos obviar que éste es parte y que protege los intereses del menor, y puede realizar las peticiones que considere pertinentes y las propuestas que entienda más beneficiosas para los intereses del menor.
La demanda ha sido interpuesta por el padre, quién interesa que se amplie el régimen de visitas, si bien, en el momento de la vista se puso en conocimiento del Tribunal la realidad de que el padre tenía que ingresar en prisión para el cumplimiento de la pena de nueve meses (Auto de la Audiencia de Valladolid de 21/02/22 en el que se revoca la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta por la condena por impago de pensiones). Razona el juez que, dado el inminente ingreso en prisión del padre "no puedan en este momento valorarse una ampliación del régimen de visitas, pues la incompatibilidad con su situación personal futura es clara", si bien, acertadamente, entiende que debe regularse la situación del menor con su padre mientras se encuentre en dicha situación. (lo que también fue interesado por el Ministerio Fiscal).
La madre, no se opone a que se mantenga el régimen actual si el padre disfruta de permisos penitenciarios, oponiéndose a que el menor acuda a prisión a visitar a su padre. La postura del padre no es clara, primero por cuanto no ha interesado un régimen de visitas transitorio mientras está en prisión y segundo por cuanto en su escrito de oposición e impugnación interesa que se deje en suspenso el régimen de visitas propuesto por el Informe Psicosocial, desconociendo si se refiere a que el menor no acuda a prisión o a que no se amplíen las visitas.
Lo cierto es que la cuestión probablemente haya dejado de tener objeto, por cuanto derivado de las actuaciones procesales (renuncia de la letrada de la actora apelante, solicitud de justicia gratuita, designación de nueva asistencia letrada) ha derivado en el transcurso de más de 1 año y casi tres meses desde que se dictó la resolución objeto de recurso. Consta en las actuaciones informe del centro penitenciario de fecha 7 de julio de 2022 manifestando que se encuentra en régimen de tercer grado "habiéndose producido su salida en régimen de semilibertad con dicho control desde su domicilio el 2/06/22".
Por lo tanto, la situación que regulaba el punto segundo de la sentencia objeto de recurso ha dejado de tener vigencia, por cuanto el demandante ya no está ingresado en régimen cerrado en el centro penitenciario.
Dispone el artículo 22 de la LEC
En cuanto a la suspensión del régimen de visitas durante el ingreso en prisión, dicha cuestión ha dejado de tener interés legítimo, al no encontrarse ingresado en el centro penitenciario.
Respecto de la suspensión del pago de la pensión, fundamente la misma en que mientras se encuentre en prisión "no dispondrá de ingresos".
El juez, cuando analiza las actuaciones y la situación de ingreso en prisión, para poder valorar el interés del menor y las relaciones paternofiliales, entiende la necesidad de establecer un régimen de comunicación adecuado al momento, y conforme se lo solicita una de las partes. El padre no interesa en ese momento, pese a tener conocimiento del ingreso, que se suspenda momentáneamente el pago de la pensión de alimentos, sino que manifiesta que está conforme con que se mantenga la pensión de 250 euros. No realiza ni alegación ni prueba alguna tendente a acreditar el extremo de que, cuando ingrese en prisión, y mientras esté ingresado, carecerá de ingresos.
La carga de la prueba son unas reglas consecuencia de la obligación que tienen los tribunales de resolver los asuntos que se les presentan. Se trata, como ya hemos dicho en anteriores resoluciones " de normas dirigidas al dictado de la sentencia que entran en juego cuando no se ha logrado la certeza sobre los hechos esenciales para la resolución del litigio, lo que explica su regulación en la LEC dentro de la sección dedicada a los requisitos internos de la sentencia. Como recuerda la STS de fecha 29 de abril de 2015, Rc. 803/2014 el art. 217 de la LEC es una norma procesal que viene a decir al Tribunal qué debe hacer cuando entiende que un hecho relevante para la decisión no ha quedado probado, siendo éste el supuesto contemplado por la norma y no otro. Consecuencia de ello es que no cabe discutir, al amparo de dicha norma, la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal, aunque se discrepe de ella. La STS número 386/2015 de fecha 26/6/ 2015 recuerda también que la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. De tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia.
No acredita en modo alguna la pretensión que plantea en esta Audiencia, por lo que, dado que debe ser el solicitante de la pretensión el que pruebe la realidad de lo planteado, y no habiéndose producido, debe desestimarse dicha pretensión.
En relación al régimen de visitas, el padre en su demanda interesaba el establecimiento de un régimen ordinario, fines de semana alternos (de viernes a domingo), puentes y vacaciones. La sentencia de divorcio establecía en cuanto a las visitas " que se establezca régimen de visitas a favor del padre, progresivo a través del punto de encuentro de Valladolid, consistente en fines de semana alternos durante un tiempo inicial de 2 horas, según los horarios y disponibilidad del citado punto de encuentro, sin pernocta y que previamente a su ampliación a un régimen normalizado, se recabe informe del psicólogo vinculado al punto de encuentro o integrante del Instituto de Medicina Legal de Valladolid, que dictamine sobre la procedencia de tal ampliación". El padre se opuso a dicho extremo, lo que fue resuelto por la Audiencia en sentencia de 14/06/2018 que recogía "la ampliación exigiría un control de la evolución de la relación entre el padre y el hijo y que un psicólogo aconsejase o considerase procedente de la ampliación, circunstancias que por el momento no se han producido. Aunque se trata de hechos acaecidos tras la sentencia, es preciso tener en cuenta lo ocurrido en relación a las visitas después de adaptarse a la medida. Aún con ese régimen tan limitado, según se indica en los informes de la asociación DIRECCION000, asociación de protección al menor de Valladolid, encargada de gestionar las visitas, tras la sentencia de divorcio, se han producido los encuentros con normalidad la última semana de mayo de 2016 y dos fines de semana en junio. Los dos fines de semana de julio no tuvieron lugar las visitas debido a enfermedad del menor, comunicada debidamente al padre; y a partir de ese momento, en agosto septiembre y el primer fin de semana de octubre, el padre no ha acudido al punto de encuentro, siendo imposible contactar con él (...) Por ello fue por lo que, con fecha 16 de octubre de 2017 el equipo técnico del punto de encuentro emitió un informe haciendo constar que el régimen de visitas adoptado en la sentencia no se estaba llevando a cabo (...) En base a todo ello, si el padre ni tan siquiera ha realizado las visitas que le fueron atribuidas, resulta totalmente ilógico que ahora las considere escasas y solicite su ampliación (....)".
La propia resolución que se pretende modificar ya contemplaba la posibilidad de ampliación del régimen de visitas, estableciendo la necesidad de un informe previo psicológico que determinara lo adecuado del mismo para el menor. El informe del equipo psicosocial de 16 de junio del 2021, entiende que
El actor, en las conclusiones de su escrito de impugnación ya no interesa el establecimiento de las visitas que pedía en el suplico de su demanda, sino que se establezca el régimen conforme recoge el equipo psicosocial, sin necesidad de que se interponga nuevamente una demanda de modificación de medidas. Por lo tanto, la sentencia que desestima la modificación del régimen de visitas tal y como lo peticiona el padre, es conforme con la prueba que se ha desarrollado a lo largo del expediente, los distintos informes tanto de DIRECCION000 como del Equipo Psicosocial, por cuanto de los mismos no se desprende que pueda llevarse a cabo la externalización de las visitas y las pernoctas que peticionaba el padre, entendiendo que es necesario que se produzca una progresión, y que no se altere o perjudique al menor. Con ello también está de acuerdo el padre que desea formar parte de la vida de su hijo pero respetando su ritmo de vida actual y sin forzar una situación que pueda perjudicar el menor. Afirma la madre en su escrito de oposición a la impugnación que el padre jamás solicitó "ejecución de sentencia que ya preveía la posibilidad de ampliación del régimen, eso sí, con unas garantías para el menor, como no podía ser de otro modo".
De todo ello se desprende que sin negar que la relación paterno filial es mejor que la existente en el momento de dictarse la sentencia de divorcio y la sentencia de la Audiencia, la misma no permite entender que pueda establecerse el régimen propuesto por el padre, externalizando las visitas, provocando el traslado del menor de localidad para el desarrollo de las mismas y la pernocta en los términos interesados, motivo por el que el Juez, de forma acertada, y compartiendo con él los argumentos, entiende que debe desestimarse la demanda y no modificar el régimen de visitas. Los especialistas entiende que debe existir una valoración de la progresión, así como establecer un seguimiento, sin perjuicio de que el padre pueda interesar el cumplimiento de la sentencia de divorcio, previo informe de la situación actual que considere aconsejable la progresión y aumento de las visitas, pero siendo necesario para el establecimiento de un régimen normalizado la presentación de una modificación de medidas que, atendiendo a las circunstancias personales del menor y a la situación de la relación paterno filial y a lo que mejor resulte para el interés del menor, se analice la situación y se pueda determinar aquello que sea lo más adecuado para su hijo. Así lo entiende también el Ministerio Fiscal.
No procede por todo ello la modificación de la resolución recurrida.
Fallo
Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer,
Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

