Sentencia Civil 129/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 517/2022 de 02 de marzo del 2023

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios del edificio señalado con el n.º NUM000, Torres NUM001, NUM002 y NUM003 de la DIRECCION000 de Ourense ejercita en el presente procedimiento acción de responsabilidad por vicios de la construcción, al amparo del artículo 1591 del Código Civil y de la Ley de Ordenación en la Edificación, así como acción de responsabilidad por incumplimiento contractual conforme a los artículos 1091, 1123 y 1258 del Código Civil contra la entidad Zyssa Norte SL, en calidad de propietaria - promotora de la obra y la matriz del grupo de empresas del que forma parte Zielsa SA, solicitando la condena solidaria de ambas demandadas a la reparación y subsanación de los defectos existentes en el muro que conforma el peto de la terraza, según se indica en el informe aportado, o subsidiariamente, en caso de que no lo verificaran, al pago de la cantidad señalada como coste de la reparación. Asimismo, se solicitó la condena de las demandadas al pago de la cantidad señalada como coste de la reparación de los daños ocasionados tanto en las canalizaciones de la terraza como en la impermeabilización de la fachada donde se produjeron filtraciones a los sótanos del garaje por importe de 6.171 euros, más los intereses legales; todo ello, imponiéndoles las costas procesales.

La entidad Zyssa Norte SL no compareció en autos, declarándose en situación de rebeldía procesal y la codemandada Zielsa SA contestó a la demanda alegando su falta de legitimación pasiva al no tener relación alguna con la construcción y promoción de las viviendas sitas en la edificación de la actora, siendo una entidad totalmente diferenciada de la codemandada y la excepción de prescripción de la acción al haber transcurrido los plazos establecidos en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación cuando se presentó la demanda.

En la sentencia dictada en primera instancia se estimó íntegramente la demanda, desestimándose la excepción de prescripción de la acción dadas las continuas interrupciones del plazo prescriptivo desde la fecha en que aparecieron las deficiencias y considerando, en aplicación de la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica, que las dos entidades demandadas realmente actuaron como promotoras de la obra o vienen a ser la misma empresa.

Frente a dicha resolución se interpone por la demandada Zielsa SA el presente recurso de apelación en el que, sin explicar sus diferencias o discrepancias con la resolución recurrida, viene a reproducir las alegaciones contenidas en la contestación a la demanda sobre la prescripción de la acción y su falta de legitimación pasiva. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La entidad demandada Zielsa Construcciones SA mantiene en el recurso su falta de legitimación pasiva al no haber intervenido en el proceso de construcción y promoción de la edificación en la que aparecieron los defectos de cuya reparación se trata, discrepando del pronunciamiento de la resolución apelada por el que se aplica la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica y, como consecuencia, se condena a las dos sociedades de forma solidaria a la reparación de los defectos.

La técnica y práctica de penetrar en el sustrato personal de las entidades o sociedades a las que la Ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esta ficción o forma legal se puedan perjudicar intereses privados o públicos o bien ser utilizados como vía de fraude ( artículo 6.4 del Código Civil), ha sido desarrollada jurisprudencialmente en numerosas resoluciones, admitiéndose que los jueces puedan penetrar ("levantar el velo jurídico") en el interior de esas personas para evitar el abuso de esa independencia ( artículo 7.2 del Código Civil) en daño ajeno o de los derechos de los demás ( artículo 10 de la Constitución Española) o contra el interés de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad o de un ejercicio antisocial de su derecho. En este sentido el Tribunal Supremo ha venido estableciendo un cuerpo de doctrina con los siguientes postulados:

Nuestro sistema legal, que obliga a la parte a cumplir lo que pactaron ( artículo 1091 del Código Civil), reconoce personalidad jurídica a las sociedades de capital o, lo que es lo mismo, la existencia de centros de imputación de relaciones jurídicas, de tal forma que en aquellos casos en los que la sociedad contrata es ella la que debe cumplir ( artículo 1257 del Código Civil) y, en su caso, responder del incumplimiento con su propio patrimonio.

El hecho de que nuestro ordenamiento jurídico reconozca personalidad a las sociedades de capital, y sea la sociedad la que deba responder de su propio actuar, aunque instrumentalmente lo haga por medio de sus administradores, no impide que excepcionalmente, cuando concurran determinadas circunstancias - son clásicos supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa por fraude o abuso - sea procedente el "levantamiento del velo" a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros. Esta doctrina, que siempre tiene carácter excepcional y, por ello, debe aplicarse de forma restrictiva, exige siempre la concurrencia de una conducta fraudulenta; un abuso de la personalidad jurídica de la sociedad mercantil, que existe cuando se utiliza de forma antisocial, con claro ánimo de perjudicar. En tales casos, al entenderse que la personalidad jurídica no fue utilizada como instrumento adecuado al fin para el que ha sido reconocida por el ordenamiento, se elimina la separación entre la sociedad y el socio, a fin de vincular directamente a este mediante una extensión de la imputación o de la responsabilidad. Ello no obstante, no puede aceptarse la total y sistemática derogación de la personalidad jurídica diferenciada de las sociedades con sus socios, como se pretende en algunas ocasiones. El recurso ocasional a esta técnica no permite desconocer, sin justificación bastante, los principios que inspiran la regulación de las sociedades y, por ello la necesidad de una cumplida prueba de que se utiliza la persona jurídica para eludir el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o extracontractuales. La norma general ha de respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios ni administradores, salvo en los supuestos expresamente previstos por las leyes. Ese carácter excepcional de levantamiento del velo exige que se acrediten aquellas circunstancias que ponen en evidencia de forma clara el abuso de la personalidad de la sociedad. Estas circunstancias pueden ser muy variadas, lo que ha dado lugar en la práctica a una tipología de supuestos muy amplia que justificarían el levantamiento del velo, sin que tampoco constituyan "numerus clausus". En cualquier caso, en la práctica han de examinarse las circunstancias concretas concurrentes, pudiendo llevar cada supuesto consecuencias diferentes; así, no es lo mismo la confusión de patrimonio y de personalidades, habitualmente entre sociedades del mismo Grupo, entre la sociedad y sus socios, que los casos de sucesión empresarial o de empleo abusivo de la personalidad jurídica de la sociedad con quien la controla para defraudar a terceros.

Esa interpretación restrictiva de la teoría del levantamiento del velo se ha venido matizando en el sentido de no ser concebida exclusivamente con el fin fraudulento, desde de plano subjetivo de un propósito claro de causar un perjuicio, sino que también puede apreciarse en los supuestos en que en las partes han tenido conocimiento del daño consistente en la elusión de sus responsabilidades personales, y singularmente, el pago de las deudas. En este sentido la sentencia del TS de 18 de febrero de 2016, señala:

"Hechas estas delimitaciones, y a los efectos que aquí interesan, debe precisarse que la interpretación, marcadamente estricta o literal, del carácter excepcional y restrictivo con la que la antigua doctrina jurisprudencial caracterizaba la aplicación de esta figura ha evolucionado hacia una valoración prudente y moderada de los requisitos de aplicación, acorde con la funcionalidad práctica de este remedio. En este sentido, del curso discursivo de las sentencias citadas por el recurrente pero, sobre todo, de las sentencias de esta Sala de 22 de febrero de 2007 (núm. 159/2007 ) y de 9 de marzo de 2015 (núm. 226/2015 ), se desprende que la utilización de la personalidad jurídica societaria como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento, ya no puede concebirse exclusivamente en clave de un "consilium fraudis" o animus nocendi de los agentes implicados, esto es, desde el plano subjetivo de un deliberado propósito o maquinación de causar un claro perjuicio, tal y como hace la sentencia recurrida, sino que, acorde con la funcionalidad señalada, la noción de fraude también resulta objetivable en aquellos supuestos en donde las partes tienen o deben haber tenido un conocimiento del daño irrogado que determina la elusión de sus propias responsabilidades personales y, entre estas, el pago de las deudas. Esta progresiva objetivación del presupuesto subjetivo que anida en el concepto de fraude ya es una constante en la doctrina tradicional de esta Sala respecto de aquellas acciones que contemplan un claro componente subjetivo de reprochabilidad. Caso, entre otras, de la paradigmática acción de rescisión por fraude de acreedores ( artículo 1111 del Código Civil ), en donde la doctrina de esta Sala ya evolucionó en el sentido indicado, esto es, en favorecer al presupuesto objetivo de la acción, reflejado en la lesión del derecho de crédito, (eventus damni), como elemento impulsor del ejercicio de la acción y, a su vez, en ponderar, que no suprimir, el presupuesto subjetivo del mecanismo rescisorio, es decir, la mala fe del deudor y el tercero ya no como un componente estrictamente intencional (consilum fraudis), sino como una acción de conocimiento necesario del perjuicio causado (scentia fraudi); entre otras, STS de 7 de septiembre de 2012 (núm. 510/2012 ). En el presente caso, atendida la interpretación de la doctrina jurisprudencial que desarrolla la sentencia recurrida, se observa que la inaplicación de la doctrina del levantamiento del velo se ha sustentado en esta concepción estrictamente dolosa e intencional del presupuesto subjetivo del fraude. De ahí que, pese a la relevancia de los indicios acreditados por la sentencia de primera instancia (relación de familiaridad, confusión material de ambas compañías, momento temporal de las relaciones establecidas y materialidad de la gestión realizada por el Sr. Argimiro, entre otros), la sentencia de la Audiencia considere, no obstante, que dichos indicios resultan por sí solos insuficientes para evidenciar el propósito fraudulento y deliberado de causar un daño a tercero. Valoración que esta Sala, no comparte por la doctrina jurisprudencial expuesta, y que lleva al convencimiento de que los citados indicios, confirmados por la sentencia de la Audiencia, si bien no revelan un propósito deliberado e intencional de perjudicar, por otra parte, siempre de muy difícil prueba, sí que proyectan, de un modo objetivable, que las compañías implicadas en el presente caso tuvieron o debieron tener un conocimiento tanto del perjuicio causado, como del incumplimiento de sus propias responsabilidades".

La fusión de sociedades o los grupos de empresas se han venido relacionando desde antiguo con la doctrina del levantamiento del velo. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 20 de mayo de 2004 señala:

"... los grupos de empresas están formados por sociedades o empresas que siendo formalmente independientes actúan, sin embargo, bajo una dirección unitaria, lo que les proporciona, más allá de aquella pluralidad, una cierta unidad económica originando una separación entre la realidad material y las formas jurídicas. Se plantea el problema de quién es el sujeto que debe hacer frente a las responsabilidades derivadas de la condición de empresario, aceptando la jurisprudencia como punto de partida el principio de independencia y no comunicación de responsabilidades entre las sociedades integradas en un grupo sobre la base de que los vínculos accionariales no alteran, por sí mismos la calificación o consideración, como entidades autónomas o separadas, dotadas cada una de ellas con su propia personalidad. Para poder apreciar la responsabilidad el grupo de empresas deberían darse los requisitos exigidos por la doctrina del Tribunal Supremo en estos supuestos: 1.- Unidad de plantillas, que implica que los trabajadores prestan sus servicios indistintamente a dos o más empresas del grupo. 2. Unidad de Caja que supone un elevado grado de comunicación entre sus patrimonios sociales. 3.- Utilización abusiva de la personalidad jurídica en perjuicio de los trabajadores (o de terceros). No quedando acreditado ningún tipo de fraude de ley o abuso en perjuicio de tercero, no puede exigirse ningún tipo de responsabilidad al demandado por la actuación de otra empresa de su grupo...".

Asimismo, el Tribunal Supremo en la sentencia n.º 47/18, de 30 de enero de 2018 declara:

"La sentencia núm. 628/2013, de 28 octubre , que se cita en el recurso, recuerda cómo la norma general ha de ser la de respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley ( sentencias 796/2012, de 3 de enero de 2013, y 326/2012, de 30 de mayo), si bien lo anterior no impide que «excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias -son clásicos los supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso- sea procedente el "levantamiento del velo" a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros ( Sentencia 718/2011, de 13 de octubre, con cita de la anterior Sentencia 670/2010, de 4 de noviembre)..."

Dicha excepcionalidad, reiterada en numerosas sentencias que, en el llamado, grupo de sociedades o de empresas, recuerda que estos grupos carecen de personalidad jurídica propia, y por tanto de un patrimonio propio. Cada sociedad es exclusiva titular de su propio patrimonio, que responde de sus obligaciones. No existe un "patrimonio de grupo", ni un principio de comunicabilidad de responsabilidades entre los distintos patrimonios de las distintas sociedades por el mero hecho de estar integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales de confusión de patrimonios, o que justifiquen de otro modo el levantamiento del velo ( sentencias 100/2014, de 30 de abril y 429/2014, de 17 de julio).

Estamos, en definitiva ante un instrumento "(...) que se pone al servicio de una persona física o jurídica, para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia (...)". En definitiva, como dice la sentencia de 28 enero 2005 supone un procedimiento "(...) para descubrir, y reprimir en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan" ( sentencias 1375/2007, de 19 de diciembre; 201/2008, de 28 de febrero; 655/2010, de 3 de noviembre 326/2013, de 16 de mayo)".

Desde tal perspectiva ha de examinarse la prueba practicada para determinar si efectivamente ha de aplicarse la doctrina del levantamiento del velo por la concurrencia de las exigencias jurisprudencialmente exigidas.

La entidad Zielsa Construcciones SA se constituyó en Santiago de Compostela el 24 de abril de 1986, siendo los socios constituyentes D. Candido, D.ª Evangelina y D.ª Filomena, fijándose su domicilio social en Santiago de Compostela. La entidad Zyssa Norte SL se constituyó en Ourense el 20 de noviembre de 2003, siendo socios fundadores Candido, D. Daniel y la entidad Zyssa Compostela SL, cuya composición se desconoce. El domicilio social se fijó en Ourense. Esta última entidad, que no se personó en las actuaciones, actuó como promotora de la edificación. La codemandada Zielsa Construcciones SA insiste en la total ausencia de vínculo alguno con la obra realizada, en base a que sus socios son distintos y que su objeto social era también la venta de las viviendas como agencia inmobiliaria.

Las alegaciones realizadas en el recurso no se comparten por la Sala, manteniéndose las conclusiones contenidas en la sentencia apelada en relación a la cuestión así planteada. Según figura en los estatutos sociales de la mercantil Zielsa Construcciones SA, el objeto social era:

"Proyecto, estudio y ejecución de construcciones y realizaciones e instalaciones urbanas e industriales; adquisición, construcción, promoción, explotación y venta de inmuebles, viviendas, apartamentos, locales de negocio, obras públicas y privadas y urbanizaciones, ya como promotora ya como contratista; la explotación en arrendamiento de bienes inmuebles; la explotación de alojamientos turísticos, hoteles, apartamentos, galerías comerciales y servicios conexos como restaurantes, cafeterías, piscinas, etc.".

Es por tanto una empresa constructora que, además, se dedica a la construcción, promoción y venta, como promotora y como contratista. En este caso Zielsa Construcciones SA actuó como promotora del edificio tal y como se publicitaba en su propia página web, incluso reservándose el derecho de modificar los acabados de la obra; no distinguiéndose en la propia página quien era el propietario de la construcción.

El representante legal de las dos sociedades es el mismo D. Candido, que no compareció en juicio a la práctica del interrogatorio solicitado, siendo el administrador único de las dos entidades, utilizando en ambas como apoderadas a sus hijas y a la madre de estas. Además, el propio administrador no atendió al requerimiento efectuado de aportación a autos de las operaciones comerciales realizadas entre las dos sociedades, lo que podría clarificar sus vínculos, pese a intervenir en el procedimiento aportando el acta de constitución de la entidad rebelde y defender sus intereses.

Por otro lado, aunque sus domicilios sociales son diferentes, lo cierto es que Zyssa Norte SL, que ha tenido diferentes sedes, solo pudo ser notificada de las reclamaciones que le formuló la actora, en el domicilio de la codemandada Zielsa Construcciones SA, en Santiago de Compostela; y finalmente, el testigo D. Felicisimo, administrador de fincas, manifestó, sin ninguna duda, que D. Candido se había presentado en la urbanización como el constructor de las torres identificándose como Zielsa Construcciones SA; y las comunicaciones respecto de los problemas surgidos con la construcción y los defectos existentes, eran dirigidos y se contestaban desde la cuenta de correo electrónico de Zielsa Construcciones SA. Por todo ello, independientemente de la composición de las dos sociedades que no se ha clarificado suficientemente por la entidad demandada personada, esta actuó como promotora propietaria de la obra, junto con la codemandada, existiendo un abuso de personalidad societaria buscado de forma deliberada por las demandadas, para que apareciera como promotora solamente una de ellas Zyssa Norte SL, y eludir la otra cualquier responsabilidad. Por todo ello, el motivo de recurso que se examina debe ser desestimado.

TERCERO.- De nuevo se alega por la recurrente la excepción de prescripción de la acción, sin hacer alusión alguna a los motivos por los que en la resolución apelada se desestimó la misma.

La Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, es una ley de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se hubiera solicitado la correspondiente licencia de edificación a partir de su entrada en vigor. Según señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013, es una ley que no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en el artículo 1591 del Código Civil, y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, como de las garantías para proteger al usuario a partir, no solo de unos plazos distintos de garantía y de prescripción, sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y menores; de unos criterios también distintos de imputación, con responsabilidad exigible exclusivamente por vicios o defectos como causa de daños materiales y que es, en principio, y como regla general, individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la Ley, se deba responder, en armonía con la culpa propia de cada uno de los agentes en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la construcción del edificio, salvo en aquellos supuestos muy concretos que la propia Ley tiene en cuenta para configurar una solidaridad expresa, propia o impropia o especial, según se trate de promotor y de los demás garantes.

En los artículos 17 y 18 de la Ley se diferencian los plazos de garantía, dentro de los que deben producirse o evidenciarse los defectos constructivos y los plazos de prescripción de las acciones.

Así el artículo 17 establece que las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán de los daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas, y se enumeran tres tipos de vicios o defectos señalando para cada uno un plazo de garantía y una imputación de responsabilidad a los agentes de la edificación:

1.- Defectos estructurales: daños por vicios o defectos en elementos estructurales que comprometen la resistencia y estabilidad del edificio (correspondería a la ruina propiamente dicha). En una definición descriptiva, el artículo 17.1.a) señala que son los que afectan a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. El plazo de garantía es de 10 años, contados desde la fecha de la recepción de la obra, que consta en el acta, o de la subsanación de las reservas que hayan podido hacerse en la recepción (artículo 17.1 en relación con el artículo 6).

2.- Defectos de habitabilidad: son los daños por vicios o defectos en elementos constructivos o instalaciones e incumplimiento de los requisitos de habitabilidad (corresponde a la ruina funcional). Los define el artículo 17.1.b) como los que afectan a los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad. El plazo de garantía es de 3 años. Según el apartado 1. letra c) artículo 3 son los requisitos relativos a higiene, salud y protección del medio ambiente, de tal forma que se alcancen condiciones aceptables de salubridad y estanqueidad en el ambiente interior del edificio y que éste no deteriore el medio ambiente en su entorno inmediato, garantizando una adecuada gestión de toda clase de residuos.

3.- Defectos de terminación o acabado: son los daños por vicios o defectos de ejecución, de los que es responsable el constructor. Se definen como los de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras, y el plazo de garantía es de 1 año.

Sobre la garantía la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 señala que "la garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado -diez años- de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la Ley de Ordenación de la Edificación). Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1989; 15 de octubre de 1990; 14 de noviembre de 1991), en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar "desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas (artículo 6.5 y 17.1) suprimiendo el punto de partida anterior "desde que concluyó la construcción", vigente en el momento de los hechos, que tanto dividió a la doctrina a la hora de concretarlo:

a) el de la terminación material de la obra;

b) el de la entrega o puesta a disposición de la obra, y

c) aquél en que la obra ha sido aprobada y recibida por el comitente.

La prescripción, por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes". A la prescripción se refiere el artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación, indicando: "Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual".

Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2013 declara que "mientras los plazos del artículo 17 responden a un presupuesto y marco objetivable de responsabilidad (como trasunto de la responsabilidad del artículo 1591 del Código Civil), los plazos del artículo 18 responden, con independencia, a un presupuesto de accionabilidad para exigir la responsabilidad anteriormente prevista; de forma que previamente observados los defectos o vicios constructivos, dentro del marco establecido por los plazos de garantía y, por tanto, sin la necesidad de integrar la totalidad de dicho plazo, el de dos años para exigir la responsabilidad por los daños materiales dimanantes de los vicios o defectos comenzará a contarse desde el momento en que se produzcan".

En consecuencia, la vigencia de la acción de responsabilidad examinada se subordina a que el defecto, según su naturaleza, aparezca o se exteriorice dentro del plazo de garantía correspondiente, y que se ejercite dentro del plazo de prescripción reseñado, sin perjuicio de las posibilidades de interrupción de la misma conforme a las previsiones legales, siendo incumbencia del perjudicado la prueba del primer aspecto, incluida la naturaleza del daño, incumbiendo al que alega la prescripción su prueba.

En este caso, los defectos denunciados, tanto los referidos al muro que conforma el peto de la terraza como los relacionados con las filtraciones de agua, afectan a la habitabilidad del inmueble, por lo que el plazo de garantía aplicable es el de tres años. Y en este caso partiendo de que el acta de recepción del inmueble fue sellada el día 15 de abril de 2010, aunque en la misma se relacionaron reservas a subsanar en dos meses, y que la licencia de ocupación se otorgó por el Concello de Ourense el día 12 de julio del mismo año, cuando aparecieron las primeras deficiencias en el año 2010 con el desprendimiento de cascotes del muro a la vía pública, no había transcurrido el plazo de garantía, y desde entonces en diversas ocasiones se dirigieron reclamaciones a la promotora, en los años 2011 y 2013, y demandas de conciliación en los años 2014 y 2016, que interrumpieron el plazo de prescripción. Por ello, y teniendo en cuenta además que la parte demandada no hace en su recurso referencia alguna al plazo de prescripción aplicable, dies a quo, fecha a computar etc., el motivo del recurso debe ser rechazado.

Ha de tenerse en consideración también que además de la acción de responsabilidad por vicios de la construcción se ejercita, acumuladamente, acción de responsabilidad por incumplimiento contractual, cuyo plazo de prescripción es el previsto en el artículo 1964 del Código Civil que a la fecha de presentación de la demanda no había transcurrido. Y ello porque el citado artículo en la actualidad prevé un plazo de prescripción para las acciones que no tengan señalado un término especial de cinco años, frente al anterior a la reforme operada por la Ley 42/2015, de quince años, estableciendo esta última un régimen transitorio interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su resolución de 20 de enero de 2020, recurso 6/2018, en la que se determina que la Ley 42/2015 entró en vigor el día 7 de octubre de 2015 y si conjugamos lo previsto en su Disposición Transitoria Quinta con el artículo 1939 del Código Civil, al que se remite, tendríamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción), teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años); si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo referido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años:

(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.

(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC.

(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del artículo 1939 CC, no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC.

Conforme a este régimen de transitoriedad, habiendo nacido la relación jurídica antes de la entrada en vigor de la nueva norma, y después del 7 de octubre de 2005, la acción no prescribiría hasta el 7 de octubre de 2020.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la imposición de las costas a la parte apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente