Sentencia Civil 62/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 549/2022 de 02 de febrero del 2023

Primero. - Por la representación procesal de doña Lucía se presentó demanda, contra su madre y su hermano, solicitando que se declare la nulidad de los testamentos abiertos otorgados por su padre don Juan Pedro, en fechas 25 de enero de 2012, 8 de mayo de 2015 y 13 de mayo de 2015, por falta de capacidad del testador. Alega la actora que los tres testamentos fueron otorgados después de que al testador se le hubiese diagnosticada la enfermedad de Alzheimer y, en especial los otorgados en el año 2015, fueron otorgados cuando el testador presentaba un deterioro cognitivo grave. Se indica igualmente que el testador había otorgado un primer testamento el día 3 de diciembre de 2002 en el que instituía herederos universales por partes iguales a sus dos hijos, don Teodulfo y doña Lucía. Posteriormente en el año 2012 otorgó un nuevo testamento en el que lega a su esposa, doña Manuela, los derechos que pudieran corresponderle en el terreno y la casa-habitación que constituía el domicilio familiar e instituye herederos universales a partes iguales a sus dos hijos. En el testamento de 8 de mayo de 2015 instituye heredera a su esposa y lega a sus hijos la legítima estricta que les corresponda, indicando que a su hija Lucía la legítima que le corresponde asciende a la cantidad de 10.000 euros indicando que doña Lucía había recibido la cantidad de siete millones de las antiguas pesetas, del testador y su esposa para la adquisición de una tintorería en los años ochenta y dispone que dicha cantidad se imputa a la legítima. Finalmente, en el testamento de 13 de mayo de 2015 se mantiene lo dispuesto en el testamento de 8 de mayo, pero se indica que la cantidad de dinero que lega a su hija doña Lucía es la de 27.500 euros.

La parte demandada se opuso a la demanda sosteniendo la validez del testamento de 13 de mayo de 2015. Indica que en dicha fecha el testador únicamente tenía pérdidas puntuales de memoria, pero la enfermedad no había evolucionado hasta el punto de anularle la personalidad e impedirle la toma de decisiones importantes para su vida. Que el propio notario emitió un juicio favorable acerca de la capacidad del testador y que no fue hasta marzo de 2016 cuando el testador acusa un deterioro importante. Alega además mala fe de la actora quien fue convocada para la partición notarial de la herencia sin que hubiese comparecido ni invocado la nulidad del testamento.

En la sentencia dictada en primera instancia se desestimó la demanda al entender la juzgadora de instancia, tras valorar la prueba practicada, que no se había destruido la presunción de capacidad del testador en el momento de otorgamiento de los testamentos impugnados.

Disconforme la parte actora con dicha resolución interpone el presente recurso de apelación. Como único motivo de impugnación invoca el error en la valoración de las pruebas en que, a su juicio, incurrió la juzgadora de instancia e infracción de las normas sobre la carga de la prueba, considerando que de la prueba practicada se evidencia la falta de capacidad del testador en el momento de otorgar los testamentos impugnados, especialmente los del año 2015.

La parte demandada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida. Sostiene que el proceso valorativo de la prueba es función soberana del juzgador de instancia que ha de prevalecer sobre el subjetivo e interesado de la parte, salvo que la valoración judicial sea irracional, arbitraria o ilógica. Reitera que no existe ninguna prueba concluyente de la que pueda desprenderse que en el momento de emitir sus últimas voluntades, don Juan Pedro no tuviera la suficiente capacidad para saber lo que estaba haciendo y que no es hasta marzo de 2016 cuando se empieza a hablar se situación muy deteriorada. Finalmente, reproduce las alegaciones ya vertidas en la instancia acerca de la mala fe de la actora y su conducta contraria a los actos propios.

Segundo. - Con carácter previo a entrar a analizar el recurso de apelación hemos de efectuar las siguientes puntualizaciones:

1º- las reglas sobre la carga de la prueba son consecuencia de la obligación inexcusable de los tribunales de resolver los asuntos de que conozca. Son normas dirigidas al dictado de la sentencia que entran en juego cuando no se ha logrado la certeza sobre los hechos esenciales para la resolución del litigio, lo que explica su regulación en la LEC dentro de la sección dedicada a los requisitos internos de la sentencia.

Como recuerda la STS de fecha 29 de abril de 2015, Rc. 803/2014, el art. 217 de la LEC es una norma procesal que viene a decir al Tribunal qué debe hacer cuando entiende que un hecho relevante para la decisión no ha quedado probado, siendo éste el supuesto contemplado por la norma y no otro. Consecuencia de ello es que no cabe discutir, al amparo de dicha norma, la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal, aunque se discrepe de ella.

La STS número 386/2015 de fecha 26/6/ 2015 recuerda también que la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. De tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia.

En el presente caso la sentencia de instancia no ha infringido las normas sobre la carga de la prueba pues atribuye las consecuencias del hecho que estima huérfano de prueba a la actora que es a quien incumbía destruir la presunción de capacidad que asiste al testador.

2º- En segundo lugar, debemos indicar que no compartimos las afirmaciones de los demandados al oponerse al recurso de apelación de que el órgano de apelación únicamente puede revisar la valoración probatoria de la instancia cuando aquella sea irracional, arbitraria o ilógica.

En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que son aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum)».

Así el artículo 456.1 LEC indica: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

En este sentido, tanto el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre) como la Sala Primera del Tribunal Supremo ( STS 668/2015, de 4 de diciembre de 2015, entre otras) vienen declarando que "el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez a quo". En las sentencias citadas se deja claro que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación es claramente rechazada por la Sala Primera del T.S. Así, la STS 668/2015 afirma "Esa Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que concul1ue preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias" así como que " es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia".

Tercero. - Dispone el artículo 662 del Código Civil que tienen capacidad para testar todas las personas a quienes la ley no lo prohíbe expresamente y el artículo 666 del mismo texto legal que para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar testamento.

Respecto a las personas a las que la ley prohíbe expresamente testar la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, dio nueva redacción a los artículos 663 y 665 del Código Civil.

En su redacción actual el artículo 663 del CC dispone que no pueden testar: 1º. La persona menor de catorce años. 2º La persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello. Y el artículo 665 en relación con la persona con discapacidad dispone que podrá otorgar testamento cuando, a juicio del Notario pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.

Con anterioridad el artículo 663 del CC disponía que están incapacitados para testar: 1º Los menores de catorce años de uno u otro sexo. 2º El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio. Por su parte el artículo 665 disponía que siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad, por lo que a sensu contrario, permitía que la sentencia de incapacidad privase al incapaz de la facultad de testar.

El cambio en la redacción de los artículos 663 y especialmente del art. 665 se halla en línea con el Convenio de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, ratificado por España el 23 de noviembre de 2007 y el pleno respeto a la personalidad jurídica de una persona afectada por una discapacidad lo que llevó al legislador del año 2021 a suprimir las meras privaciones de derechos a las personas con discapacidad o de su ejercicio, incluso cuando ya hubiesen sido judicialmente declaradas ( Disposición Transitoria Primera de la Ley 8/2021).

Se ha traído a colación el cambio normativo operado en los artículos 663 y 665 a fin de resaltar el carácter sumamente excepcional de la privación del derecho a testar y la interpretación sumamente restrictiva de la falta de capacidad y, en consecuencia, de la anulación de un testamento por falta de capacidad del testador.

Respecto a la persona no incapacitada judicialmente esta idea ya estaba presente en la jurisprudencia dictada en aplicación de los anteriores artículos 662, 663 y 665 del Código Civil.

La STS, Sala Primera, de lo Civil, de 27 de enero de 1998 resume la doctrina que la jurisprudencia venía manteniendo en esta materia de la siguiente manera: "a) que la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos (S 25 Abr. 1959); b) no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas, siendo un ir contra los preceptos reguladores de la testamentación y la jurisprudencia el declarar nulo un testamento por circunstancias de carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte (S 25 Oct. 1928); c) que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido (S 18 Abr. 1916); d) que son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad: 1) la edad senil del testador, «pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso...», ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a ésta de un estado de demencia, requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho (S 25 Nov. 1928); 2) que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si éstos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón (S 25 Oct. 1928); 3) no obsta a que se aprecie la capacidad para testar que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos (S 28 Dic. 1918); e) la sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitado (S 1 Nov. 1956), pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser (S 25 Abr. 1959); de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario «evidente y completa» ( SS 8 May. 1922 y 3 Nov. 1951), «muy cumplida y convincente» (SS 10 Abr. 1944 y 16 Nov. 1945), « de fuerza inequívoca» (S 20 Nov. 1975), cualesquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aun en estado latente en el sujeto (S 25 Abr. 1959), pues ante la dificultad de conocer dónde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración (23 Feb. 1944; 1 Feb. 1956); f) la falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaración testamentaria, y la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar, mientras no se demuestre «cumplidamente» en vía judicial su incapacidad, destruyendo la «enérgica presunción iuris tantum» ( SS 23 Mar. 1894; 22 Ene. 1913; 10 Abr. 1944 y 16 Feb. 1945), que revela el acto del otorgamiento, en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario (S 23 Mar. 1944); g) restando por añadir que la intervención de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se halle judicialmente declarado incapaz -lo que no implica que puedan intervenir, especialmente si el Notario lo prefiere para asegurarse de la capacidad del otorgante ( SS 18 Abr. 1916 y 16 Nov. 1918)-, pues el art. 665 CC, no es aplicable al caso de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado (S 27 Jun. 1908).

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 280/2004 de 31 Mar. 2004, Rec. 1526/1998, reitera que es carga probatoria de los impugnantes demostrar que al tiempo de testar o al menos en períodos inmediatos, se había producido una agravación de la enfermedad, que evidencia su incapacidad en el preciso momento de hacer la declaración testamentaria. Así como que la capacidad del testador ha de destruirse con severidad precisa, acreditando que estaba aquejado de "insania mental" con evidentes y concretas pruebas, ya que juega a su favor la presunción de capacidad establecida en el artículo 662, presunción calificada con el rango de fuerte presunción. En relación a la prueba pericial recuerda la sentencia comentada que ha de ser apreciada conforme a la regla de la sana crítica y que para destruir la presunción general de capacidad, ha de estar revestida de fuerza inequívoca y que al tratarse de un diagnóstico psiquiátrico retrospectivo, por sí sola no es suficiente para acreditar la incapacidad del testador.

Mas recientemente, la sentencia del T.S. número 461/2016 de 7 de julio, indica que tratándose de acción de nulidad por falta de capacidad del testador, el contexto del debate se centra en la necesaria prueba por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento. Como se dice la sentencia: "Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 , núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 , núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013 , núm. 827/2012 y de 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015 ). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria". Esta prueba aunque, no requiera certeza absoluta sobre la falta de capacidad, dado el contexto en el que se sitúa el debate, sí ha de ser concluyente y revestida de una determinación suficiente que permita extraer en aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica, la falta de capacidad.

Todas las sentencias expuestas destacan la relevancia de la intervención notarial en la comprobación de la capacidad del testador por cuanto el artículo 685 del CC obliga al fedatario a "asegurarse de que a su juicio tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar".

La aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y ha de estarse a ella mientras no se demuestre «cumplidamente» en vía judicial la incapacidad del testador, destruyendo la «enérgica presunción iuris tantum» que supone la autorización del testamento por el Notario.

Este papel del Notario ha sido potenciado por la Ley 8/2021 el cual ya no se limita a comprobar que el testador tiene la capacidad legal necesaria para testar (685); es decir, que puede comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones (art. 665), sino que le atribuye funciones de apoyo en la comprensión y razonamiento y de facilitador de la expresión de la voluntad, deseos y preferencias del testador.

Cuarto. - Como se infiere de la doctrina jurisprudencial expuesta en el fundamento anterior, la prueba de la falta de capacidad del testador, conlleva una demostración "a posteriori" de su estado mental, un diagnóstico retrospectivo que ha de efectuarse partiendo de diversos elementos de juicio como testimonios, historial médico e incluso del contenido del propio testamento pues circunstancias como el que las disposiciones efectuadas contradigan las directrices de la vida del otorgantes o que las motivaciones sean irracionales, son datos indiciarios que junto con otros permiten concluir la incapacidad del testador en el momento de testar. Esta prueba, aunque no requiera certeza absoluta sobre la falta de capacidad, dado el contexto en el que se sitúa el debate, sí ha de ser concluyente y revestida de una determinación suficiente que permita extraer en aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica, la falta de capacidad, especialmente cuando el testamento ha sido autorizado por un Notario.

En el caso que aquí nos ocupa los testamentos impugnados son todos ellos testamentos abiertos. En el último de ellos, que es el que aquí importa ya que revoca todos los demás, el Notario indica que a su juicio el testador tiene "la aptitud y la capacidad legal para otorgar su testamento abierto".

Coincidimos con la juzgadora de instancia en que los informes médicos incorporados a las actuaciones y la testifical de los dos testigos que intervinieron en el acto del juicio resultan insuficientes para destruir la presunción, reforzada por la intervención notarial, de capacidad del testador en el momento de otorgar el testamento.

No se ha practicado prueba pericial médica. El informe médico firmado por don Segismundo no aporta información relevante ya que el simple diagnóstico de una enfermedad mental o neurológica no priva de capacidad a quien la sufre para otorgar el testamento. La información relativa al curso clínico de la unidad de psiquiatría Barco V. no es concluyente sobre la falta de capacidad del testador en el momento de otorgar el testamento ya que solo a partir de la visita de 14 de marzo de 2016 se alude a un deterioro cognitivo acusado. Hasta dicha fecha se habla de pérdidas de memoria e ideación delirante de perjuicio y celotípica indicándose en algunas de las visitas que dicha ideación remite con la mediación.

La declaración de los testigos que depusieron en el acto del juicio resulta insuficiente para destruir la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador en el momento del otorgamiento del testamento.

Finalmente, el testamento impugnado no contiene disposiciones extravagantes ni refleja motivaciones irracionales ya que se instituye heredera a la esposa que convive con el testador y asume la posición de cuidadora del mismo legando a los dos hijos la legítima estricta.

La determinación del importe de la legítima de la hija resulta irrelevante a los efectos de la acción de impugnación del testamento por falta de capacidad del testador aquí ejercitada y, en su caso, podrá ser impugnada a través de otras acciones como la de complemento de la legítima.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación.

Quinto.- Al desestimarse el recurso las costas se imponen al recurrente, según dispone el artículo 398.1 en relación con el artículo 394, ambos de la LEC.

Se decreta la pérdida del depósito exigido para recurrir conforme a la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente