Sentencia Civil 447/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 348/2024 de 17 de junio del 2024

PRIMERO.-La sentencia apelada estima la acción principal contenida en la demanda interpuesta por don Darien, declarando la nulidad del contrato de tarjeta de crédito, modalidad revolving, celebrado el 26 de octubre de 2016, al considerar usurarios los intereses remuneratorios pactados.

Subsidiariamente, se solicitaba en la demanda la declaración de nulidad de la cláusula que regula los intereses remuneratorios, por no superar los controles de incorporación y transparencia, debiendo calificarse como abusiva.

La sentencia, aplicando la STS 258/2023 de 15 de febrero, razona que la TAE pactada supera en 6 puntos el tipo medio de las tarjetas de crédito de pago aplazado previsto en las tablas elaboradas por el Banco de España con relación al año 2016.

En su recurso de apelación, la representación de la entidad Wizink Bank alega que la TAE pactada no supera en 6 puntos el tipo medio previsto en la citada tabla.

A la estimación del recurso se opone la representación de don Darien, defendiendo la correcta estimación del carácter usurario del contrato.

SEGUNDO.-El recurso ha de ser estimado.

La calificación de un préstamo como usurario exige que el interés remuneratorio pactado sea notoriamente superior al "interés normal del dinero" al que alude el artículo primero de la ley de 23 de julio del año 1908 de represión de la usura.

De acuerdo con la STS 628/2015 de 25 de noviembre, en la medida en que el artículo 315 del Código de Comercio configura como "interés" toda prestación pactada a favor del acreedor, es la TAE el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés pactado es notablemente superior al normal del dinero, al calcularse la tasa tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo.

El Tribunal Supremo, en la misma sentencia 628/2015 de 25 de noviembre, declaró la nulidad de un contrato de crédito derivado de una tarjeta revolving en el que se había pactado un interés remuneratorio con una TAE del 24,6%. Consideró el alto Tribunal que tal tipo de interés era notablemente superior al normal del dinero, al superar el doble del interés medio de los créditos al consumo en la época en la que se había celebrado el contrato.

Posteriormente, en su sentencia 600/2.020 de 4 de marzo, el Tribunal Supremo aclaró que no había sido objeto del recurso resuelto en la sentencia del año 2015 determinar si, en el caso de las tarjetas revolving, el término comparativo que debía utilizarse como indicativo de lo que debe entenderse por interés normal del dinero era el interés medio correspondiente a una categoría determinada de entre las que son publicadas en las estadísticas oficiales del Banco de España.

En esta segunda sentencia, el Tribunal Supremo razonó que, en el caso objeto de la sentencia del año 2.015, en la instancia había quedado fijado como término de comparación el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo, entre las cuales pueden encuadrarse los créditos derivados de las tarjetas revolving, sin que tal cuestión fuese objeto de discusión en el recurso de casación, en el que lo que se discutía en realidad era si la diferencia entre el interés remuneratorio del crédito revolving objeto de aquel litigio superaba el índice del tipo medio de las operaciones de crédito al consumo en una proporción suficiente para justificar la calificación del crédito como usurario.

Hecha esta precisión, en la sentencia de 4 de marzo del año 2020 el Tribunal Supremo fijó la referencia que debe ser utilizada para determinar si el interés pactado en un préstamo o crédito es notoriamente superior al "interés normal del dinero" al que alude el artículo primero de la ley de 23 de julio del año 1908 de represión de la usura. Conforme a la citada resolución, el término de comparación que ha de ser utilizado para determinar si la TAE del contrato de tarjeta revolving que nos ocupa es usuraria, por resultar el interés pactado notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, es el tipo de interés medio de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving, conforme a las estadísticas publicadas por el Banco de España.

En la primera sentencia de las citadas, STS 628/2015 de 25 de noviembre, ya había indicado el Alto Tribunal la posibilidad de acudir a tales estadísticas, razonando que para su elaboración se toma como base "la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.)."

Nos enseña también la citada sentencia que "la obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada."

En consecuencia, serán los índices publicados por el Banco de España los que deban ser utilizados como término de comparación, si bien deberá efectuarse una ligera corrección porcentual al alza, en la medida en que la estadística no recoge la TAE, sino el TEDR que, tal y como expresa la tabla, no incluye "los gastos conexos, tales como las primas por seguros de amortización y las comisiones que compensen costes directos relacionados".

El Tribunal Supremo, en sentencias 317/2023 de 28 de febrero y 258/2023, de 15 de febrero se refiere a una elevación de "20 o 30 centésimas". En concreto, en la sentencia de 15 de febrero expresa que "el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE".

TERCERO.-Establecido, por tanto, que la TAE contractualmente pactada debe ser comparada con el TEDR publicado por el Banco de España, con una ligera corrección por el motivo ya expuesto, hemos de determinar si la primera magnitud, contractualmente pactada, es notoriamente superior a la segunda. Esto es, debe valorarse cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superar la TAE contractual el TEDR publicado por el Banco de España, para considerar si aquella supera el interés normal del dinero.

Pues bien, para realizar tal labor comparativa resulta imperativo tener presente lo resuelto por el Tribunal Supremo en su STS 258/2023 de 15 de febrero, en la que expresa que a falta de un criterio legal sobre el margen superior aceptable para no incurrir en usura, ante las exigencias de predecibilidad en un contexto de litigación en masa, se fija como criterio, solo para este tipo de crédito revolving, que habrá usura si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido es superior a 6 puntos porcentuales.

En el supuesto que nos ocupa, resulta indiscutido que el TEDR publicado por el Banco de España para el año 2016 en la categoría de tarjetas revolving era del 20,84%, siendo del 21,13% en el mes de octubre. En consecuencia, habiéndose pactado una TAE del 26,82%, no pueden calificarse como usurarios los intereses remuneratorios pactados.

CUARTO.-Ante la estimación del motivo, procede el examen de la acción subsidiariamente ejercitada por la parte actora, en cuya virtud solicita que se declare la nulidad, por abusiva, de la cláusula que regula los intereses remuneratorios, que no superaría los controles de incorporación y transparencia previstos en los artículos 5 y 7 de la ley de condiciones generales de la contratación. Ello en tanto que, conforme a la STS 526/2020 de 14 de octubre, "es jurisprudencia reiterada de esta sala la que sostiene que, cuando en la sentencia de primera instancia se ha estimado una pretensión y no se han examinado las demás igualmente ejercitadas, apelada por el demandado y estimada la apelación, el tribunal de segunda instancia debe entrar a conocer de las otras pretensiones no resueltas por la sentencia de primera instancia; todo ello sin necesidad de que la parte que las formuló, el demandante, apele o impugne a su vez la sentencia del juzgado para sostenerlas de forma expresa en la segunda instancia, y sin necesidad tampoco de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia."

Hallándonos ante una cláusula referida al objeto esencial de un contrato celebrado con un consumidor, condición que la apelante no ha discutido en esta alzada, hemos de recordar que el primer tipo de control supone que el órgano judicial ha de analizar que la cláusula contractual haya sido redactada de manera clara y comprensible.

Conforme a la STS de 9 de marzo de 2.021, el control de incorporación es "fundamentalmente, de un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal."

Superado el control de incorporación, ha de someterse la cláusula al segundo control, de transparencia, que va más allá que el anterior y supone examinar si la cláusula permite al consumidor conocer la carga jurídica y económica que supone para él el contrato celebrado. Conforme a la STS de 8 de junio de 2017, tal tipo de control supone no solo que "las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas." Se trata de que "el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo." En tal sentido, ATS de 20 de abril de 2020, con alusión de la citada sentencia.

En caso de no superar tal tipo de control, procedería analizar si la cláusula es o no abusiva, sin que pueda asimilarse automáticamente la falta de transparencia a la abusividad, todo ello conforme a la Directiva 93/13, de 5 de abril, la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones generales de la Contratación y el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, conforme ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

QUINTO.-La tarjeta fue suscrita en el mes de octubre del año 2016 y de la lectura del contrato y el examen de los extractos resulta que se pactó una TAE del 26,82%, emitiéndose la tarjeta inicialmente bajo la modalidad de pago "pago fin de mes".

De los extractos relativos al uso de la tarjeta resulta que tal modalidad de pago fue modificada durante la vigencia del contrato, en el mes de febrero de 2019, cuando don Darien asumió la obligación de abonar una cuota fija mensual.

Las condiciones de tal modalidad de pago aparecen en la cláusula 9.2 del contrato, que expresa:

"B) PAGO APLAZADO DEL SALDO DISPUESTO TOTAL: (i) Pago de un porcentaje fijo sobre el Saldo de la Cuenta de la Tarjeta (a excepción de aquellas cantidades que se amorticen de acuerdo con lo previsto en el apartado 9.2(C) del presente Contrato, con un pago mínimo del 1% del principal pendiente de pago más intereses correspondientes al periodo de facturación o pago de 7,5 € en caso de ser esta cantidad superior a la anterior. Si el Saldo de la Cuenta de la Tarjeta el último día del Periodo de Pago fuese inferior a 7,5 €, el pago será por el total del Saldo de la Cuenta de la Tarjeta. En caso de que el Titular Principal no hubiese indicado expresamente el sistema de pago escogido en el momento de solicitar la Tarjeta, se entenderá que opta por el pago mínimo mensual.

(ii) Pago de una cantidad fija mensual de € escogida por el Titular Principal en el momento de solicitar la tarjeta. Dicha cantidad fija no podrá ser en ningún caso inferior a 7,5 €. En caso de que el pago resultante de la aplicación del sistema de pago recogido en este apartado (ii) (pago de cantidad fija con un mínimo de 7,5€) fuera inferior al resultante de la aplicación del sistema de pago recogido en el apartado (i) (pago de un porcentaje del saldo dispuesto con el mínimo del 3% del saldo pendiente) seré de aplicación éste último. La diferencia, en su caso, entre el Saldo de la Cuenta de la Tarjeta y la cantidad efectivamente satisfecha por el Titular Principal a Barclaycard en cada Fecha Límite de Pago tendrá la consideración de cantidad aplazada (las "Cantidades Aplazadas") y devengará intereses de acuerdo con el apartado 7 del presente Contrato, a partir de la fecha en que dichas cantidades fueron cargadas en la Cuenta de la Tarjeta. El Titular Principal podrá modificar el sistema de pago elegido escogiendo algún otro de los sistemas de pago recogidos en el presente apartado, comunicándoselo a Barclaycard a través de los canales de comunicación habituales entre diente y Barclaycard, y con al menos siete días hables de antelación a la Fecha Limite de Pago. En adelante, el sistema de pago por el cual el Titular Principal debe satisfacer el total del saldo dispuesto de conformidad con los apartados (A) y (B) de la Cláusula 9.2, anterior (en contraposición al pago de Disposiciones Especiales), será denominado como el "Pago del Saldo Ordinario", Sujeto a las condiciones descritas en el presente apartado, el Titular Principal podrá modificar en cualquier momento la forma de pago del Saldo de la Cuenta de la Tarjeta, pudiendo amortizar el crédito dispuesto, en todo o en parte, en cualquier momento."

SEXTO.-Siendo este el contenido del clausulado contractual, consideramos que no supera el control de transparencia.

En primer lugar, hemos de manifestar que, pese a la trascendencia que tiene el sistema de amortización revolving, la cláusula no recibe ningún tratamiento especial que haga llamar la atención del consumidor.

La redacción de la cláusula tampoco permite al consumidor representarse la carga financiera que asume, pues, al hacerse referencia a una cuota fija mensual, se genera una falsa sensación de cumplimiento tendente a la extinción de la deuda, no permitiendo la redacción de la cláusula que el consumidor razonablemente informado, atento y perspicaz, se percate de que la diferencia entre el importe adeudado y el de la cuota que abona tiene la consideración de cantidad aplazada, continuando devengando intereses de acuerdo con lo previsto en la cláusula 7ª del contrato.

El clausulado contractual incluye en su última página un ejemplo relativo al "tipo de interés aplicable para modalidad de pago aplazado", estableciendo que "calculado para un importe dispuesto de 1.500 euros a pagar en 12 cuotas mensuales de 141,77 euros. Importe total adeudado 1.701,20 euros".

Entendemos que tal ejemplo, lejos de contribuir a la transparencia del clausulado, contribuye a dificultar la posibilidad de que el consumidor pueda percibir la carga financiera verdaderamente asumida, pues tal ejemplo no contempla un escenario en el que el cliente realiza nuevas disposiciones, práctica habitual en este tipo de contratos, y tampoco se especifica qué parte de la cuota se destina a la amortización del capital y qué parte se destina al pago de intereses.

La información sobre el sistema de amortización es clave en este tipo de contratos, pues, como nos recuerda el Tribunal Supremo en su STS 149/2020, de 4 de marzo, en las tarjetas revolving "el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio."

Insistimos en que el ejemplo contenido en el contrato se realiza con relación a un único acto de disposición, omitiéndose de nuevo informar sobre el verdadero funcionamiento del sistema de amortización del producto contratado, una tarjeta que, por su propia naturaleza, no va a ser destinada a la relación de una única disposición, sino al uso, más o menos frecuente, para afrontar la compra de bienes de consumo.

No se explica en el citado documento qué parte de la cuota abonada por el consumidor se destinará a la amortización del capital, qué parte se destinará al pago de intereses, y qué parte servirá para afrontar el resto de comisiones y gastos vinculados a la operación.

Ignorando el consumidor tales datos, se genera en él una falsa sensación de cumplimiento tendente a la extinción de la deuda, pues, afrontando regularmente el pago de la cuota pactada, no se percata de que el importe por él abonado sirve para la amortización del capital en una proporción muy inferior a la que imagina, continuando devengando el capital no amortizado los elevados intereses, casi usurarios, pactados.

En tales condiciones, la cláusula referida a los intereses remuneratorios y sistema de amortización no supera las exigencias de transparencia, claridad, concreción y sencillez previstas en el artículo 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Ello determina asimismo su declaración de abusividad, pues así debe calificarse una cláusula que no permite que el consumidor pueda conocer las consecuencias económicas que resultan del uso de la tarjeta contratada.

SÉPTIMO.-La declaración de nulidad, por ausencia de superación de los controles de incorporación y transparencia y declaración de abusividad, de la citada cláusula contractual conlleva su expulsión del contrato, de manera que se ha de tener por no puesta y no puede producir efecto alguno, conforme a los artículos 5.5 y 7 de la ley de condiciones generales de la contratación.

Ahora bien, de acuerdo con la sentencia de la Ilma. Audiencia provincial de Pontevedra de 19 de enero de 2022, el interés remuneratorio constituye el precio a pagar en contraprestación a la obligación que asume la entidad financiera de poner a disposición del cliente crédito hasta un límite. Nos encontramos ante un elemento esencial del contrato, que no puede subsistir sin él, pues, como nos dice la citada sentencia, "un contrato consensual, bilateral y oneroso no puede convertirse en unilateral y gratuito, con obligaciones solo para una de las partes, afectando igualmente a la causa del contrato."

En tal tesitura, ha de traerse a colación el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, que establece que "los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas."

Por su parte, el artículo 10.1 de la ley de condiciones generales de la contratación recoge que "La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia."

Finalmente, el artículo 9.2 de la misma ley expresa que "la sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectará a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil. "

Por tanto, como sigue diciendo la citada sentencia, "la sentencia que declara la no incorporación o la nulidad por abusiva de una cláusula de este tipo de contratos entre profesionales y consumidores, debe pronunciarse sobre si el contrato puede subsistir sin tales cláusulas, indicando además que no puede subsistir si afectara a uno de los elementos esenciales del mismo con remisión a los términos del art. 1261 CC que contempla como tales el consentimiento, el objeto y la causa."

Pues bien, aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa hemos de declarar la nulidad del contrato, pues este no puede subsistir una vez expulsada de su contenido la cláusula relativa al interés remuneratorio. Hallándonos ante un contrato por naturaleza oneroso, la expulsión de dicha cláusula supone que el contrato pase a carecer de causa, pues en los contratos de tal naturaleza tal causa viene constituida por "la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte" ( artículos 1.261 y 1.274 del código civil) .

De mantenerse la vigencia del contrato, nos dice la citada sentencia, "el consumidor podría disponer del crédito hasta el límite pactado, sin más obligación que devolver el dinero dispuesto, sin pagar precio alguno por ello, que sería el interés remuneratorio, impidiendo que la entidad financiera obtenga beneficio alguno por el servicio que presta, desapareciendo la parte del objeto del contrato que le resulta de interés y que es a la vez causa del mismo ( art. 1274 CC) . La obtención de este beneficio forma parte del fin objetivo e inmediato de la entidad financiera, de la función económico y social de este tipo de contratos, que tienen su singularidad y espacio en el mercado del crédito actual.

La conclusión es que un contrato de esta naturaleza no puede subsistir tras la supresión de la cláusula relativa al interés remuneratorio, no procediendo en este caso la integración de la cláusula dado que dicha nulidad no deja expuesto al consumidor, como se ha razonado, a consecuencias especialmente perjudiciales.

Con respecto a este último inciso, referido a que la declaración de nulidad del contrato no deja expuesto al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, hemos de indicar que, como nos recuerda la citada sentencia de la Ilma. Audiencia provincial de Pontevedra, "el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 80 a 84; de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C70/17 y C179/17 , EU:C:2019:250 , apartados 56 y 64, y de 3 de octubre de 2019, Dziubak, C260/18 , EU:C:2019:819 , apartado 48)".

En el caso enjuiciado, ha de repararse incluso en que la declaración de nulidad del contrato fue solicitada por la parte actora como petición principal, que hemos desestimado por las razones expuestas.

Por ello, las partes han de proceder a la recíproca devolución de prestaciones, con devengo de los intereses legales desde la fecha de los respectivos abonos conforme al artículo 1303 del código civil.

OCTAVO.-Dada la estimación parcial del recurso de apelación, las costas devengadas en esta alzada no se imponen a ninguna de las partes, conforme al artículo 398 de la LEC.

Procede la devolución del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente