Sentencia Civil 246/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 81/2023 de 19 de abril del 2023

PRIMERO.- Por la representación de D. Alejo se presentó demanda sobre modificación de medidas definitivas en relación con las visitas de hijo menor contra Doña Francisca, en la que solicitaba que se ampliaran las visitas y se alterara el punto de entrega y recogida de la menor, interesando la modificación de la Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2016.

En fecha 7 de diciembre de 2018 se dictó Auto de medidas provisionales, y en las DPA 327/2019 se adoptaron por el Juzgado de Ordes que tramitaba un presunto delito de abuso sexual medidas civiles.

La demandada, a su vez formuló demanda reconvencional, interesando el aumento de la pensión de alimentos, al considerar que habían variado las circunstancias económicas del padre.

No existía discusión en cuanto a las visitas establecidas, sí en relación al lugar de entrega de la menor y de recogida cuando no hubiera colegio.

En la sentencia dictada en primera instancia se estableció que las entregas y recogidas no realizadas en el centro escolar se llevarían a cabo en el punto de encuentro de Ourense, y aun cuando consideró que no se acredita la alteración de circunstancias económicas para variar la pensión de alimentos, dado que el padre consiente voluntariamente en aumentarla a 200 euros, así la fija.

Frente a dicha resolución se interpone por la demandada reconviniente el presente recurso de apelación discrepando tanto en el lugar de entrega y recogida de la menor en el punto de encuentro de Ourense, así como la hora, y en la no modificación de la pensión en los términos interesados, alegando error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrina jurisprudencial respecto a la pensión de alimentos en régimen de custodia compartida.

La parte actora se opuso al mismo solicitando la confirmación de la sentencia. El Ministerio Fiscal presentó informe considerando que debía procederse a confirmar la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- El proceso de incidente de modificación de los efectos o medidas civiles complementarias a las causas matrimoniales de separación, divorcio y nulidad, suscitado de conformidad al penúltimo párrafo del artículo 90 del Código Civil en el supuesto de tratarse el procedimiento principal de mutuo acuerdo, o en atención al artículo 91, «in fine», del Código Civil en el caso de los de carácter contencioso, no supone una nueva instancia, distinta de la propia del recurso de apelación que contra las sentencias de las causas principales pueda interponerse, que faculte a impugnar los pronunciamientos contenidos en ellas, que al devenir firmes se encuentran afectos por los efectos de la cosa juzgada, sino que integra la posibilidad de alterar tales pronunciamientos, cuando concurran circunstancias de nueva consideración, y en consecuencia no tenidas en cuenta en las sentencias de las causas principales, que supongan una evidente modificación de las que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar las medidas o efectos civiles complementarios.

Por lo tanto la alteración sustancial se erige en presupuesto necesario sobre el que debe operar la modificación. Sin embargo la Ley no dice cuando ha habido un cambio sustancial de circunstancias de forma tal que debe ser la exégesis jurisprudencial la que irá determinando las pautas para determinar los requisitos para la procedencia de las demandas de modificación, que serán:

1.- Que haya existido un cambio objetivo de las circunstancias que concurrieron y se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia matrimonial anterior, lo que supone, que los hechos en los que se basa la demanda se produjeran con posterioridad a dictarse la sentencia que fijo las medidas.

2.- que la variación o cambio sea sustancial, es decir que sea de relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación.

3.- Que el cambio de circunstancias sea permanente o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio.

4.- Que se trate de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles,

5.- Que sean circunstancias involuntarias, es decir ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación y

6.- Que se acredite en forma por el cónyuge que solicita el cambio, de conformidad con el artículo 217 de la LEC y debiendo probar las existentes entonces, de forma tal que debe acreditar no sólo el cambio sino también la situación anterior para que el Tribunal pueda establecer la exacta comparación entre entonces y ahora (ST AP Valencia 26/01/2004, ST AP Salamanca 28/02/05,...).

TERCERO.- Entiende la recurrente que ha existido un error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia.

La prueba, como se ha reflejado en numerosas resoluciones, es aquella actividad que realizan las partes para tratar de convencer al Juez sobre la realidad de unos hechos o de unas afirmaciones que alegan como veraces.

En cuanto a la valoración de la prueba, tanto la doctrina como la jurisprudencia concluyen que el instrumento a utilizar para ello es el de las "máximas de experiencia". Entre los sistemas que en relación a la prueba de los hechos que constituyen el derecho que alegan cada una de las partes en un proceso judicial, tenemos la prueba legal o tasada ( aquella que impone al juzgador un determinado criterio de valoración aunque entre en contradicción con su propia convicción ) y el de la libre apreciación de la prueba (el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes, extrayendo los que merezcan la calificación de ciertos para poder dictar la Resolución correspondiente). La Ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( arts. 319 a 232 LEC y 1.218.1 º y 2 º, 1221.1 º, 2 º y 3º del CC ) documentos privados ( arts. 326 de la LEC y 1225 , 1227 , 1228 , 1229 y 1230 del CC ), e interrogatorio de las partes ( art. 316.1 de la LEC ), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. Ello no significa que la valoración deba ser arbitraria o que no existan reglas de valoración, sino que simplemente estas no se encuentras contenidas en la Ley. El Tribunal Supremo, viene estableciendo una jurisprudencia tendente a implantar la libre valoración de la prueba, apreciada en la consagración de la llamada "valoración conjunta de la prueba" y en el hecho de que la prueba del interrogatorio se equipare al resto de la prueba sin tener una mayor relevancia que las demás pruebas.

De ello se deriva la denominada doctrina de la carga de la prueba, siendo la finalidad de la misma determinar para quien deben producirse las consecuencias desfavorables en caso de que un hecho no se considere probado, que entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos.

La actividad intelectual de valoración de la prueba se encuentra en el ámbito propio de la soberanía del juzgador, de forma que a tenor del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, el Juez "a quo", soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Por lo tanto la revisión de la sentencia debe centrarse en comprobar que aquélla, se expresa de forma suficiente en la resolución y que las conclusiones a las que se llegan no ponga de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez "a quo" por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. Es decir, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, la valoración de dicha actividad probatoria es competencia de los Tribunales, sin que sea factible tratar de imponerla a los juzgadores, y cuando nos encontramos en el recurso de apelación debe partir por un lado de que , el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro lado , que si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez "a quo" de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. De tal forma que , teniendo en cuenta que el articulado de la LEC y CC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe acreditarse que al establecer dicho nexo o relación, ha seguido un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que haya que respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha determinado que no es necesario examinar de forma pormenorizada todas las pruebas, sino que es suficiente que de su análisis se extraiga con convicción, un resultado fruto de la unión de todos los elementos probatorios ( SS TS 18 marzo y 7 noviembre 1994 , 19 diciembre 1996 , 9 junio y 31 diciembre 1998 , entre otras.).

Es cierto que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, de forma que la sala puede entrar a debatir todas las cuestiones que sean objeto de controversia, ya sean procesales ya sean cuestiones de fondo, y dentro de ello se engloba tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica contenida en la resolución recurrida, como la revisión de todas las operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a conclusiones idénticas o discordantes a las contenidas en la resolución objeto de apelación.

Si bien, cuando lo que se pretenda es la valoración de la prueba en atención a la actividad desarrollada en el acto del juicio, debemos partir de la singular autoridad de la que coga la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, donde adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador, desde una posición privilegiada y exclusiva, intervenir directamente en la actividad probatoria y apreciar de forma personal su resultado, incluyendo la forma en la que se expresan y actúan las partes, la forma de narrar los hechos los distintos testigos y su razón de conocimiento, careciendo dichas ventajas el Tribunal de apelación que revisa dicha valoración, y ello peses a visionar el soporte informático, dado que no se puede intervenir.

De tal forma que el uso que el Juez haya hecho de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, siempre que se motive, razone adecuadamente, solo debe ser rectificado bien cuando efectivamente sea ficticio o bien si de un ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador " a quo" de tal magnitud que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del material probatorio obrante en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Atendiendo a todo ello, consideramos adecuada la valoración de la prueba realizada por la juez. Las exigencias de la inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas destinadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional que contienen los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución Española. De forma que sólo cabe, como ya hemos analizado, apreciar un error en la apreciación de la prueba, cuando las conclusiones obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos.

Ninguno se da en el presente supuesto, y el juez a quo analizó todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por ambas partes, compartiendo la Sala las conclusiones a las que llega la Juez.

Es más que evidente, y se deduce de la documental obrante en las actuaciones, que la conducta de la demandada, tal y como recoge la sentencia, trata de evitar que se establezca un adecuado vínculo paterno filial y que las visitas entre padre e hija se lleven a cabo. La conducta de la madre y de su entorno, derivan en que las entregas de la menor se realcen con tensión, lo que en modo alguno supone un beneficio para la menor, dado que la pequeña es consciente de la conflictividad. La madre, mantiene la conducta incluso desde que se dicta la Sentencia, acreditándose que no está haciendo cumplimiento de la misma. Aduce para ello que la resolución no es firme y que no la tiene que cumplir, pese a que cuenta con la Sentencia, y desde el PEF le comunican el nuevo régimen, siendo que no tuyo inconveniente en cumplir los distintos autos de medidas provisionales o de medidas civiles que se fueron dictando.

La argumentación esgrimida por la Sentencia es acorde a la realidad, la necesidad de que intervenga un tercero ajeno a los progenitores que garantice tanto el cumplimiento de las visitas como acredite el modo en que se producen viene exigido por la propia actitud de la madre. No acredita la madre cuál es el perjuicio que se le causa a la menor por realizar el intercambio en el PEF de Ourense, lugar al que ha estado acudiendo la menor para ejercitar las visitas, que estaban siendo tuteladas.

El miedo del padre no es infundado, sino que tiene su origen en la constante conducta de la madre: negativa a entregar a la menor, denuncia al padre por un supuesto delito de abuso sexual a la menor (lo que provocó la privación de las visitas durante un tiempo y la posterior realización de las mismas de forma supervisada), no lleva a la menor al centro escolar cuando tiene que ser recogida por el padre para que no puedan realizarse las visitas, o la recoge con anterioridad. Todo ello aumenta la conflictividad entre los progenitores, conflictividad que en nada beneficia a la menor y que justifica la necesidad de acudir a un punto de entrega, y dado que no existe en DIRECCION001, donde reside la menor, debe llevarse a cabo en Ourense. No existe por lo tanto un error en la valoración de la prueba, la medida se considera proporcionada a las circunstancias concordantes y a la necesidad de proteger a la menor.

CUARTO.- La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad es uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, cuyo origen se encuentra en la procreación y se configura como de duración temporal, de contenido absoluto y proporcionado a las necesidades del hijo y a los medios y posibilidades económicas del padre y en la madre obligados. De ahí que a la hora de la cuantificación de los alimentos que deben prestarse a los hijos debe observarse el principio de proporcionalidad, y el mismo debe entenderse en un sentido doble: por una parte, deben tenerse en cuenta las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado; y por otra parte, debe ser tenida en cuenta la posibilidad de cada uno de los progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado.

La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española, 110 y 154.1º del Código Civil) tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e, incluso, con los hijos mayores de edad, como puso de relieve la paradigmática STS de 05.10.1993. Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del CC) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. ( STS 16.07.2002).

La cuantía de los alimentos ha de fijarse de acuerdo con el artículo 146 del Código Civil ( sentencia T.S. 586/2015, de 2 de octubre), con proporcionalidad a las necesidades del menor, a la capacidad económica de cada uno de los progenitores y a los tiempos de estancia en casa de cada uno.

Al encontrarnos en sede de modificación de medidas, deben concurrir los requisitos establecidos, es decir, debe existir una variación sustancial de las circunstancias económicas para entender que procede la modificación de la pensión, ya sea al alza y sea a la baja, sin que el hecho de que la menor acuda al centro escolar ahora y no en el momento en el que se dictó la resolución pueda ser motivo para la alteración de la misma.

Sigue centrando la parte reconvinivente, ahora recurrente en apelación, su justificación en el hecho de que la pareja del padre haya accedido al mercado laboral, y que la hija mayor de edad y dependiente económicamente de su padre ya ha terminado la universidad. Entiende que se ha producido un aumento en la fortuna del padre.

La parte que alega la modificación de las circunstancias es quien debe acreditar la realidad de las mimas, y no al contrario, de forma que debe ser la demandada reconviniente la que acredite que se han producido las circunstancias que determinan la necesidad de variar la pensión de alimentos que en su día pactaron las parte, por cuanto la misma fue fruto de un acuerdo entre ellos. Entiende la juzgadora a quo, que de la prueba practicada ello no se ha acreditado, ni el aumento sustancial de la capacidad económica del padre ni la variación de las obligaciones que en su día se tuvieron en cuenta para fijar la pensión, y sin obviar que asume el coste mayor en el desplazamiento para las visitas con la menor. No existe error en la valoración de la prueba.

Aduce la recurrente que existe infracción del artículo 218 de la LEC en la Sentencia. Como ya hemos dicho en otras resoluciones, la incongruencia omisiva supone dejar sin resolver pretensiones oportunamente formuladas, debiendo diferenciar entre las alegaciones aducidas por las partes en apoyo a sus pretensiones y éstas en sí mismas consideradas. Ya hemos declarado, que para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no es necesaria una contestación explícita y pormenorizad a todas y cada una de las alegaciones, pudiendo ser suficiente una respuesta global o genérica atendiendo a las circunstancias particulares concurrente, aunque alguna de las alegaciones concretas no sustanciales se omita; todo ello teniendo en cuenta la Sentencia del Tribunal Constitucional 56/1996.

No cabe confundir deber de congruencia, que exige una adecuación racional entre el fallo o parte dispositiva y la pretensión deducida, integrada por el componente fáctico esencial para deducir del mismo la consecuencia jurídica que se ha pedido y que viene impuesto por el artículo 218 de la LEC, y el deber de motivación, elevado a rango constitucional por el artículo 120.3 de la Constitución y recordado en los artículos 218 LEC y 248 LOPJ , exige que la sentencia exprese los elementos fácticos tomados en consideración, en función de las pruebas practicadas, a efectos de subsumirlos en las normas jurídicas aplicables para llegar a la decisión que se adopta.

El deber de congruencia supone la necesidad de exigir que entre la parte dispositiva de las resoluciones judiciales y las pretensiones deducidas por las partes exista correlación o armonía, para evitar la vulneración del principio de contradicción y con ello la denegación del derecho a la tutela judicial efectiva. Como recuerda la STS de 13 de enero de 2017 , las sentencias absolutorias, "no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador» ( Sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última Sentencia 365/2013, de 6 de junio , «la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado".

El deber de motivación pretende una doble finalidad, que la resolución pueda ser sometida a control por una eventual revisión jurisdiccional y además que puedan conocerse las razones jurídicas que sirven de fundamento a la misma. Si ello es así, no es necesario ni exigible una exhaustividad en el razonamiento ni una respuesta a todas y cada una de las alegaciones formuladas. Es suficiente con que dé una explicación que permita comprender la razón del fallo y constatar que no responde a pura arbitrariedad: "La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo" ( STS de 10 de junio de 2016 con las en ella citadas del mismo tribunal y del Tribunal Constitucional).

La ausencia de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada, si bien debe darse respuesta a las cuestiones fundamentales, que no resulten implícitamente desestimadas por las argumentaciones efectuadas al respecto de otras ( STS 51/2011, de 21 de febrero). Para que haya incongruencia ha de haberse producido un silencio y una carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no respecto a todos los argumentos de parte que las fundamentan (doctrina acogida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la interpretación del artículo 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en las decisiones Ruíz Torija c. España).

Si analizamos el caso concreto, no podemos mantener la pretensión aducida de incongruencia omisiva o falta de motivación. La Sentencia analiza las pretensiones ejercitadas, y resuelve con una fundamentación lo suficientemente clara y apoyada en las pruebas practicadas, expresando las razones que le llevan al pronunciamiento estimatorio parcial, y ello ha permitido al apelante ejercer su derecho de defensa de la forma más amplia posible, tal y como se desprende de la lectura del contenido de su recurso. Los razonamientos jurídicos que la sentencia contiene permiten conocer perfectamente la "ratio decidendi" que ha conducido a estimar parcialmente la pretensión ejercitada. Cuestión distinta es la discrepancia con la solución adoptada por el juzgador que, en realidad, subyace bajo la denuncia. Las SSTS de 3 noviembre 2010 , 13 mayo 2011 , 28 febrero 2013 y 30 octubre 2013 , a su vez citadas en la de 19 de noviembre de 2014 , resaltan la diferencia sustancial entre falta de motivación y desacuerdo con ella; la primera es un defecto procesal y constitucional y la segunda es una simple oposición con el fondo de derecho material de la sentencia recurrida, obviamente acorde con los interés legítimos del recurrente.

Atendiendo a todo ello, se considera adecuada la resolución dictada, sin que los motivos aducidos por la recurrente puedan prosperar.

QUINTO.- Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto, no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente