Sentencia Civil 248/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 488/2022 de 19 de abril del 2023

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO.- Se ejercita la demanda acción de rescisión por lesión, de las operaciones particionales practicadas por el contador partidor designado por las partes litigantes en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales, seguido ante el juzgado de Primera Instancia Número Seis, con el n.º 252/10, operaciones divisorias practicadas en 7 de julio de 2019 y aprobadas mediante auto dictado en 8 de octubre de 2019, conforme a lo dispuesto o en el artículo 787-2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se alegaba por la parte demandante, que en las adjudicaciones llevadas a cabo por el contador partidor, resultantes de la partición, se le causaba perjuicio importante al contemplarse una improcedente compensación económica en favor de la exesposa en cuantía de 74.187 euros, que vulneraba la equidad y suponía un enriquecimiento injusto para la demandada además de haberse vulnerado en dicho cuaderno particional las bases establecidas en precedentes sentencias dictadas por el mismo juzgado y por el Tribunal de Apelación, en la fase de formación de inventario y dictadas posteriormente en el ámbito del proceso liquidatario propiamente dicho. Subsidiariamente, se interesaba la nulidad de las mismas operaciones divisorias, por vulnerarse lo dispuesto en el art. 1061 CC, aplicable por remisión del artículo 1410 CC, que impone mantener en lo posible la igualdad y proporcionalidad entre los lotes que se adjudiquen a los integrantes de la sociedad ganancial, precepto que si bien tiene un carácter más bien facultativo que imperativo, sin embargo, responde a un principio de equidad que debe ser respetado, evitando que se produzcan atribuciones patrimoniales a cualquiera de las partes interesada en la partición, sin causa justificada.

SEGUNDO.- Así planteada, en síntesis, la cuestión jurídica sometida a enjuiciamiento, procede señalar, los preceptos jurídicos que se estiman aplicables. En primer término el artículo 1344 CC, a tenor del cual, "mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para el marido y la mujer las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que le serán atribuidos por mitad al disolverse aquella".

Disuelta la sociedad, momento que en este caso coincide con la fecha de la sentencia de divorcio dictada en 31 de mayo de 2007, se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y del pasivo, debiendo comprenderse en el activo los bienes y derechos existentes en el matrimonio, que la sociedad tiene en su haber, en el momento en que se produce la disolución del régimen matrimonial ( art. 1397 CC) y en el pasivo las deudas pendientes a cargo de la sociedad ( art. 1398-1º CC) también existentes en ese momento.

En ambos casos, conforme ha declarado la jurisprudencia, el contenido del inventario ha de retrotraerse a la fecha de la disolución de la sociedad. Tal como se dispone en el art. 1397-1.º CC los bienes y elementos patrimoniales a inventariar, tanto en el aspecto activo como en el pasivo, serán los existentes en ese momento. La partición ha de referirse a la disolución, sin contemplar las vicisitudes posteriores que pudieran producirse en el lapso de tiempo que media entre la disolución y la liquidación propiamente dicha, período en el que se forma una comunidad postganancial transitoria, en situación de proindiviso, a la que son aplicables las normas establecidas en los artículos 392 y siguientes del Código Civil y no las normas sobre bienes gananciales. Como indican las SSTS de 29 de junio de 2000 y 28 de noviembre de 2007, entre otras, "el patrimonio ganancial queda fijado en el momento en que se produce la disolución, con los ajustes previstos en la ley y la liquidación se refiere a la situación existente en el momento de dictarse la sentencia de separación".

TERCERO.- En el orden procesal, procede tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 809 CC, que regula la formación de inventario, fase procesal que tiene por finalidad la determinación del activo y pasivo de la sociedad ganancial (sin perjuicio de ulterior valoración en la fase posterior de liquidación propiamente dicha) de especial importancia porque en ella quedan determinadas de modo definitivo las partidas del inventario, sin perjuicio de la acción de adición en los casos en que proceda, teniendo la sentencia que resuelva la controversia a que pudiera suscitarse sobre la inclusión o exclusión de algún concepto en el inventario o sobre el importe de cualquiera de las partidas, incidente regulado en el artículo 809-2.º LEC, eficacia de cosa juzgada. En este sentido la Sala comparte el criterio establecido en la es SAP-PO de 18 de enero de 2016, conforme al cual, al no estar exceptuada dicha resolución de los efectos de la cosa juzgada, no cabría modificar el inventario de la sociedad ganancial en un procedimiento posterior. Así dice "Y si e1 art. 809. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a la formación inventario en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, dispone que si se suscitare controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto en el inventario o sobre el importe de cualquiera de las partidas, el secretario judicial haré constar en el acta las pretensiones de cada una de las partes sobre los referidos bienes y su fundamentación jurídica, y citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal y la sentencia resolverá sobre todas las cuestiones suscitadas, aprobando el inventario de la comunidad matrimonial, y dispondrá lo que sea procedente sobre la administración y disposición de los bienes comunes, siendo así que tal sentencia no está exceptuada de la producción de cosa juzgada, no cabría modificar aquel inventario judicial en un procedimiento posterior". Sin perjuicio de la acción de complemento a que se refiere el art. 1079 CC.

"Si la finalidad de la cosa juzgada es evitar, entre otras cosas, que una discusión se prolongue indefinidamente y que vuelva a entablarse la misma cuestión cuando ya ha sido decidida por un tribunal, hay que concluir que las sentencias recaídas en este litigio aplican correctamente la excepción. En efecto, la sentencia de 27 octubre 2006 resume las directrices jurisprudencia es sobre este tema y, entre ellas, incluye la recogida en las sentencias de 30 julio 1996, 3 mayo 2000 y 27 octubre 2000, de acuerdo con las que "no desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando mediante el segundo pleito se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió".

Sin embargo, por disposición legal y a diferencia de la fase de inventario, las resoluciones que recaigan en la fase de liquidación propiamente dicha, en cuyo ámbito se practican las operaciones divisorias por el contador-partidor, conforme a lo dispuesto en el artículo 787-5.º LEC (al que se remite el artículo 810-5.º LEC) no tendrán eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer sus derechos en relación a las adjudicaciones dispuestas, en el juicio ordinario por corresponda.

CUARTO.- En el caso concreto, dictada la sentencia de divorcio en 31 de mayo de 2007, momento en que quedó disuelta la sociedad de gananciales, se inició procedimiento para liquidación del régimen económico ganancial, comenzando por el trámite de formación de inventario regulado en el artículo 809 LEC. Surgiendo discrepancias entre las partes sobre los bienes que debían integrar el activo de la sociedad, se dictó sentencia por el juzgado de Primera Instancia Número Siete, en 6 de marzo del 2008, confirmada sustancialmente en apelación (aun cuando por un principio de congruencia y por razones procesales hubiera sido parcialmente modificada la dictada en la instancia) mediante sentencia de 9 de febrero de 2009. De cuyas resoluciones se deduce, que en el inventario de la sociedad ganancial debía quedar integrado, por lo que respecta al activo y conforme al artículo 1359-2.º CC, por un derecho de crédito de la sociedad ganancial frente al actor, por el incremento de valor operado en un solar privativo del esposo mediante las edificaciones y construcciones realizadas en el mismo, a costa del caudal común y constante matrimonio. Debiendo considerarse como mejora, no sólo la vivienda unifamiliar edificada en dicha finca de naturaleza privativa, sino también el ajardinamiento, asfaltado, cierre (salvo el muro lindante con finca del padre del actor) enlosado y piscina. Elementos todos ellos determinados en sentencia complementaria de las anteriores dictada en 7 de febrero de 2011 en el mismo ámbito procesal. Además, procedía incluir en el activo dos vehículos y el mobiliario de la vivienda descritos en la propuesta de inventario. La partida del pasivo quedó determinada por las cuotas pendientes de pago, saldo pendiente al tiempo de la disolución de la sociedad ganancial, del préstamo hipotecario contraído por ambos cónyuges con BBVA en 2 de octubre de 1997, novado en 16 de noviembre de 2006. Sin que fuese cuestionada por ninguna de las partes la procedencia de incluir tal partida en el pasivo de la sociedad, ni fuese impugnada su cuantía, quedando así determinada con efectos de cosa juzgada, según lo precedentemente expuesto. Conforme al cuaderno particional ascendía dicha partida (siempre con referencia al tiempo de la disolución) a 84.716 €.

El inventario quedó así integrado de forma definitiva, no siendo susceptible de modificación en momento procesal posterior.

QUINTO.- Pretende el actor apelante y así lo ha venido solicitando a lo largo del procedimiento, que le sea reconocido en el cuaderno particional un derecho de crédito frente a la sociedad de gananciales, por el importe actualizado de las cuotas hipotecarias por él abonadas con posterioridad a la disolución del matrimonio, durante los años 2007, 2008 y 2009 y finalmente por la cancelación de la deuda hipotecaria operada en septiembre de 2009, en tanto era una deuda de la sociedad de gananciales y había sido abonada a su costa exclusivamente. La modificación pretendida del cuaderno particional no se estima procedente. En primer término, porque se trata de un crédito originado después de haberse disuelto la sociedad de gananciales, de modo que no puede incardinarse en el apartado tercero del artículo 1398 CC, que se refiere a las cantidades abonadas por un solo cónyuge en beneficio de la sociedad ganancial, antes de producirse la disolución de la sociedad de gananciales. Las cantidades abonadas exclusivamente por el actor, que alega en su demanda, lo habrían sido en beneficio de la comunidad postganancial, que se rige por las reglas de la comunidad ordinaria, por lo que la jurisprudencia viene estimando, aun siendo una cuestión controvertida, que no cabe incluir en el pasivo del inventario de la sociedad ganancial, aquellas partidas que, pesando sobre los bienes comunes, hayan sido abonadas en exclusiva por los comuneros, porque ya no hay sociedad ganancial y, por tanto, no hay un crédito de uno de los cónyuges frente a la misma, sino un crédito de un comunero o copropietario frente al otro y ello por el importe que, correspondiendo a este último, haya sido abonado por aquel y que habrá de ser reclamado en proceso independiente. Por lo que merecen consideración aparte los créditos que uno de los excónyuges tenga, no frente al patrimonio común ganancial, que son los que deben incluirse en el pasivo del inventario, sino frente al otro excónyuge. Por ello el artículo 1401-2.º CC deja a salvo el derecho de repetición frente al otro cónyuge por haber pagado una cantidad superior a la que le fuese imputable.

Ha de tenerse en cuenta que esta fase de liquidación ( art. 810 LEC) viene vinculada a la concreción realizada en la fase de formación del inventario, con eficacia de cosa juzgada, que constituye un necesario antecedente. Por lo que resulta correcta la redacción del cuaderno particional en base a tal previo inventario, sin que sea admisible pretender su rectificación para añadir nuevos créditos o deudas distintas y de distinta cuantía a las determinadas en el inventario, inexistentes al tiempo de la disolución, y por causa de pagos realizados con posterioridad. Cuando además, tal derecho de crédito, ha sido controvertido por la parte demandada en cuanto a su procedencia y exigibilidad, por lo que se requeriría de un debate judicial previo impropio del ámbito procesal en que nos encontramos, más propio del juicio declarativo ordinario en el que también habría de analizarse el alcance de la cláusula pactada en el convenio regulador de la separación firmado por las partes en 17 de abril de 2007 (cláusula 4.ª) también con eficacia ex post disolución de la sociedad ganancial.

Negocio jurídico propio del derecho de familia que las partes litigantes convinieron con el ejercicio de su autonomía privada ( artículo 1255 CC) de carácter contractual, en principio válido y vinculante ( artículo 1261 CC) y que requiere de un análisis interpretativo conforme a las normas establecidas en los artículos 1281 y ss. del CC. Cuyo conocimiento excede del ámbito del presente proceso vinculado al proceso especial de división de patrimonios, en el curso del cual se han practicado las operaciones divisorias que ahora se impugnan.

Por otra parte, la cantidad que el actor alega haber abonado con cargo a su exclusivo patrimonio, es superior en su cuantía a la reconocida como deuda pendiente de cargo de la sociedad ganancial (por concepto de préstamo debido al BBVA) que había quedado fijada en el inventario (84.716 €) aprobado judicialmente y que no cabe sea alterada por el contador partidor sin perjuicio del derecho de repetición del cónyuge acreedor, según lo expuesto precedentemente. Por lo que se estima incorrecta la previsión contenida en la sentencia dictada en primera instancia, en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales n.º 252/10, en cuanto dispone que el contador partidor había de tener en cuenta las cuotas abonadas en exclusiva por el Sr. Teodulfo, con posterioridad al divorcio pues, como se expuso, lo fueron durante la vigencia de la comunidad postmatrimonial, por lo que habían de ser reclamadas en procedimiento separado, donde también cabía discutir, en su caso, la eficacia de la cláusula 4.ª del convenio regulador suscrito por las partes litigantes. Sin que a esta última resolución judicial le comprenda el alcance de la cosa juzgada conforme a lo dispuesto en el art. 787-5.º Ley de Enjuiciamiento Civil, dictada en la fase propiamente liquidatoria.

SEXTO.- Procede, sin embargo, estimar la impugnación del cuaderno particional, en tanto contempla en favor de la demandada una compensación económica de 23.198 €, por concepto de pagos del préstamo hipotecario realizados constante matrimonio y a cuenta del caudal común. La improcedencia de incluir esta partida, que supondría duplicar la compensación por un mismo concepto, ya se estableció en sentencia de esta sala dictada en 12 de febrero de 2016, en la que se indicó la forma de computar el derecho de crédito que la sociedad ganancial tenía frente al hoy apelante, por concepto de mejora, mediante la valoración de lo construido (vivienda más urbanización exterior) con cargo a fondos gananciales, con deducción del valor del terreno privativo sobre el que se edificó, a fin de determinar el valor de la mejora experimentada por la parcela. Se añade, "no pudiendo integrarse el activo con las cantidades invertidas en la construcción, como hace el contador en el segundo cuaderno particional", puesto que ya se comprenden en el valor de lo construido. También en la sentencia dictada por la Sala de Apelación en la fase de determinación de inventario ( sentencia de 9 de febrero de 2009) se indica que había de incluirse en el activo el incremento del valor experimentado por el bien privativo (solar) sin incluir "el importe de las cuotas ya satisfechas del crédito solicitado por el consorcio para ejecutar tales mejoras". Préstamo, que como se establece el fundamento jurídico cuarto de la misma sentencia, tiene naturaleza ganancial, conforme al artículo 1367 CC, con independencia del destino que se le hubiese dado al dinero obtenido mediante la formalización de dicho negocio jurídico.

SÉPTIMO.- En cuanto a la pretensión deducida en la demanda reconvencional, tiene por finalidad se le otorgue eficacia vinculante a lo acordado en el convenio regulador de la separación otorgado en 17 de abril de 2007, en cuya cláusula cuarta el demandante asumía "desde la firma del convenio en exclusiva, el pago de la cuota hipotecaria que grava la que fuera vivienda familiar". Según lo argumentado, el contador partidor no podía tener en cuenta dicho acuerdo al redactar su cuaderno particional para exonerar a la demandada de la obligación de asumir su parte proporcional en las cuotas hipotecarias devengadas con posterioridad a la disolución del matrimonio y pendientes de pago. La pretensión no puede ser acogida, primero, porque discrepando las partes sobre el alcance interpretativo que haya de dársele a ese acuerdo, tal cuestión excede del ámbito del presente proceso y debe ser analizada en el proceso declarativo que corresponda. Segundo, tal acuerdo no podría hacerse valer frente al banco, que era el acreedor al tiempo de la disolución, y por ello, ya en la sentencia dictada por el juzgado de instancia en el trámite de fijación de inventario, de 6 de marzo de 2008, en un pronunciamiento que devino firme, se indicaba, que lo convenido entre las partes en el convenio regulador no convertía el préstamo en privativo, ni era "relevante en buena técnica jurídica a la hora de determinar el activo y el pasivo de la sociedad ganancial". Los efectos de dicha cláusula estaban previstos para un momento posterior a la disolución de la sociedad ganancial, que es lo analizado en este proceso, por lo que son aplicables los mismos argumentos expuestos en precedentes fundamentos jurídicos. Finalmente, porque teniendo por finalidad la acción ejercitada en la demanda que se rescindan las operaciones particionales practicadas por el contador partidor en el seno del especial proceso de división de patrimonios, seguido según los trámites establecidos en el artículo 810 en relación con el artículo 787 LEC, planteada con esa finalidad específica y vinculada a ese especial ámbito procesal, la pretensión reconvencional no guarda la debida conexidad objetiva con la pretensión principal, que impone el artículo 406-1.º LEC. Conforme al cual, "sólo se admitirá la reconvención si existiese conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal", siendo en el caso pretensiones independientes fundadas en distintos títulos o causa jurídica. "La conexión entre demanda principal y demanda reconvencional se refiere a la relación causal objetiva que debe existir entre una y otra, a la existencia de un nexo o relación entre el petitum y la causa de pedir de la demanda y el petitum y la causa de pedir de la reconvención, lo que es de apreciar cuando las respectivas pretensiones que en ellas se ejercitan tienen su origen en una misma relación jurídica". Circunstancia que no concurre en el presente caso, con la consecuencia de que las pretensiones invocadas en la reconvención han de resolverse, en pleito separado.

La doctrina ha considerado "que no puede subsumirse dentro de la categoría jurídica de pretensión conexa cualquiera que aflore de las relaciones jurídicas existentes entre las partes litigantes, supuesto que, si así fuese, sobraría el precepto o el mismo devendría vacío de contenido, sino que entre una y otra pretensión se ha de colmar el presupuesto disciplinado legalmente, esto es, que exista la debida conexión, lo que, como hemos señalado en resoluciones anteriores, obliga a tenerla por concurrente sólo en los supuestos en que las pretensiones formen parte de la misma relación jurídica deducida por el actor en la demanda" ( SAP Madrid 20-11-2014). Lo que conduce a desestimar la reconvención.

Sin que, por el contrario, se aprecie indebida acumulación de acciones, que alega la parte demandada, ni vulnerados los artículos 71, 72 y 73 LEC, si no que existe la debida conexidad entre la acción rescisoria y la de nulidad formuladas en la demanda, en forma alternativa, frente a la misma parte demandada y con fundamento en unos mismos hechos y en un mismo título jurídico. Tanto más cuanto que se plantean en forma principal y subsidiaria respectivamente, siendo la acción de rescisión de carácter prioritario respecto de la de nulidad, tal como se formula, no siendo incompatibles, sino homogéneas, por lo que dicha excepción procesal formulada por la parte demandada debe ser desestimada.

OCTAVO.- En consecuencia la acción rescisoria debe ser parcialmente estimada procediendo sea rectificado el cuaderno particional impugnado para excluir la compensación prevista en favor de la demandada de 23.198 €. Así, siendo valorado el activo de la sociedad en 105.777 €, correspondería a cada excónyuge la cantidad de 53.888 €.

El valor de las adjudicaciones atribuidas al demandante asciende a 103.877 € y a la demandada 1.900 € (existiendo un déficit en cuanto a esta última de 51.988 €)

El importe del pasivo que debe asumir cada uno asciende a 42.358 euros.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1399 CC, se sufragarán en primer lugar las deudas de la sociedad frente a terceros, ("antes es pagar que partir"). Y conforme al artículo 1404 CC echa la deducción prevista en el artículo anterior, el remanente constituiría el haber de la sociedad ganancial que se dividirá por mitad entre marido y mujer o sus respectivos herederos. Como el valor de lo adjudicado a la demandada asciende a 1.900 €, debe ser compensada por el actor, por exceso en las adjudicaciones, en la cantidad de 9.630 euros, importe que habrá de ser actualizado al tiempo en que se practique la liquidación. Bien entendido, que, de este modo, la exesposa queda liberada de su obligación de abonar la parte correspondiente de la deuda ganancial que le incumbía (42.358 €) qué mantenía frente al banco y que al haber sido abonada por el demandado, mediante el pago, queda subrogado en la posición del banco acreedor, y por haberse y a deducido su importe de la cuota que le correspondía percibir a la actora en la liquidación de la sociedad ganancial. En consecuencia, procede estimar parcialmente la acción rescisoria ejercitada en la demanda.

NOVENO.- Estimándose cuestión jurídica controvertida, no procede efectuar una expresa imposición en ninguna de ambas instancias.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente