Sentencia Civil 560/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 9/2023 de 18 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La parte actora ejercita acción negatoria de servidumbre frente a Jacinta y herederos de D. Gregorio, en relación con la finca en la que se emplaza la pista asfaltada o vial de acceso que transcurre en dirección Noroeste-Sudeste entre las parcelas catastrales nº NUM000 y nº NUM001, considerando que no debe servidumbre de paso a favor de la finca con referencia catastral NUM002. Afirma la parte actora ser propietaria de las fincas con referencia catastral NUM000 y NUM003, amparándose en la escritura pública de 24 de junio de 2.015 por la que se eleva a público el acuerdo de ampliación de capital y modificación de estatutos de la mercantil, y en virtud del cual los socios aportaban una serie de fincas rústicas entre las que se encuentra las fincas objeto del presente litigio, con los números NUM004, NUM005 y NUM006.

Afirman que desde el año 1992 la finca NUM000 linda al Oeste con la pista pavimentada que parte de la carretera de Rairo y llega hasta la parcela catastral identificada con la referencia NUM002; y aparece actualmente delimitada físicamente entre las parcelas n.º NUM007 y n.º NUM008.

El origen de la pista de acceso se halla en el negocio jurídico de 19 de Julio de 1966, documento privado entre Adriano, Alonso y Gregorio (documento nº 2 de la demanda). En este documento se refleja la compraventa por parte de D. Adriano de una finca de 3.300 metros cuadrados, cuyos lindes son al Norte con la CARRETERA000, Sur con camino de servidumbre, Este con Enrique y Oeste con Alonso y Gregorio; así como la obligación por parte del Sr. Adriano de aportar por el aire oeste de la referida finca con un ancho de 5 metros en sentido Norte-Sur desde la CARRETERA000 y hasta el camino de servidumbre, renunciado los otros dos comparecientes al ejercicio del derecho de retracto legal. En la estipulación tercera del contrato se recogía que dicho terreno era para que se construyera una carretera debidamente pavimentada con firme de 4 metros de ancho y dos arcenes de 50 cm. a cada lado por a cargo dl Sr. Alonso y el Sr. Gregorio. Dicha carretera, construida conforme se reflejaba en el punto tercero, será, reza la estipulación 4ª "será de propiedad única y exclusiva de los aquí comparecientes, y para servicios únicos y exclusivos de los terrenos que ahora poseen, y de los demás que puedan adquirir en el futuro, así como tendrán derecho a usar dicha carretera todos los que traigan causa de los aquí comparecientes, ya los sean por título de herencia, compra, etc".

Moises compra el 22 de octubre de 1991 dos parcelas a Adriano y en fecha 2 de agosto de 1990 otra parcela a Alonso.

Moises y Gregorio (afirma el actor en su demanda) acuerdan variar el emplazamiento de la pista o carretera, situándose en el aire oeste de la finca NUM000, contratando el Sr. Moises la ejecución de la misma a EXTRACO S.A. por 5.842.000 pesetas, y a pesar de estar conforme, Gregorio no abonó la parte que le correspondería conforme al acuerdo de 1966. La carretera se construyó en terreno propiedad exclusiva de Moises.

En juicio Ordinario 206/2016 se dictó Sentencia en la que se declaró la propiedad del Sr. Moises sobre la referida franja de terreno en la que se ejecutó la carretera/pista, descartando la titularidad municipal, sentencia que fue confirmada por esta Audiencia en fecha 11 de septiembre de 2018.

Afirma el actor que se ha permitido el uso en precario de dicha pista a los demandados, y requerido de abonar la parte que le correspondía conforme al acuerdo de 1966, éste no ha procedido a su abono, motivo por el que tras un acto de conciliación que no se celebró por el fallecimiento de D. Gregorio, la parte actora interpuso la presente demanda.

La parte demandada se opuso a la demanda, negando la propiedad en exclusiva del Sr. Moises, afirmando que existe una copropiedad, en la que éste tendría las 2/3 partes conforme al contrato de 1966.

La juez de instancia considera que no existe copropiedad, que el vial está construido en terreno propiedad del actor, y no existe documento en el que se constituya derecho de paso, sin que exista obligación de dar paso al tener acceso los demandados a su propiedad a través de terreno público, estima la demanda con imposición de costas a la parte demandada.

Frente a dicha sentencia se alza la parte demandada considerando que existe error en la valoración de la prueba reiterando la copropiedad del terreno, vulneración de los artículos 539 y 540 del Código Civil, al considerar que el documento de 1.966 constituiría título de servidumbre voluntaria, y por lo tanto la existencia de prueba que contravienen el contenido del Fallo. Se opone la parte actora, quien considera que debe confirmase la sentencia recurrida,

SEGUNDO.- La acción negatoria de servidumbre no tiene regulación específica en el Código Civil, por lo que han sido la Jurisprudencia y la doctrina las encargadas de matizar y perfilar este tipo de acción, en relación con cada uno de los distintos tipos de servidumbre reguladas en los artículos 530 a 604 Código Civil. La acción negatoria es aquella que responde al fin jurídico de consolidar el principio de integridad y libertad del dominio teniendo por objeto proporcionar al dueño un medio legal para que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen, frente a la inquietud o perturbación ajena normalmente cometida a base de atribuirse un derecho el inquietador, pretendiendo que este se abstenga de ulteriores actos derivados de tal atribución, es decir no intromisión de mero hecho sin atribución de derecho, pues en tal supuesto y en nuestro derecho el cauce normal sería acudir a las acciones posesorias de denuncia, de reclamación de daños y perjuicios o en su caso las derivadas de los artículos. 361 y 363 del Código Civil. Son requisitos de la referida acción, conforme establece la Jurisprudencia, que el actor justifique en principio su derecho de propiedad ( la existencia de una justo título de dominio), que acredite que se ha producido una perturbación por el demandado que impide el goce de su derecho, siendo carga de prueba para el demandado que acredite la existencia de la servidumbre, esto es no es el actor quién debe probar que no existe servidumbre sino el demandado que sí existe, por cuanto se parte de la presunción de libertad de la propiedad siendo quién afirme que existen limitaciones quién debe probarlo.

Esta legitimado activamente para ejercitar esta acción el titular del predio sirviente, es decir aquél a quién por título legal pertenezca la finca sobre la que se pretende imponer algún gravamen a favor de otra persona o cosa, y lo primero que debe acreditar quién ejerce la acción es que les pertenece la propiedad de la finca o zona de terreno sobre las que suponen indebidamente impuesta la servidumbre, ya que el requisito esencial para ejercitar la acción es ser dueño de la finca; sin embargo no exige la Jurisprudencia que se acredite la propiedad mediante un documento sino que se flexibiliza bastando con que reúna la condición de poseedor a título de dueño.

Así el Tribunal Supremo en Sentencia de 13 de octubre de 2006 , respecto a la acción negatoria de servidumbre señala "Esta acción tiene por objeto que se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo; presumiéndose que la propiedad es libre, será el demandado el que deberá probar la existencia de la servidumbre: todo ello lo recuerda la sentencia de 24 de marzo de 2003 no plantea la menor duda. A ello hay que añadir que demandante, propietario, deberá acreditar la concreta perturbación qué hace el demandado, como ejercicio de un derecho real: éste es el presupuesto de esta acción. Simplemente, pueden recordarse dos matices: que no es objeto de esta acción la simple perturbación material o De hecho, sin parecer ejercicio alguno de derecho de servidumbre y que sí puede ser objeto de esta acción, ejercitándose como meramente declarativa, la declaración de que no hay servidumbre, aunque no se padezca perturbación alguna."

De tal forma que los presupuestos de la acción son por un lado la prueba del dominio del actor y la perturbación, ambos deben ser acreditados por el actor. Es decir la servidumbre es un ius re aliena, cuya existencia es imposible sin que exista un predio sirviente que necesariamente debe pertenecer a dueño distinto del beneficiado por la servidumbre. En su caso, el demandante también debería impugnar el título constitutivo de la servidumbre que pretende negar.

TERCERO.- En primer lugar aduce el demandado la existencia de error en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia, reiterando que el vial objeto de discusión es una copropiedad , y que el actor no tiene la propiedad exclusiva sobre la misma.

La prueba, como se ha reflejado en numerosas resoluciones, es aquella actividad que realizan las partes para tratar de convencer al Juez sobre la realidad de unos hechos o de unas afirmaciones que alegan como veraces. En cuanto a la valoración de la prueba, tanto la doctrina como la jurisprudencia concluyen que el instrumento a utilizar para ello es el de las "máximas de experiencia". Entre los sistemas que en relación a la prueba de los hechos que constituyen el derecho que alegan cada una de las partes en un proceso judicial, tenemos la prueba legal o tasada ( aquella que impone al juzgador un determinado criterio de valoración aunque entre en contradicción con su propia convicción ) y el de la libre apreciación de la prueba (el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes, extrayendo los que merezcan la calificación de ciertos para poder dictar la Resolución correspondiente). La Ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( arts. 319 a 232 LEC y 1.218.1 º y 2 º, 1221.1 º, 2 º y 3º del CC ) documentos privados ( arts. 326 de la LEC y 1225 , 1227 , 1228 , 1229 y 1230 del CC ), e interrogatorio de las partes ( art. 316.1 de la LEC ), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. Ello no significa que la valoración deba ser arbitraria o que no existan reglas de valoración, sino que simplemente estas no se encuentras contenidas en la Ley. El Tribunal Supremo, viene estableciendo una jurisprudencia tendente a implantar la libre valoración de la prueba, apreciada en la consagración de la llamada "valoración conjunta de la prueba" y en el hecho de que la prueba del interrogatorio se equipare al resto de la prueba sin tener una mayor relevancia que las demás pruebas.

De ello se deriva la denominada doctrina de la carga de la prueba, siendo la finalidad de la misma determinar para quien deben producirse las consecuencias desfavorables en caso de que un hecho no se considere probado, que entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos.

La actividad intelectual de valoración de la prueba se encuentra en el ámbito propio de la soberanía del juzgador, de forma que a tenor del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, el Juez "a quo", soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Por lo tanto la revisión de la sentencia debe centrarse en comprobar que aquélla, se expresa de forma suficiente en la resolución y que las conclusiones a las que se llegan no ponga de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez "a quo" por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. Es decir, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, la valoración de dicha actividad probatoria es competencia de los Tribunales, sin que sea factible tratar de imponerla a los juzgadores, y cuando nos encontramos en el recurso de apelación debe partir por un lado de que , el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro lado , que si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez "a quo" de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. De tal forma que , teniendo en cuenta que el articulado de la LEC y CC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe acreditarse que al establecer dicho nexo o relación, ha seguido un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que haya que respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha determinado que no es necesario examinar de forma pormenorizada todas las pruebas, sino que es suficiente que de su análisis se extraiga con convicción, un resultado fruto de la unión de todos los elementos probatorios ( SS TS 18 marzo y 7 noviembre 1994 , 19 diciembre 1996 , 9 junio y 31 diciembre 1998 , entre otras.).

Es cierto que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, de forma que la sala puede entrar a debatir todas las cuestiones que sean objeto de controversia, ya sean procesales ya sean cuestiones de fondo, y dentro de ello se engloba tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica contenida en la resolución recurrida, como la revisión de todas las operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a conclusiones idénticas o discordantes a las contenidas en la resolución objeto de apelación.

Si bien, cuando lo que se pretenda es la valoración de la prueba en atención a la actividad desarrollada en el acto del juicio, debemos partir de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, donde adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador, desde una posición privilegiada y exclusiva, intervenir directamente en la actividad probatoria y apreciar de forma personal su resultado, incluyendo la forma en la que se expresan y actúan las partes, la forma de narrar los hechos los distintos testigos y su razón de conocimiento, careciendo dichas ventajas el Tribunal de apelación que revisa dicha valoración, y ello pese a visionar el soporte informático, dado que no se puede intervenir.

De tal forma que el uso que el Juez haya hecho de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, siempre que se motive, razone adecuadamente, solo debe ser rectificado bien cuando efectivamente sea ficticio o bien si de un ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador " a quo" de tal magnitud que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del material probatorio obrante en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Atendiendo a todo ello, consideramos adecuada la valoración de la prueba realizada por el juez. Las exigencias de la inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas destinadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional que contienen los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución Española. De forma que sólo cabe, como ya hemos analizado, apreciar un error en la apreciación de la prueba, cuando las conclusiones obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos. Ninguno se da en el presente supuesto, y la juez a quo analizó todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por ambas partes, compartiendo la Sala las conclusiones a las que llega la Juez analizadas las distintas pruebas practicadas se llega a la misma conclusión.

La carga de la prueba son unas reglas consecuencia de la obligación que tienen los tribunales de resolver los asuntos que se les presentan. Se trata, como ya hemos dicho en anteriores resoluciones "de normas dirigidas al dictado de la sentencia que entran en juego cuando no se ha logrado la certeza sobre los hechos esenciales para la resolución del litigio, lo que explica su regulación en la LEC dentro de la sección dedicada a los requisitos internos de la sentencia. Como recuerda la STS de fecha 29 de abril de 2015, Rc. 803/2014 el art. 217 de la LEC es una norma procesal que viene a decir al Tribunal qué debe hacer cuando entiende que un hecho relevante para la decisión no ha quedado probado, siendo éste el supuesto contemplado por la norma y no otro. Consecuencia de ello es que no cabe discutir, al amparo de dicha norma, la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal, aunque se discrepe de ella. La STS número 386/2015 de fecha 26/6/ 2015 recuerda también que la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. De tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia.

El primero de los requisitos se acredita con las distintas transmisiones que obran unidas a alas actuaciones: La escritura de ampliación del capital de la entidad demandante (documento nº 1 de la demanda), en virtud de la cual D. Moises aportó a la sociedad las tres parcelas que había adquirido por compraventa a D. Adriano y a D. Alonso:

- Contrato de compraventa de 22 de octubre de 1991 (documento nº 3 de la demanda), por el cual D. Moises compra a D. Adriano y cónyuge las fincas: 1. Parcela de superficie 3.100 metros cuadrados, que linda al Norte con la CARRETERA000, Sur camino de servidumbre, Este Camilo y Oeste Adriano (parcela coincidente con la referencia catastral NUM003) y 2. Parcela de 3.300 metros cuadrados cuyos lindes son, Norte CARRETERA000, Sur camino de servidumbre, Este Enrique y Oeste Alonso y Gregorio.

- Contrato de compraventa de 2 de agosto de 1990 (documento n.º 4 de la demanda), por el que D. Moises compra a D. Alonso una parcela con una superficie de 2.700 metros cuadrados siendo sus lindes, al Norte con la CARRETERA000, Sur con sendero, Este con Adriano y Oeste con Sr. Horacio.

Consta así mismo que el 6 de abril de 2017 se dictó Sentencia en el procedimiento ordinario 206/2016 presentado por Promociones Inmobiliarias Piña 2005 SL frente al Concello de Ourense y en la que intervino como codemandado D. Julián en la que se declara la titularidad privada del camino litigioso sito en la finca del actor, sentencia confirmada por la Audiencia en dicho extremo en virtud de resolución de 11 de septiembre de 2018. En en el informe pericial aportado ya en el anterior procedimiento (documento nº 5 de la demanda) concluye el Sr. Martin que el vial litigioso transcurre por el extremo Oeste de las parcelas agrupadas del actor.

Centra su argumentación el apelante en la existencia del documento privado de 19 de Julio de 1966 para afirmar que el demandante no tiene la propiedad exclusiva sobre dicha pista, sino que sería una copropiedad y en la apelación afirma que, en todo caso dicho documento constituiría título de una servidumbre voluntaria de paso a favor de los tres titulares originarios de las fincas. No niega el demandado que el trazado de la pista no es el original pactado en el documento de 1966, ni tampoco niega, en la apelación, que aquella "carretera" no llegó a realizarse, como tampoco que no ha asumido el coste de realización de obra alguna.

El contrato de 1966 establece las siguientes estipulaciones:

"PRIMERA: D. Alonso y D. Gregorio, se dan por notificados en la compra realizada, así como de todas las circunstancias de la misma, en cuanto: a la finca, extensión, precio y persona del adquirente, manifestando en este acto la renuncia expresa a ejercitar las acciones que les reconocen los artículos 1.521 y siguientes del Código Civil , en cuanto al derecho de retracto.

SEGUNDA: En compensación a dicha renuncia D. Adriano se obliga a aportar, por el Aire Oeste de la finca adquirida, que linda con terreno de los otros comparecientes, una franja de terreno de cinco metros de ancho en sentido de Norte a Sur, que empezará en la CARRETERA000, y terminará en el camino de servidumbre existente en el Sur de dicha finca.

TERCERA: el terreno de aporta el Sr. Adriano, será para que por D. Alonso y D. Gregorio, se lleva a cabo la construcción de una carretera debidamente pavimentada, con un firme de 4 m de ancho y dos arcenes de 50 cm a cada lado. El importe de dicha carretera será costeado única y exclusivamente por el Sr. Alonso y por D. Gregorio.

CUARTA: la carretera así construida, será de propiedad única y exclusiva de los aquí comparecientes, y para servicios únicos y exclusivos de los terrenos que ahora poseen, y de los demás que puedan adquirir en el futuro, así como tendrán derecho a usar dicha carretera, todos los que traigan causa de los aquí comparecientes, ya lo sea por título de herencia, compra, etc., etc."

Dicho contrato no fue cumplido. La carretera no se llevó cabo por el terreno que se refleja en el mismo, y la que sí fue realizada fue sufragada íntegramente por una de las partes. Ello se desprende de la propia Sentencia del anterior procedimiento, donde consta que la misma fue ejecutada por EXTRACO, encargada y abonada por el Sr. Moises; así como que el camino inicialmente no existía y que su ubicación no es la recogida en dicho convenio de 1966 (circunstancia que no discute el propio demandado).

En los documentos posteriores de venta, no se hace mención alguna a la existencia de una carretera, por cuanto la misma no existía, y no guarda relación alguna con el documento de 1966. La franja de terreno en la que se ha llevado a cabo la carretera discurre por terreno propiedad del actor, la misma ha sido sufragada íntegramente por el mismo y no existe prueba por parte del demandado que acredite ni la existencia de un derecho de servidumbre de paso por dicho lugar ni la adquisición o propiedad en condominio de la misma. Es evidente que el negocio del año 1966 no fue objeto de cumplimiento por ninguna de las partes implicadas en el mismo, por cuanto ni se llevó a cabo la carretera en los específicos términos allí recogidos, ni se procedió a abonar cantidad alguna por la efectivamente realizada en otro lugar; pudiendo ser discutible el cumplimiento de dicho contrato o las consecuencias del incumplimiento del mismo, pero sin que de éste pueda deducirse la constitución de una servidumbre voluntaria de paso ni la adquisición de la propiedad de una carretera no realizada.

Las conclusiones alcanzadas por la Juez son compartidas por la Sala: el terreno por el que discurre la carretera es propiedad del demandante, la carretera fue realizada en exclusiva por el Sr. Moises sin que se constituyera en el momento de realizarla o con posterioridad a la misma derecho de servidumbre de paso alguno y sin que exista obligación de dar paso por cuanto el terreno propiedad del Sr. Gregorio tiene acceso a terreno público.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Conforme al artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la LEC, al desestimarse el recurso de apelación las costas del recurso se imponen al apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme a la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.