Sentencia Civil 286/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 574/2023 de 18 de abril del 2024

Primero. - Doña Sofía, en calidad de heredera de don Florencio, presentó demanda de juicio ordinario contra WIZINK BANK S.A. ejercitando, con carácter principal, acción de nulidad del contrato de suscripción de Tarjeta Crédito Citi concertado en fecha 5 de junio de 2014 por don Florencio por su carácter usurario y de forma subsidiaria acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación en relación con la cláusulas que regulan el intereses remuneratorios y la comisión por impago que figuran en el contrato, por entender que las citadas cláusulas no superan el control de transparencia material. En todos los casos solicita la restitución de las cantidades satisfechas en aplicación de las condiciones impugnadas.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que el tipo de interés remuneratorio fijado en el contrato no es usurario. En cuanto a la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación alega que las condiciones generales incluidas en el Reglamento de la tarjeta superan el doble control de incorporación y de transparencia material exigible. De forma subsidiaria excepcionó prescripción de la acción de restitución.

La sentencia de instancia estima en parte la acción ejercitada con carácter subsidiario declara la nulidad de las cláusulas impugnadas por no superar el control de transparencia material pero desestima la acción de restitución al entender que la misma ha prescrito.

Ambas partes interponen recurso de apelación.

La parte actora recurre el pronunciamiento por el que se desestima la acción ejercitada con carácter principal. Alega que la TAE fijada en el contrato supera en más de 6 puntos el TEDR fijado para el año 2014 en los Boletines Estadísticos del Banco de España. Que el incremento del TEDR por las comisiones es inferior al 0.2 %. Alega además que en realidad la TAE que figura en el contrato es un TEDR ya que no incluye las comisiones y gastos que según el contrato pueden cargarse al cliente. En segundo lugar impugna el pronunciamiento por el que se declara prescripta la acción de restitución. En síntesis alega que en el peor de los casos el dies a quo habría de fijarse en la fecha de la sentencia del TJUE de fecha 16 de julio de 2020 que admitió la posibilidad de someter a la acción de restitución a plazo de prescripción y, en dicho supuesto la acción no estaría prescripta porque se interrumpió el plazo de prescripción en fecha julio de 2021. Por todo ello solicita se dicte sentencia estimando íntegramente la demanda e imponiendo las costas a la parte demandada.

Por su parte WIZINK BANK S.A. recurre el pronunciamiento de la sentencia que estima la acción declarativa de nulidad de las condiciones generales relativas al interés remuneratorio y comisión por impago alegando que dichas condiciones superan el doble control de transparencia y solicita la revocación de la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se desestime íntegramente la demanda con imposición de costas a la actora.

Cada parte se opuso al recurso de la parte contraria.

Segundo. - Prescripción de la acción restitutoria.

Existe una polémica surgida en la doctrina y jurisprudencia sobre la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en virtud de contratos como cuya nulidad ha sido declarada.

La citada polémica se ha reavivado en los últimos años como consecuencia de la litigación en masa derivada del ejercicio de acciones individuales de nulidad de condiciones generales en la contratación en préstamos hipotecarios, especialmente las relativas a la restitución de los gastos de constitución del préstamo, y las derivadas del ejercicio de acciones de nulidad de las tarjetas revolving con la consiguiente pretensión de restitución de los intereses abonados por los consumidores.

La doctrina y la jurisprudencia ha encontrado en el instituto de la prescripción un mecanismo de seguridad jurídica y de estabilidad económica, al poner un límite temporal a la revisión de los efectos económicos del contrato que es declarado nulo evitando que el efecto retroactivo pueda extenderse a un periodo temporal extenso con el efecto pernicioso que ello puede provocar en la economía de una de las partes contratantes.

El propio Tribunal Supremo en su auto de fecha 22 de julio de 2021, dictado en el Rec. 1799/2020, en el que la Sala de lo Civil del T.S. plantea al TJUE diversas cuestiones sobre el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios, alude a la existencia de esta polémica, que ya advertía la sentencia de 27 de febrero de 1964 y la más moderna, sentencia 747/2010, de 20 de diciembre. En dichas sentencias la Sala Primera del T.S. distingue entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que considera imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que el T.S. considera de aplicación el régimen de prescripción de las acciones personales.

En el Auto citado de 22 de julio de 2021, el Tribunal Supremo (Fundamento Cuarto, apartado 10) indica que la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia.

Admitida la prescriptibilidad de la acción de restitución, la siguiente cuestión a resolver es la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo legal de prescripción de la acción de restitución de lo pagado en aplicación de una cláusula abusiva; es decir el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción del artículo 1964 del CC, que es el aplicable a este tipo de acciones.

Ha de rechazarse la fecha de realización de cada uno de los pagos, así como la fecha de la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, ambas propuestas por la entidad apelante, por ser contrarias el principio de efectividad del derecho de la U.E.

El artículo 1.969 del Código Civil recoge el principio de la actio nata, conforme al cual el plazo de prescripción de una acción, salvo disposición legal en contrario, ha de computarse desde el día en que pudo ejercitarse; es decir, el día que la parte que ejercita la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar ( STS 434/2021, de 22 de junio).

Ello determina, a nuestro criterio, que la fecha de realización de cada uno de los pagos de intereses no pueda servir para determinar el inicio del cómputo de plazo de prescripción de la acción para reclamar la restitución de los intereses, pues la mera ejecución de lo pactado no supone que el contratante conozca que tiene la posibilidad de reclamar. Además, dicha fecha ha sido descartada por la Sala Primera del T.S. en el auto de fecha 22 de julio de 2021 y por la jurisprudencia del TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-144/19 y C-259/19 que si bien admite que la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva pueda quedar sometida a un plazo de prescripción lo hace siempre "que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución". Si se toma como dies a quo el de cada pago de intereses, con relación a parte de dichos intereses la acción habría prescripto antes de que el prestatario tuviese conocimiento de los argumentos jurídicos idóneos para el ejercicio de la acción.

En cuanto a la fijación del día inicial para el ejercicio de la acción en la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo del año 2015, el 30 de noviembre de 2015, dicha fecha también la hemos descartado por cuanto en dicha sentencia no se aborda toda la problemática planteada por este tipo de tarjetas, sino que la doctrina que en ella se inicia fue objeto de desarrollo en sentencias posteriores, especialmente en las sentencias del Pleno de la Sala Primera del T.S. número149/2020 de 4 de marzo, Rec. 4813/2019, que establece el tipo de interés con el que ha de efectuarse la comparativa, y en la sentencia número 258/2023 de 15 febrero, Rec. 5790/2019, que establece en cuantos puntos ha de exceder la TAE en relación con el tipo de referencia para estimar que el contrato es usurario, por lo que entendemos que, en los supuestos de nulidad por usura, el dies a quo, nunca podría fijarse antes de la fecha de publicación de esta última sentencia. En supuestos de usura, el dies a quo sería el día 15 de febrero de 2023 , o bien, en la fecha de la firmeza de la sentencia que declara el préstamo como usurario siguiendo el criterio de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1 ( sentencia de fecha 21 de julio de 2023. ROJ: SAP PO 1782/2023 - ECLI:ES: APPO:2023:1782 )

Respecto a la acción de restitución de cantidades pagadas en aplicación de una cláusula abusiva, siguiendo el criterio mantenido por el T.S. en el Auto de fecha 22 de julio de 2021, entendemos que la fecha a considerar serían cualquiera de las siguientes:

a) La fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffesien Bank S.A, asuntos acumulados C-698/10 t 699/18, y sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank SA., asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que confirma la anterior).

Dado que no existe una doctrina jurisprudencial consolidada acerca de la nulidad por falta de transparencia de las cláusulas que afectan a la liquidación de los intereses remuneratorios de las tarjetas revolving, descartamos como dies a quo la fecha de cualquiera de las sentencias dictadas por la Sala Primera del T.S en relación con la falta de transparencia de otras cláusulas utilizadas en la contratación con consumidores (cláusula suelo, comisión de apertura, etc.).

Tal fecha sería aplicable aun en el caso de que el último pago, la consumación o el cumplimiento del contrato, hubiese tenido lugar con anterioridad a aquélla, pues, de acuerdo con lo que resulta de los apartados 65 y siguientes de la STJUE de 9 de julio de 2020, Raiffesien Bank S.A., asuntos acumulados C-698/10 y C-699/18, la fijación del dies a quo en la fecha de cumplimiento íntegro del contrato no garantizaría al consumidor una protección efectiva, puesto que el plazo de prescripción podría haber expirado antes de que el consumidor tuviese conocimiento del carácter prescriptible de la acción de restitución de las cantidades abonadas fruto de la aplicación de una cláusula contractual declarada nula.

b) La fecha del último pago o de la consumación del contrato si fuera posterior a la publicación de las sentencias del TJUE de julio de 2020 y anterior a la presentación de la demanda, pues, siguiendo el razonamiento del párrafo anterior, entonces el consumidor ya se hallaba en situación de poder ejercitar la acción.

c) La fecha de la firmeza de la sentencia que declara abusiva la cláusula controvertida y, por ende, la nulidad del contrato, si al tiempo de presentación de la demanda el contrato de crédito estuviese en vigor, pues tratándose de un contrato con prestaciones recíprocas para las partes, no nos hallamos ante el ejercicio de una "prestación envejecida", por lo que entendemos que no existe justificación, fundamentada en criterios de seguridad jurídica, por la cual deba establecerse un límite temporal a la revisión de los efectos económicos del contrato declarado nulo.

En ninguno los supuestos examinados estarían prescripta la acción restitutoria ejercitada en la demanda, por lo que el recurso interpuesto por la parte actora ha de ser estimado en cuanto a este particular.

Tercero. - Nulidad del contrato por usura .

Para la resolución de este motivo de recurso hemos de partir de la Sentencia de la Sala Primera, Sección Pleno número 258/2023 de 15 Feb. 2023, Rec. 5790/2019. Dicha sentencia se pronuncia sobre los contratos de crédito tipo tarjeta revolving, anteriores a junio de 2010, en los que no existe un desglose específico en los boletines estadísticos del Banco España para este tipo de créditos. Respecto a ellos la sentencia concluye que, con carácter general, para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

-Asimismo, dicha sentencia, da un paso más y una vez determinado el índice de referencia, que es el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de la celebración del contrato, valora el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero, y en este punto la sentencia dictada por la Sala Primera del T.S. sitúa dicho porcentaje en seis puntos. Es decir, la Sala Primera del T.S. Sección Pleno, establece el carácter usurario de los intereses pactado en una tarjeta revolving si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales.

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto de autos hemos de concluir que el contrato litigioso, al menos en la fecha de su contratación no es usurario.

EL TDR fijado por los Boletines Estadísticos del Banco de España para el año 2014 es de 21,17, sumando 0,20/ 0,30 centésimas, nos situaríamos en una TAE del 21,37/ 21,47. La TAE del contrato es de 27,24 por lo que la diferencia es inferior a los 6 puntos que señala la STS citada.

Cuarto. - Recurso interpuesto por WIZINK BANK S.A.

El objeto de este recurso es dilucidar si, tal y como declara la juzgadora de instancia, las condiciones del contrato relativas a los intereses remuneratorios y al sistema de cobro en la modalidad de crédito revolving, superan los controles de incorporación y transparencia previstos en los artículos 5 y 7 de la ley de condiciones generales de la contratación y artículo 82 y concordantes del RDL 1/2007, de 16 de noviembre que aprueba el texto refundido de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, así como el control de abusividad.

Adelantamos ya que el recurso va a ser desestimado.

Como es de general conocimiento entre los operadores jurídicos, el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 /CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1994, se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referente tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional, sin poder influir en el contenido de estas ( sentencias de 15 de marzo de 2012, Pereniová y Pereni, C-453/10, Rec. p. I-0000, apartado 27, y de 26 de abril de 2012, Invitel, C-472/10, Rec. p. I-0000, apartado 33).

Debido a esta situación de inferioridad la Directiva, prohíbe las cláusulas tipo que, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 3, apartado 1) y, por otro lado, impone a los profesionales la obligación de redactar las cláusulas de forma clara y comprensible (art. 5). Precisando la propia Directiva que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas del contrato.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado de forma reiterada, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración ya que el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactados de antemano por el profesional basándose principalmente en base a esa información que el profesional le proporciona ( STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/2011, entre otras). Igualmente ha declarado que la falta de información antes de celebrarse el contrato no puede ser compensada, en principio, por el mero hecho de que el consumidor sea informado durante la ejecución del contrato.

Señala la STS de 9 de marzo de 2.021, que el control de incorporación es fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

Estos mismos criterios de información transparente, clara, concreta, sencilla y previa a la contratación, se plasman en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Así el artículo 5.5 de la Ley 7/1998 dispone que "La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparentes en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho (redacción procedente de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, por lo que ya estaba vigente cuando se celebró el contrato objeto de las actuaciones).

El artículo 7 del mismo texto legal, sanciona con la no incorporación al contrato de aquellas condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario en los términos del art. 5, así como las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

Igualmente, el artículo 80 del RDL 1/2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios dispone que: "En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2.5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1.15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura (si bien, esta redacción no estaba vigente en la fecha del contrato)

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

2- Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor."

Aunque el apartado b del artículo 80.1 fue introducido por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, ello no implica que con anterioridad a dicha ley las condiciones cuya letra incumpliese las exigencias introducidas en dicho apartado b) fuesen válidas y transparentes. El requisito de la legibilidad estaba ya presente en el art. 80.1 b) en la redacción anterior a la reforma y en la Ley 7/1998, como ya hemos indicado.

En este contexto, la precisión realizada por el legislador en la Ley 3/2014, al concretar que la cláusula se entiende "ilegible" cuando el tamaño de letra fuese inferior al milímetro y medio ( hoy 2,5 mm) o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura, constituye una importante pauta hermenéutica de aplicación para cualquier contrato, con independencia de la fecha de su celebración.

Superado el control de incorporación, y hallándonos ante una cláusula referida al objeto esencial de un contrato celebrado con un consumidor, el contrato ha de someterse al segundo control, el de transparencia reforzada, que va más allá que el anterior y supone examinar si la cláusula permite al consumidor conocer la carga jurídica y económica que supone para él el contrato celebrado. Este control abre la puerta al control de contenido o abusividad de las cláusulas que afectan al precio u objeto principal del contrato.

Sobre este particular ha de indicarse que la Sentencia del TJUE de 26 de febrero de 2015 señaló que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida en los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13, no puede reducirse sólo al carácter comprensible de aquéllas en un plano formal y gramatical y que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan del contrato.

En idéntico sentido se ha pronunciado la Sala Primera del Tribunal Supremo, citando a título de ejemplo la sentencia de 8 de junio de 2017, la cual indica que este tipo de control supone no solo que "las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas." Se trata de que "el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo"

La STS núm. 564/2020, de 26 de octubre, señala en la misma línea que el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere el control de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

Conforme a la STS 493/2020, de 28 de septiembre, es necesario para superar este control de transparencia reforzado que el empresario demuestre que se proporcionó la información adecuada, así como que no se satisface el control de transparencia con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta, porque no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto. La existencia de asesoramiento contractual externo no exonera a la entidad financiera de su deber de prestar información ni permite presumir en el cliente el conocimiento cabal de los riesgos específicos de la operación, mientras de la concreta relación de asesoramiento y de la participación del asesor en la contratación de los productos no sea razonable inferir que esa información había sido ya suministrada o suplida por la intervención del asesor y, finalmente, indica que la claridad de la redacción de la cláusula y su comprensibilidad gramatical, suficientes para superar el control de incorporación, no lo es por sí sola para cumplir con las exigencias del control de transparencia, que requieren, además de una adecuada información precontractual en los términos que viene exigiendo la jurisprudencia nacional y europea.

Por su parte la STS núm. 367/2016, conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Si bien, ya hemos indicado en párrafos anteriores que la jurisprudencia más moderna no equipara falta de transparencia material con abusividad sino que aquélla se convierte en el vehículo que permite entrar en el control de abusividad de las cláusulas que afectan al precio o a elementos esenciales del contrato.

La normativa específica de los créditos al consumo se pronuncia en idénticos términos, siendo, incluso, más exigente en los requisitos que la contratación ha de cumplir para que la misma pueda considerarse transparente

Así la Ley 16/2011, de 24 de junio, de crédito al consumo, regula en sus artículos 7, 8 y 10 la información que ha de prestarse al consumidor ya sea con carácter previo al contrato, durante su vigencia o para su extinción.

El artículo 10 resalta la información precontractual indicando que: "1. El prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito deberán facilitar de forma gratuita al consumidor, con la debida antelación y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito. 2. Esta información, en papel o en cualquier otro soporte duradero, se facilitará mediante la información normalizada europea sobre el crédito al consumo que figura en el anexo II", regulando a continuación el contenido mínimo de la información.

El anexo II "Información Normalizada Europea sobre crédito al consumo" al referirse al "coste del crédito" no limita dicha información a la TAE aplicable, que sirve para comparar entre las distintas ofertas, sino que exige, entre otros datos, la inclusión de un ejemplo representativo que incluya todos los supuestos utilizados para calcular la tasa.

En relación con el crédito revolving el art. 10.9 de la LCCC exige que en la información previa en este tipo de contratos se incluya una declaración clara y concisa de que los mismos no prevén una garantía de reembolso del importe total de crédito del que se haya dispuesto en virtud del contrato, salvo que efectivamente se preste dicha garantía.

La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección al cliente de servicios bancarios, exige igualmente que la información y documentación contractual esté redactada "en términos fácilmente comprensibles, de manera claramente legible, facultando al Banco de España para exigir el empleo de un formato o tipo de letra o comunicación especialmente resaltada, lo que este organismo concretó a través de la Circular 5/2012 a la que luego nos referiremos. La citada orden no solo refuerza las obligaciones de información precontractual de las entidades de crédito, sino que promueve la concesión responsable de préstamos y la evaluación de solvencia del cliente. Así dispone que " cuando ofrezcan y concedan préstamos o créditos a la clientela y, en su caso, presten servicios accesorios a los mismos, deberán actuar honesta, imparcial y profesionalmente, atendiendo a la situación personal y financiera y a las preferencias y objetivos de sus clientes, debiendo resaltar toda condición o característica de los contratos que no responda a dicho objetivo.

Por su parte la Circular 5/2012 del Banco de España, dispone que: "Las entidades deberán facilitar de forma gratuita al cliente toda la información precontractual que sea precisa para que pueda comparar ofertas similares y pueda adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa, y habrá de entregarse, en papel o en cualquier otro soporte duradero, con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente asuma cualquier obligación en virtud de dicho contrato u oferta. Cuando dicha información tenga el carácter de oferta vinculante, se indicará esta circunstancia, así como su plazo de validez."

Finalmente, la Orden ETD7699/2020 regula el crédito revolvente y prevé varias medidas tendentes a reforzar la transparencia en este tipo de créditos como la necesidad de uso de ejemplos representativos de un crédito revolving en la publicidad de este tipo de productos y el suministro de información en un momento previo a la suscripción del contrato en los términos del nuevo artículo 33 ter de la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre, que incluye necesariamente un ejemplo representativo de crédito revolving con dos opciones de cuota; si se prevé la capitalización de cantidades vencidas; o que se proporcionen explicaciones adecuadas, de forma individualizada al cliente para que este pueda evaluar si esta modalidad de pago se ajusta a sus intereses, necesidades y a su situación financiera.

Esta orden no estaba en vigor cuando se celebró el contrato litigioso; no obstante, se cita a fin de constatar que, contrariamente a lo alegado por la entidad bancaria aquí recurrente, la comprensión de las graves consecuencias económicas que para el consumidor conlleva la utilización de esta modalidad de pago no es sencilla por lo que este tipo de créditos está necesitado de un nivel de información superior.

Aplicando lo expuesto en los fundamentos precedentes al supuesto de autos, necesariamente tenemos que concluir, al igual que hizo la juzgadora de instancia, que el contrato de fecha 5 de junio de 2014, objeto de este litigio, no supera el control de transparencia material.

No se ha acreditado por parte de la entidad demandada que hubiera proporcionado a la parte actora ningún tipo de información precontractual que le permitiera interiorizar la carga económica y jurídica inherente al uso de la modalidad de pago revolving que la tarjeta que pretendía contratar permitía.

La entidad financiera remite únicamente a la información contenida en el contrato. No consta, en consecuencia, que se hubiese entregado al prestatario la información precontractual (FIPRE), ni siquiera consta que se le hubiese entregado la Ficha de Información Normalizada Europea.

La información que figura en el contrato no reúne el nivel de exigencia previsto en la normativa reguladora del crédito al consumo que ya estaba en vigor en la fecha de la contratación.

La información sobre la TAE que figura en las condiciones particulares no es suficiente para que el prestatario se haga una representación del coste real que conlleva la utilización del método de pago revolving. Como se indica en el contrato ( condición novena) la TAE ha sido calculada sobre la hipótesis de que el límite de crédito se dispone en su totalidad de forma inmediata y que el importe dispuesto será reembolsado en doce plazos mensuales de igual importe, hipótesis que dista mucho del crédito revolving.

Conforme a lo expresado por la Orden ETD 699/2020, de 24 de julio, en el crédito revolvente el cliente puede disponer hasta el límite de crédito concedido, sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto en un plazo determinado, de modo que el prestatario se limitaría a reembolsar la cuota mensual fijada. El límite del crédito disminuye, a medida que se van haciendo adquisiciones de bienes y servicios, o disposiciones de efectivo, y se recompone nuevamente con los abonos periódicos realizados por el cliente, o eventualmente a través de amortizaciones anticipadas. En esta modalidad de crédito las cuotas destinadas a la amortización del capital vuelven a formar parte del crédito disponible, renovándose éste de manera automática. Debido a ello el coste del crédito revolvente es muy superior al que refleja una TAE calculada sobre la hipótesis de un crédito del que se dispone en su totalidad de forma inmediata y cuyo el importe será reembolsado en determinado número de plazos mensuales de igual importe.

Ello se comprende fácilmente examinando la liquidación aportada por la entidad bancaria apelante y correspondiente al del período comprendido entre el 17/12/2021 y 16/01/2022, aportada con la demanda, en ella el banco informa al consumidor de lo siguiente: Hemos realizado una estimación de la fecha en la que terminarías de pagar el crédito dispuesto a cierre de este extracto y el importe que acabarías pagando teniendo en cuenta que mantienes la forma de pago de pago actual y no realizas mas disposiciones ni modificas ningún otro elemento de tu contrato. Fecha en la que terminarías de pagar: 06/2053. Importe que acabarías pagando: 13.278,95 euros. Intereses: 9.766,16 euros. Principal y otros gastos: 3.512,79 euros". El interés finalmente abonado excede del TAE reflejado en el contrato.

La información reflejada en el contrato sobre la modalidad de pago revolving no permite a un consumidor medio, atento e informado, hacerse una representación del coste real que le supondrá financiarse mediante un crédito revolvente.

No basta, para que el contrato se estime transparente, con que la información contractual permita al consumidor conocer que la utilización del medio de pago revolving conlleva el pago de intereses; es necesario que se le informe de que la utilización de dicho medio de pago conlleva un coste económico muy superior a la utilización de otros medios de pago. Tampoco se informa al consumidor de qué parte de la "cuota periódica constante" se destina a amortizar el capital y cual se destina al pago de intereses; que el pago de la cuota periódica constante no garantiza la cancelación del crédito si se efectúan disposiciones sucesivas a medida que el crédito se recompone por lo que su vinculación con la entidad se prolongará en el tiempo más allá de lo que inicialmente pudo representarse. Tampoco se informa al consumidor de que si se impaga una cuota periódica su importe se suma al crédito dispuesto a los efectos de devengar nuevos intereses.

La información que se suministra mediante los extractos mensuales de movimientos resulta irrelevante a los efectos de superar los controles de incorporación y transparencia material ya que la correcta incorporación de las condiciones generales ha de valorarse al tiempo de la celebración del contrato ( art. 7 LCGC y 80.1 texto refundido de la LGDCU).

Acerca del control de abusividad, hemos de indicar que en este tipo de cláusulas la falta de transparencia conforma el propio carácter abusivo de las cláusulas examinadas por cuanto trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas de financiación existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondría obtener la financiación, según opte por una u otra modalidad de financiación de entre las varias ofertadas por las entidades financieras, o , simplemente de optar por alguna de las otras modalidades de pago previstas en el contrato: pago total del saldo deudor, aplazamiento total del saldo deudor o aplazamiento de una operación específica, así como que el crédito revolvente está diseñado para convertirle en un "deudor cautivo" de la entidad.

Esta conexión entre transparencia material y abusividad ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados de C- 154/15, C-307/15 y C-308/15) y por las siguientes sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo: Sentencia número 367/16 sobre cláusula suelo; Sentencia 672/2021 sobre cláusulas multidivisa y las sentencias allí mencionadas.

En la sentencia 672/2021 se dice "la falta de transparencia de las cláusulas relativas a divisas del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que resulta abusiva poque provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe al ignorar los graves riesgos que entraña la contratación de un préstamo de esta naturaleza, el consumidor no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros en los que no concurren esos riesgos. Esta abusividad también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo".

La misma doctrina puede aplicarse a la cláusula que prevea un sistema de pago revolving, pues la falta de información oculta los riesgos de sobreendeudamiento, incremento del coste y de vinculación perpetua del consumidor con la entidad.

Como ya indicábamos en nuestra sentencia 893/2022 de 9 de diciembre, entre otras, la expulsión del contrato de las cláusulas relativas al interés remuneratorio conlleva la nulidad del propio contrato, ya que la cláusula nula afecta a un elemento esencial del contrato, cual es el precio a pagar en contraprestación a la obligación que asume la entidad financiera de poner a disposición del cliente crédito hasta un límite. Hallándonos ante un contrato por naturaleza oneroso, la expulsión de la cláusula relativa al interés remuneratorio supone que el contrato carezca de causa convirtiéndolo en nulo de pleno derecho ( art. 1261 y 1274 del CC).

Dado que la acción restitutoria no está prescripta, la consecuencia de la declaración de nulidad ha de ser la recíproca devolución de prestaciones, con devengo de los intereses legales desde la fecha de los respectivos abonos, conforme al artículo 1303 del código civil.

La parte actora ha de restituir el importe dispuesto incrementado con los intereses legales desde la fecha de cada disposición y la entidad bancaria ha de restituir las cantidades satisfechas por la parte actora por cualquier concepto (principal, intereses, prima de seguro y comisiones) con sus respectivos intereses. El saldo resultante de dicha liquidación podrá determinarse en ejecución de sentencia.

Quinto.- Costas.

Las costas de instancia se imponen a la entidad demandada. Al estimarse íntegramente la acción ejercitada con carácter subsidiario.

En cuanto a las costas de apelación, no se hace especial pronunciamiento de las costas del recurso interpuesto por la parte actora, al estimarse el mismo.

Las costas del recurso interpuesto por WIZINK BANK S.A. se imponen a dicha recurrente, al desestimarse el mismo ( art. 398.1 y 394 de la LEC).

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por parte de WIZINK BANK S.A y se acuerda la restitución del constituido por la parte actora.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente